6.1 Inleiding

Volgens Asser kunnen partijen in principe afwijken van fundamentele rechten, maar zal de rechter erop moeten toezien dat van afwijking alleen sprake is als hij ervan overtuigd is dat aan de eisen voor afstand is voldaan.1 Is afwijking van fundamentele rechten inderdaad mogelijk?

In dit hoofdstuk zal gepoogd worden een antwoord te geven op deze vraag. Daarbij moet bedacht worden dat er op vele manieren inbreuk gemaakt kan worden op hetzelfde fundamentele recht. Zo wordt inbreuk gemaakt op het beginsel van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht door de afspraak dat een familielid van een van de partijen als rechter zal optreden, maar ook door de afspraak dat de rechter zelf, buiten partijen om, onderzoek zal verrichten naar de feiten.2 Niet alle theoretisch denkbare afspraken die inbreuk maken op fundamentele beginselen, kunnen hier daarom worden besproken.

Het lijkt goed hier nogmaals te herhalen dat uit het feit dat afstand van een bepaald recht kan worden gedaan, nog niet kan worden afgeleid dat partijen dit recht ook door middel van een procesovereenkomst buiten toepassing kunnen verklaren. Door een procesovereenkomst wordt de rechter immers ook gebonden, terwijl dit in geval van afstand van recht anders is (zie hierover uitgebreid paragraaf 4.4.3.3).

Met betrekking tot een aantal van de rechten die beschermd worden door artikel 6 EVRM heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens expliciet geoordeeld dat hiervan afstand kan worden gedaan. Daarbij geldt wel dat een deel van deze jurisprudentie is gewezen in het kader van strafprocedures. Deze jurisprudentie kan wel degelijk ook van belang zijn voor civiele procedures.3 Het Europese Hof staat afstand van de rechten enkel onder bepaalde voorwaarden toe.4 Zo is vereist dat de afstand van recht vrijwillig geschiedt, zonder dat hierbij enige vorm van dwang wordt uitgeoefend.5 Bovendien moet de afstand ondubbelzinnig zijn.6 Dit betekent overigens niet dat stilzwijgende afstand per definitie is uitgesloten.7 De afstand mag volgens het Europese Hof niet in strijd komen met een belangrijk openbaar belang.8 Hierna zal worden bekeken in hoeverre partijen in die gevallen, waarin afstand van recht mogelijk is, ook bij procesovereenkomst deze rechten kunnen uitsluiten. In paragraaf 6.2 zal eerst worden ingegaan op de situatie bij de overheidsrechter. In paragraaf 6.3 komen daarna de arbitrage en het bindend advies aan de orde. Daarbij wordt enkel aandacht besteed aan deze procedures voor zover zij het karakter hebben van rechtspraak. Het zuivere bindend advies en de arbitrage op grond van artikel 1020 lid 4 Rv blijven buiten beschouwing (zie paragraaf 1.3). De vraag in hoeverre partijen het recht op toegang tot rechtspraak bij overeenkomst buiten toepassing kunnen verklaren, zal niet besproken worden, aangezien hierop in hoofdstuk 5 reeds is ingegaan.