5.5 De bepaling van de vergoeding voor het gebruik van immateriële activa

In de praktijk wordt de vergoeding voor het gebruik van immateriële activa door belastingplichtigen vaak bepaald met behulp van uit verschillende databases afkomstige royaltypercentages. De vraag is echter of deze publiek beschikbare informatie voldoende gedetailleerd is om op verantwoorde wijze een vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren. De OESO-richtlijnen constateren in ieder geval dat een vergelijkbaarheidsanalyse in het geval van immateriële activa veelvuldig zal uitwijzen dat geen vergelijkbare ongelieerde transacties gevonden kunnen worden. De Belastingdienst zal het gebruik van dergelijke databases dan ook kritisch beoordelen.

In analyses waarin de resale price methode, de cost-plus methode of de TNMM de passende methode is, wordt het lichaam met de minder complexe functies die geen eigen immateriële activa gebruikt, gekozen als de tested party. In dergelijke gevallen kan een arm’s-length prijs of een arm’s-length winst voor de tested party bepaald worden zonder dat de waarde van een in de transactie gebruikt immaterieel activum zelf behoeft te worden bepaald. Par. 6.141 bepaalt dat bovengenoemde eenzijdige methodes zelf geen betrouwbare methodes zijn om direct de waarde van een immaterieel activum te bepalen. Onder omstandigheden kunnen deze methoden echter wel resulteren in een aan het immateriële activum toe te rekenen restwinst door eerst de beloning voor de tested party te bepalen. Deze restwinst vormt dan de beloning voor het gebruikte immateriële activum en de daarbij samenhangende uitgeoefende functies. Voorwaarde is wel dat is vastgesteld dat de restwinst aan het immaterieel activum moet worden toegerekend en alle andere functies, risico’s en activa voldoende zijn beloond. Het is daarom in voorkomende gevallen, bij gebrek aan vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen, aanvaardbaar de hoogte van de door de tested party af te dragen vergoeding voor het gebruik van een immaterieel activum op deze wijze vast te stellen, mits is voldaan aan de hierboven opgenomen voorwaarden.