Hof Amsterdam, 12-07-2016, nr. 200.179.911/01 NOT

Appellant (hierna: het BFT) heeft op 10 november 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:38).

Op 1 december 2015 heeft het hof van het BFT een aanvullend beroepschrift ontvangen.

Geïntimeerde (hierna: de oud-notaris) heeft op 5 februari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 april 2016. Namens het BFT zijn verschenen mr. [de heer A] (jurist) en [de heer B] RA (toezichthouder). De oud-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; mr. [de heer A] en de gemachtigde van de oud-notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het BFT verwijt de oud-notaris, samengevat, het volgende.

i. De liquiditeits- en solvabiliteitspositie van het notariskantoor is sinds 2011 voortdurend verslechterd en het kantoorvermogen vertoont per 31 maart 2014 een groot negatief saldo. Hiermee brengt de oud-notaris de continuïteit van zijn praktijk in gevaar en handelt hij in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

ii. De oud-notaris heeft in de periode tussen 20 maart 2014 en 11 juli 2014 niet tijdig en volledig gereageerd op verzoeken van het BFT om informatie en daarmee het - door het BFT te houden - toezicht bemoeilijkt. Dit is strijdig met de artikelen 110 en 111a Wna en artikel 2 Administratieverordening.

iii. De oud-notaris heeft per 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie van € 12.713,- op zijn kwaliteitsrekening laten ontstaan en derhalve gehandeld in strijd met de artikelen 23 en 25 Wna, artikel 13 Verordening gedrags- en beroepsregels 2011, artikel 6 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

In hoger beroep heeft het BFT aangevoerd zich niet te kunnen verenigen met de door de kamer opgelegde maatregel van berisping. Het BFT acht een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel passend (zij het niet de maatregel van ontzetting uit het ambt), gelet op de precedentwerking en de preventieve werking die van de maatregel dient uit te gaan.

De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Ontvankelijkheid BFT in klachtonderdeel i.

De oud-notaris stelt in hoger beroep dat het BFT - anders dan de kamer heeft geoordeeld - niet-ontvankelijk is in klachtonderdeel i., aangezien het BFT dit klachtonderdeel niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 15 Wna, heeft ingediend. Volgens de oud-notaris is de driejaarstermijn aangevangen in 2010, nadat het BFT de kantoorgegevens van de oud-notaris (over 2009) had ontvangen. In ieder geval was het BFT met ingang van 13 april 2011 (zie bijlage 10 bij het klaagschrift) op de hoogte van de problematische financiële situatie op het notariskantoor, aldus de oud-notaris. De oud-notaris heeft in dit kader gesteld dat de ‘niet-ontvankelijkheid’ van het BFT niet alleen geldt voor het jaar 2009, maar ook voor alle daarop volgende jaren. Het BFT heeft volgens de oud-notaris immers zijn recht verspeeld om over de negatieve liquiditeit en solvabiliteit te klagen.

Met de kamer is het hof van oordeel dat het beroep van de oud-notaris op de driejaarstermijn niet slaagt. De omstandigheid dat het BFT geen klacht heeft ingediend onmiddellijk of althans niet binnen drie jaar nadat het voor het eerst op de hoogte was geraakt van de financiële situatie bij de oud-notaris, brengt in een geval als het onderhavige niet mee dat de klacht te laat is ingediend en het BFT om die reden niet-ontvankelijk is. Ten tijde van het indienen van de klacht was immers nog steeds sprake van een problematische financiële situatie op het kantoor van de oud-notaris en deze situatie was inmiddels zelfs aanzienlijk verslechterd. De oud-notaris heeft geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het BFT desalniettemin zijn recht om te klagen heeft verwerkt. Het voorgaande betekent dat het BFT kan worden ontvangen in klachtonderdeel i.

Klachtonderdelen i. en ii.

Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van deze klachtonderdelen, te meer nu de oud-notaris ook (ter zitting) in hoger beroep het hem verweten handelen heeft toegegeven.

Klachtonderdeel iii.

Het BFT verwijt de oud-notaris in dit klachtonderdeel dat hij per 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie van € 12.713,- op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan. Dit bewaringstekort is volgens het BFT te wijten aan de te lage reservering van verschuldigde rente over de cliëntengelden in combinatie met te hoge opnamen op 8 en 9 december 2014 ten laste van de kwaliteitsrekeningen (in totaal een bedrag van € 9.500,-). In verband hiermee heeft de Stichting Voorzieningsfonds van de KNB (hierna: het voorzieningsfonds) € 8.500,- aan een rechthebbende, [de rechthebbende] , moeten uitkeren.

De oud-notaris heeft aangevoerd dat dit klachtonderdeel weliswaar op formele gronden terecht is voorgesteld, maar dat van een materiële tuchtrechtelijke normschending geen sprake is. Immers, de aan cliënten verschuldigde rente zou achteraf, aan het einde van het kwartaal, door de banken op de kwaliteitsrekeningen worden bijgeboekt. Daar komt bij, aldus deoud-notaris, dat reservering voor de rentevordering van [de rechthebbende] feitelijk niet mogelijk was omdat de hoogte ervan onbekend was. Het uiteindelijk door het voorzieningsfonds uitgekeerde bedrag was in ieder geval hoger dan de werkelijke rentevordering. Het uitgekeerde bedrag is met [de rechthebbende] overeengekomen om verdere discussie en publiciteit te voorkomen.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de negatieve bewaringspositie de oud-notaris kan worden verweten. Een notaris moet voldoende geld op de kwaliteitsrekening(en) beschikbaar hebben om op elk moment aan een cliënt zowel de hoofdsom als de verschuldigde rente uit te keren. Een verwachting dat de bewaringspositie al of niet op korte termijn zodanig zal verbeteren dat aan die verplichting kan worden voldaan, is niet relevant. Vereist is dat er te allen tijde een zodanig saldo op de kwaliteitsrekening(en) wordt aangehouden dat opeisbare vorderingen direct kunnen worden voldaan.

Het betoog van de oud-notaris dat het feitelijk niet mogelijk was om te reserveren voor de rentevordering van [de rechthebbende] omdat de hoogte ervan onbekend was, is onjuist. Bij het treffen van voorzieningen of reserveringen gaat het niet om vorderingen waarvan de hoogte vaststaat maar (juist) om posten waaromtrent nog geen zekerheid bestaat maar ten aanzien waarvan redelijkerwijs rekening moet worden gehouden dat ter zake enig bedrag verschuldigd zal worden. Met een dergelijke omstandigheid dient immers bij het bewaken van de financiële positie rekening te worden gehouden. Vaststaat dat de oud-notaris sinds september 2014 met [de rechthebbende] in overleg is geweest over de hoogte van de rentevordering en dat redelijkerwijs rekening moest worden gehouden dat ter zake enig bedrag verschuldigd was. Vanaf dat moment had de oud-notaris daarvoor een reservering moeten doen. Bovendien blijkt uit eene-mailwisseling tussen de oud-notaris en [de rechthebbende] (die het BFT ter zitting in hoger beroep heeft voorgelezen en waarvan de oud-notaris niet heeft weersproken dat die heeft plaatsgevonden) dat er kennelijk in november/december 2014 overeenstemming was over de hoogte van de rentevordering. Die overeenstemming had hoe dan ook reden moeten zijn om het met [de rechthebbende] overeengekomen bedrag op de kwaliteitsrekeningen beschikbaar te houden. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Maatregel

Het hof stelt het volgende voorop. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. Bij het bewaken van zijn financiële positie dient hij rekening te houden met voorzieningen en reserveringen die redelijkerwijs getroffen moeten worden in verband met vorderingen van derden (zoals in dit geval de rentevordering van [de rechthebbende] ). De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. De feiten en omstandigheden van het specifieke geval kunnen de tuchtrechter evenwel aanleiding geven van dit uitgangspunt af te wijken.

Vaststaat dat de oud-notaris op 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan. Dit bewaringstekort was echter van betrekkelijk beperkte omvang. In hoger beroep is voorts gebleken dat de oud-notaris geld van zijn ouders heeft geleend en hiermee het bedrag dat het voorzieningsfonds aan [de rechthebbende] heeft uitgekeerd, aan dat fonds heeft terugbetaald.

Verder is het hof gebleken dat de oud-notaris al verstrekkende, nadelige gevolgen van zijn handelen heeft ondervonden. Zo is zijn praktijkvennootschap failliet verklaard en is hem ontslag uit het ambt verleend. Momenteel is hij in dienstbetrekking werkzaam als kandidaat-notaris. Ten slotte weegt het hof mee dat niet is gebleken dat de oud-notaris gelden te eigen bate voor zijn persoonlijke behoeftebevrediging heeft aangewend en evenmin dat de problematische financiële situatie door excessieve uitgaven van dergelijke aard is ontstaan.

Gelet op het vorenstaande is het hof met de kamer van oordeel dat in dit geval voldoende gronden aanwezig zijn om af te wijken van het onder 6.8. weergegeven uitgangspunt en dat kan worden volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, F.J.P.M. Haas en G. Kleykamp - van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016 door de rolraadsheer.