Rb. Rotterdam, 07-08-2007, nr. LEGGW 06/1857-KRD, nr. LEGGW 06/1858-KRD, nr. LEGGW 06/1859-KRD, nr. LEGGW 06/1860-KRD, nr. LEGGW 06/1862-KRD, nr. LEGGW 06/1863-KRD, nr. LEGGW 06/1864-KRD, nr. LEGGW 06/1865-KRD, nr. LEGGW 06/1866-KRD

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: LEGGW 06/1857-KRD tot en met 06/1860-KRD en

06/1862-KRD tot en met 06/1866-KRD

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen

[X] B.V., gevestigd te [adres], eiseres,

gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft vier aanvragen om instemming inzake het leggen, hebben en exploiteren van diverse HDPE buizen alsmede vijf aanvragen om registratie van een melding in verband met een calamiteit ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam. Wegens het in behandeling nemen van deze negen aanvragen heeft verweerder aan eiseres bij separate nota's negen aanslagen leges gemeentewerken opgelegd. Het betreft de navolgende aanslagen:

1. aanslagnummer 40988 (aanvraag Sparta Spaansweg); 25 mei 2005: € 3.199,41;

2. aanslagnummer 41036 (aanvraag Melachtonweg); 27 mei 2005: € 622,38;

3. aanslagnummer 41091 (aanvraag Botlekweg-Rozenburg); 29 mei 2005: € 2.732,96;

4. aanslagnummer 42960 (aanvraag interconnectie-Rotterdam-Zeelandnet);

26 augustus 2005: € 2.407,01;

5. aanslagnummer 42730 (melding ingraving werf Overschie); 29 augustus 2005: € 28,07;

6. aanslagnummer 42757 (melding ingraving werf Hillegersberg); 29 augustus 2005:

€ 56,14;

7. aanslagnummer 42764 (melding ingraving werf Overschie); 29 augustus 2005: € 28,07;

8. aanslagnummer 42790 (melding ingraving werf Centrum); 29 augustus 2005: € 140,35;

9. aanslagnummer 43385 (melding ingraving werf Charlois); 26 september 2005:

€ 112,28.

Tegen nota 1 tot en met 3 heeft eiseres bij brieven en faxberichten van 7 juli 2005 bezwaar gemaakt.

Tegen nota 4 heeft eiseres bij faxbericht van 6 oktober 2005 bezwaar gemaakt.

Tegen nota 5 tot en met 8 heeft eiseres bij faxberichten van 10 oktober 2005 bezwaar gemaakt.

Tegen nota 9 heeft eiseres bij telefax van 4 november 2005 bezwaar gemaakt.

Bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar met dagtekening 15 maart 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen deze uitspraken bij faxberichten van respectievelijk 24 en 26 april 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2007.

Namens eiseres was aanwezig haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P.J. Winninghof, ambtenaar in dienst van de gemeente en

mr. P. van den Berg en mr. A.P. Monsma, belastingadviseurs werkzaam bij Van den Bosch & Partners.

2 Wettelijk kader

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en

-diensten (Kaderrichtlijn) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

g) “nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd.

(…)

Artikel 11

Doorgangsrechten

1. Lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een bevoegde instantie een aanvraag behandelt voor

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gemachtigd is om openbare communicatienetwerken aan te bieden; of

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom aan een onderneming die gemachtigd is om niet-openbare elektronische-communicatienetwerken aan te bieden,

deze bevoegde instantie:

- handelt op basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast; en

- de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.

De bovengenoemde procedure kan variëren al naargelang de aanvrager al dan niet openbare communicatienetwerken aanbiedt.

(…)

Artikel 26

Intrekking

De volgende richtlijnen en beschikkingen worden met ingang van de in artikel 28, lid 1, tweede alinea, bedoelde datum van toepassing ingetrokken:

(…) Richtlijn 97/13/EG

Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Overwegende hetgeen volgt:

(...)

(30) aanbieders van elektronische-communicatiediensten kunnen worden verplicht tot betaling van een administratieve bijdrage ter financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instantie bij het beheer van het machtigingssysteem en het verlenen van gebruiksrechten. Dergelijke bijdragen mogen het bedrag van de feitelijke administratieve kosten van die werkzaamheden niet overschrijden. Hiertoe dient te worden gezorgd voor transparantie ter zake van de inkomsten en de uitgaven van de nationale regelgevende instanties, door middel van een jaarlijkse rapportage over het totale bedrag aan ontvangen bijdragen en de totale administratiekosten. Dit stelt ondernemingen in staat te controleren of de administratiekosten en de bijdragen met elkaar in overeenstemming zijn.

(…)

Artikel 2

Definities

1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.

2. Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder

1) “algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronische-communicatienetwerken en -diensten, overeenkomstig deze richtlijn.

(...)

Artikel 6

Voorwaarden die aan de algemene machtiging en de gebruikrechten voor radiofrequenties en voor nummers kunnen worden verbonden, en specifieke verplichtingen

1. De algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de gebruiksrechten voor radiofrequenties en gebruiksrechten voor nummers kunnen alleen aan de respectievelijk in de delen A, B en C van de bijlage genoemde voorwaarden worden onderworpen. Deze voorwaarden moeten objectief gerechtvaardigd zijn in relatie tot het betrokken netwerk of de betrokken dienst, en moeten bovendien niet-discriminerend, proportioneel en transparant zijn.

(…)

Bijlage

(…)

A Voorwaarden die aan een algemene machtiging kunnen worden verbonden

(…)

2. Administratieve bijdragen overeenkomstig artikel 12 van deze richtlijn.

Artikel 12

Administratieve bijdragen

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en

b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.

De Telecommunicatiewet luidde, voorzover en ten tijde hier van belang, als volgt.

Artikel 5.1

1. Eenieder, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, is verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van mantelbuizen in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

Artikel 5.2

1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen het grondgebied van de gemeente door de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.

2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.

3. Een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:

a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden;

4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen

5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.

De Gemeentewet luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Artikel 229

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn.

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

(…)

Artikel 229a.

De rechten, bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, kunnen worden geheven door de gemeente die het gebruik van de bezittingen, werken of inrichtingen toestaat of de diensten verleent, ongeacht of het belastbare feit zich binnen of buiten het grondgebied van de gemeente voordoet.

Artikel 229b

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde lasten worden mede verstaan:

a. bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa;

b. de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds.

De Legesverordening 2005 van de gemeente Rotterdam (hierna: Legesverordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Artikel 2 Aard van de heffing en belastbaar feit

Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.

Artikel 5 Tarieven

1. De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van de in die tabel gegeven aanwijzingen.

Artikel 6 Wijze van heffing

De leges worden geheven bij wege van een mondelinge dan wel een gedagtekende schriftelijke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een stempelafdruk, zegel, nota of andere schriftuur.

Tarieventabel behorende bij de Legesverordening 2005

(…)

11 Gemeentewerken

11. Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een verzoek tot:

(...)

11.4 Het afgeven van een vergunning/instemming voor het rijzen, vervangen of verwijderen van bestaande leidingen:

11.4.1 Een vast bedrag per vergunning 418,80

11.4.2 Vermeerderd met een bedrag per strekkende meter van het tracé 3,48

(…)

11.6 Het registreren van meldingsplichtige werkzaamheden aan kabels

en leidingen in stedelijk gebied 28,07 € 28,07 €

3 Omschrijving van het geschil en standpunten van partijen

In de zaak met reg.nr. LEGGW 06/1857-KRD is tussen partijen allereerst in geschil of verweerder eiseres terecht in haar bezwaren heeft ontvangen.

In alle zaken is tussen partijen in geschil of de in geding zijnde leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

Met betrekking tot het laatste geschilpunt heeft verweerder overwogen dat de tarieven zo zijn vastgesteld dat de geraamde baten van de leges niet uitgaan boven de geraamde lasten, waarbij de kostendekkendheid van de leges volgens vaste jurisprudentie niet moet worden beoordeeld naar elke dienst afzonderlijk, maar naar het totaal van de diensten. Uit de officiële begroting van de gemeente Rotterdam over het jaar 2005 blijkt ook van deze kostendekkendheid. Volgens verweerder dwingen noch de gedoogplicht van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet noch de Europeesrechtelijke telecommunicatiewetgeving tot een uitzondering op het niveau van de kostendekkendheid van de leges.

Voorts heeft verweerder overwogen dat met de heffing van leges kosten mogen worden verhaald die verbonden zijn aan de door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, waartoe tevens het verlenen van instemmingsbesluiten ingevolge de Telecommunicatiewet behoren. De werkzaamheden verbonden aan het verlenen van instemming bestaan onder meer uit algemene coördinatie en (voor)overleg rondom een aanvraag, de administratieve intake, het opstellen van instemmingsvoorwaarden en het instemmingsbesluit, het bijwonen van een startvergadering ten behoeve van de uitvoering, het gereed melden en het opmaken van een proces-verbaal van oplevering en de financiële administratieve nazorg en archivering.

Eiseres is daarentegen van opvatting dat gelet op de gedoogplicht van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet en het bepaalde in de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn, de hoogte van de leges voor instemmingsbesluiten voor kabels en leidingen van telecommunicatienetwerken uitsluitend gebaseerd mag worden op de hoogte van de kosten die direct verband houden met het verlenen van deze instemmingsbesluiten. Deze leges vallen vanwege het bijzondere karakter van de Telecommunicatiewet volgens eiseres buiten het bereik van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van

15 november 2006, LJN: AZ3095, BB 2007/236). Eiseres is dan ook van opvatting dat verweerder een aparte berekening had moeten maken van de kosten en baten van het in behandeling nemen van aanvragen tot verlening van instemmingsbesluiten inzake kabels en leidingen van telecommunicatienetwerken. Een berekening van de kosten en baten van alle soorten leidingen tezamen is volgens eiseres niet juist. De algemeen directeur van gemeentewerken heeft dit standpunt van eiseres onderschreven in zijn brief van 10 juni 2002, door op te merken “we zijn het met u eens dat alleen de kosten direct verbonden aan het proces van het verlenen van instemming gedekt mogen worden door middel van de legesheffing”. Daarenboven is eiseres van opvatting dat verweerder met de overgelegde begroting van de kosten en opbrengsten van de leges niet heeft aangetoond dat sprake is van kostendekkendheid.

4 Beoordeling

4.1 LEGGW 06/1857-KRD

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het door eiseres gemaakte bezwaar oordeelt de rechtbank het volgende.

Uit artikel 6:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang met artikel 3:42, eerste lid, van de Awb, vloeit voort dat de bezwaartermijn aanvangt met ingang van de dag na de dag van toezending van het besluit, in het onderhavige geval met ingang van donderdag 26 mei 2005. De laatste dag van de bezwaartermijn is gelet op artikel 6:7 van de Awb woensdag 6 juli 2005. Gelet op het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank er hierbij vanuit dat de vermelding in de brief van verweerder van 4 augustus 2006 dat de dagtekening van het besluit 27 mei 2005 is, een kennelijke verschrijving is.

Het bezwaarschrift is gedagtekend donderdag 7 juli 2005 en is door verweerder op 7 juli 2005 per fax en op 11 juli 2005 per gewone post ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat het bezwaarschrift voor het einde van de termijn ter post is bezorgd.

Het voorgaande betekent dat het bezwaarschrift niet tijdig is ingediend.

Verweerder had het bezwaarschrift derhalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren.

Nu het thans bestreden besluit deze beslissing niet inhoudt, kan dat besluit niet in stand blijven. Het beroep is derhalve gegrond.

De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen besluit.

De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van dit beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

4.2 LEGGW 06/1858-KRD tot en met LEGGW 06/1866-KRD

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet als gevolg van een zestal Europese richtlijnen, waaronder de Machtigingsrichtlijn en de Kaderrichtlijn, is, voor zover van belang, het volgende opgemerkt (TK 2002-2003, 28851, nr. 3, blz. 17).

“3.5 Graafrechten en gedeeld gebruik van eigendom.

De Kaderrichtlijn (artikel 11, eerste lid) geeft bepalingen over de in acht te nemen procedures bij aanvragen voor het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom. Het recht op behandeling van zo’n aanvraag vloeit voort uit artikel 4 van de Machtigingsrichtlijn (…)

De Kaderrichtlijn (artikel 12, eerste lid) bepaalt verder dat, wanneer ondernemingen krachtens nationale wetgeving het recht hebben om faciliteiten te installeren dan wel een procedure kunnen volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, de nri’s het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom aanmoedigen. In bepaalde omstandigheden (vanwege milieu, stedenbouwkundige of planologische redenen) hebben de lidstaten de mogelijkheid om gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom voor te schrijven, of maatregelen te treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken.

Het uitgangspunt van hoofdstuk 5 van de huidige Telecommunicatiewet (gedoogplicht voor de aanleg van kabels) is dat de daarin geregelde gedoogplicht een recht inhoudt voor de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en omroep(zender)netwerken om kabels aan te leggen tussen twee punten; dit graafrecht vloeit voort uit de wet zelf.

Daaruit volgt dat het niet volgen van de procedure van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet er niet toe leidt dat het graafrecht vervalt, maar dat in strijd met de wet wordt gehandeld als men desondanks gaat graven. De procedures van hoofdstuk 5 zijn dus geen aanvraagprocedures in de zin van artikel 11 van de richtlijn en de gemeente bijvoorbeeld is daardoor geen bevoegde instantie die aanvragen behandelt in de zin van de richtlijn. Hoofdstuk 5 behoeft derhalve niet te worden gewijzigd om aan artikel 11 van de Kaderrichtlijn te voldoen (...)”.

Voorts heeft de staatssecretaris van Economische Zaken in het advies Raad van State en nader rapport (TK 2002-2003, 28851, nr. A. blz. 6) toegelicht dat de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) zijn aangewezen als nationaal regelgevende instanties in de zin van de Kaderrichtlijn.

Uit de hiervoor weergegeven tekst van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn, alsmede de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis op de wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de implementatie van onder meer deze richtlijnen, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing zijn op de thans in geding zijnde legesheffing voor het in behandeling nemen van aanvragen tot verlening van instemmingsbesluiten. De door eiseres genoemde administratieve bijdrage als bedoeld in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn wordt op grond van artikel 6, eerste lid, in verbinding met deel A, sub 2, van de Machtigingsrichtlijn verbonden aan een algemene machtiging. De nationale regelgevende instantie beheert het machtigingssysteem en verleent vergunningen in het kader van dit machtigingssysteem. Ter financiering van de werkzaamheden die de nationaal regelgevende instantie in dit kader verricht, bestaat er een verplichting tot betaling van een administratieve bijdrage.

De onderhavige instemmingsbesluiten vormen echter geen onderdeel van de machtigingsprocedure en zijn ook geen machtigingen in de zin van de door eiseres vermelde richtlijnen. De instemmingbesluiten strekken immers niet tot het verlenen van rechten tot het aanbieden van elektronische communicatienetwerken maar slechts tot het verlenen van instemming tot het leggen van kabels en leidingen. Daar komt nog bij dat, nu de gemeente Rotterdam niet als nationaal regelgevende instantie in de zin van de Kaderrichtlijn is aangewezen, zij geen machtigingen in de zin van genoemde richtlijnen kán verlenen en overigens feitelijk ook geen enkele rol speelt in de machtigingsprocedure.

Bij het heffen van leges ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot verlening van een instemmingsbesluit is derhalve geen sprake van een administratieve bijdrage in het kader van een algemene machtiging in de zin van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn.

Gelet op het vorenstaande treft de beroepsgrond van eiseres dat op basis van voormelde richtlijnen een directe koppeling is vereist tussen de kosten van een individueel instemmingsbesluit en de ter zake van het instemmingsbesluit geheven leges, geen doel.

Met betrekking tot de beroepsgrond van eiseres dat de leges voor instemmingsbesluiten voor kabels en leidingen van telecommunciatiewerken buiten het bereik van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet vallen vanwege het bijzondere karakter van de Telecommunicatiewet, overweegt de rechtbank het volgende.

In de Memorie van Toelichting is bij wijziging van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt (TK 1996-1997, 25533, nr. 3, p. 94).

“In het derde lid krijgt het coördinatieregime concreet gestalte door middel van een instemming van burgemeester en wethouders omtrent tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. De gemeente dient de voorgenomen werkzaamheden derhalve te beoordelen teneinde de coördinerende taak te kunnen waarmaken. Zonder de instemming kan de aanbieder niet overgaan tot het verrichten van de werkzaamheden. De instemming is derhalve als een dienst te beschouwen zodat ter zake daarvan leges kunnen worden geheven. Dit is onlangs nog bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 11 december 1996 (nr. 31 623, BNB 1997/58) inzake legesheffing door een waterschap in een situatie van gedoogplicht op grond van de WTV”.

Voorts wijst de rechtbank op de volgende passage uit de nota naar aanleiding van het verslag (TK 1997-1998, 25533, nr. 5. p. 76).

“De leden van de CDA-fractie vragen naar de mogelijkheden voor de OPTA om eventueel te bemiddelen waar het geschillen betreft met betrekking tot de coördinatiebevoegdheid van het locale bestuur, met name ten aanzien van coördinatie-, verplaatsings- en verwijderingsvergoedingen. Zij vreesden dat via een omweg de precariobelasting opnieuw zou worden ingevoerd.

In dit verband wordt opgemerkt dat de door deze leden aangehaalde vergoedingen niet meer kunnen bedragen dan de in dat kader relevante kosten. Dit in tegenstelling tot het precarioregime, dat een belasting is zonder directe kostengeoriënteerde relatie. Die kostendekking geldt allereerst voor de vergoeding (leges) die een gemeente voor haar bemoeiingen in rekening kan brengen. Deze leges vinden hun basis in artikel 229 van de Gemeentewet. Indien er bezwaren bestaan tegen het opleggen van bepaalde leges geldt het reguliere regime. Allereerst dient dan bezwaar te worden gemaakt bij de aanslagoplegger, terwijl vervolgens beroep kan worden ingesteld bij de belastingkamer van het Gerechtshof. En specifieke rol voor de OPTA is hier dus niet aan de orde. Voor het bedrag dat gemoeid is met verplaatsingskosten kent het onderhavige wetsvoorstel een eigen regeling. In artikel 5.7, derde lid, wordt artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing verklaard. In die bepaling is een eigen, min of meer bemiddelende rol weggelegd voor de OPTA, in de zin zoals de leden van de CDA-fractie lijken te bedoelen.

Voor het verwijderen van kabels kent het wetsvoorstel zomin als de huidige WTV een regeling voor de verwijdering van niet meer in gebruik zijnde kabels. In zijn algemeenheid zal degene die de kosten veroorzaakt deze ook moeten dragen. In de praktijk is niet gebleken van problemen op dit punt”.

Gelet op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever heeft beoogd een verdergaand verband te eisen tussen de lasten verbonden aan de verrichte diensten en de hoogte van de leges, dan zoals dit voor andere leges geldt.

Voor zover eiseres een bevestiging van haar standpunt meent te kunnen lezen in eerdergenoemd arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 15 november 2006, berust dit op een onjuiste lezing van dit arrest. Het betrof immers een situatie waarin de afvalstoffenheffing en de reinigingsrechten in één gemeentelijke verordening waren opgenomen. De totale opbrengst van beide heffingen ging niet uit boven de totale kosten van beide heffingen, maar door middel van de reinigingsrechten werd wel meer verhaald dan de kosten die aan de reinigingsrechten waren toe te rekenen. Het Hof heeft het tarief van de reinigingsrechten onverbindend verklaard wegens strijd met artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet. Het betoog van de gemeente in die zaak, dat artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet moet worden toegepast op het totaal van de heffingen in een verordening, heeft het Hof verworpen, omdat de opbrengstnorm van dit artikel uitsluitend ziet op rechten die hun grondslag hebben in artikel 229, eerste lid, onder a en b, van de Gemeentewet, en de afvalstoffenheffing is gebaseerd op artikel 15.33 van de Wet Milieubeheer.

De in de onderhavige Legesverordening opgenomen leges hebben daarentegen alle hun grondslag in artikel 229, eerste lid, aanhef en onder a, en b, van de Gemeentewet, zodat voor deze leges tezamen de opbrengstnorm van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet geldt. Het feit dat er in de Telecommunicatiewet speciale regels zijn opgenomen voor kabels en leidingen van telecommunicatiewerken, is zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, niet van belang. De gemeente ontleent de bevoegdheid om leges te heffen ter zake van het in behandeling nemen van aanvragen voor verlening van instemmingsbesluiten immers niet aan de Telecommunicatiewet maar aan artikel 229, eerste lid, aanhef en onder a, en b, van de Gemeentewet.

Uit het vorenstaande volgt dat de onderhavige leges onder de werking van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet vallen.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet neergelegde opbrengstnorm in zijn arrest van 4 februari 2005, LJN: AP1951, BB 2005/395, het volgende overwogen.

“Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (…) volgt ondubbelzinnig dat de wetgever heeft bedoeld dat de in evenvermeld artikellid neergelegde toets wordt toegepast op (in de bewoordingen van de memorie van antwoord) ‘het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden’. Daarbij gaat het (in de bewoordingen van de memorie van toelichting) ‘derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten’, waaraan de memorie van toelichting toevoegt dat indien ‘door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening’, zoals te dezen het geval is, beoordeeld moet worden ‘of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat’.

In het licht van hetgeen aldus uit de ontstaansgeschiedenis blijkt omtrent het doel dat de wetgever voor ogen stond, heeft het Hof, dat ook met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot de uitlegging van belanghebbende dat de in artikel 229b, lid 1, geregelde toets moet worden toegepast per door de gemeente geleverde dienst of per samenhangende groep van diensten, diens standpunt terecht verworpen (..).

Het middel klaagt voorts dat het Hof onbesproken heeft gelaten dat de gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt of en, zo ja, welke kostentoerekening heeft geleid tot de tarieven van de afzonderlijke diensten waarvoor leges worden geheven. Belanghebbende heeft zich in dit kader beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221, en van 12 oktober 2001, nr. 36 011, BNB 1001/404, waarin is geoordeeld dat de gemeente op controleerbare wijze dient vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen beoogt te dekken.

Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, is echter voor de toets aan de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, Gemeentewet niet meer van belang of de geraamde opbrengst van een afzonderlijke heffing al dan niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake. In zoverre heeft belanghebbende dan ook geen belang bij zijn hier bedoelde klacht. Weliswaar dient een gemeente nog wel op controleerbare wijze vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen in een verordening beoogt te dekken, maar zulks dient met name nog om toetsing van een bepaalde heffing aan algemene rechtsbeginselen mogelijk te maken; nu de onderhavige klacht niet daarop is gericht, maar is aangevoerd in het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet van artikel 229, lid 1, Gemeentewet - terwijl in deze zaak vaststaat dat de geraamde opbrengst van de gezamenlijke heffingen in de Verordening niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake -, heeft belanghebbende ook in zoverre geen belang bij zijn klacht”.

In de onderhavige gevallen is gesteld noch gebleken dat de geraamde opbrengst van de gezamenlijke heffingen in de Legesverordening uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake. Voorts heeft verweerder ter zitting zich op het standpunt gesteld dat de gemeente Rotterdam op het niveau van hoofdstuk 11 van de Legesverordening streeft naar kostendekkendheid, welk standpunt wordt bevestigd door het door verweerder in beroep overgelegde overzicht uit de gemeentebegroting over het jaar 2005.

Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet geldt voor de Legesverordening als geheel, is voor de toetsing aan de opbrengstlimiet niet meer van belang of de geraamde opbrengst van een afzonderlijke heffing al dan niet uitgaat boven de ter zake geraamde uitgaven.

Het beroep van eiseres op het controleerbaarheidsvereiste, zoals verwoord door de Hoge Raad in zijn arresten van 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221, en van 12 oktober 2001, nr. 36 011, BNB 1001/404, kan reeds niet slagen omdat dit direct samenhangt met de onjuiste uitleg door eiseres van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet.

Met betrekking tot de brief van de algemeen directeur gemeentewerken van 10 juni 2002 overweegt de rechtbank dat, nog daargelaten dat de informatie in deze brief algemeen van karakter is en geen toezeggingen bevat, de brief is gericht aan [Y] B.V. en betrekking heeft op de Legesverordening 2002. Reeds hierom kan het beroep op in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen niet slagen. De desbetreffende beroepsgrond treft geen doel.

Gelet op het vorenstaande dienen deze beroepen ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

4 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep in de zaak met reg.nr. LEGGW 06/1857-KRD gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk wordt verklaard;

bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden;

verklaart de beroepen in de zaken met reg.nrs. LEGGW 06/1858-KRD tot en met

06/1860-KRD en 06/1862-KRD tot en met 06/1866-KRD ongegrond.

Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. A.W. Schep en mr. J. Bergen, leden, en door de voorzitter en mr. M.C. Woudstra, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

De griffier is verhinderd te tekenen.

Uitgesproken in het openbaar op: 7 augustus 2007.

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag; dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.