9.3.4.4 Huwelijksgemeenschap

Ook met betrekking tot de boedelmenging als gevolg van het intreden van de huwelijksgemeenschap krachtens artikel 93 van Boek 1 rijst de vraag in hoeverre het recht op smartengeld een bijzondere positie verdient. Volgens de hoofdregel van artikel 1:94 lid 1 behoren alle bestaande en toekomstige goederen tot de huwelijksgemeenschap. Het derde lid van artikel 1:94 laat toe dat wordt aangenomen dat een goed (en dus een vermogensrecht) zodanig verknocht is aan een der echtgenoten dat het 'slechts in de gemeenschap [valt] voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet'. Uit de woorden 'voor zover' pleegt te worden afgeleid dat verschillende 'graden' van verknochtheid en verschillende gevolgen daarvan kunnen worden onderscheiden, in die zin dat steeds moet worden bezien in hoeverre de verknochtheid zich ertegen verzet dat een of meer gevolgen van het vallen in de huwelijksgemeenschap intreedt.1 Aldus zijn in dit verband verschillende gradaties van verknochtheid denkbaar: het recht valt in het geheel niet in de huwelijksgemeenschap en er bestaat al dan niet een verplichting tot verrekening bij einde van de gemeenschap; het recht valt wel in de gemeenschap, maar wordt bij verdeling aan de gelaedeerde toegedeeld zonder verplichting tot verrekening; het recht valt in de gemeenschap en wordt aan de gelaedeerde toegedeeld onder de verplichting tot beperkte verrekening. Daarbij kan bovendien nog worden gevarieerd naar de situatie waarin zich de vraag naar verknochtheid voordoet, zoals bijvoorbeeld verdeling bij einde van het huwelijk door echtscheiding, danwel door overlijden of bijvoorbeeld het leggen van beslag of het faillissement van een der echtgenoten.

De jurisprudentie van de Hoge Raad tendeert inmiddels2 naar het aannemen van een zeer hoge graad van verknochtheid, althans wanneer het gaat om de verdeling van een door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap.3 Men zich kan afvragen of deze ontwikkeling, zoals de Hoge Raad suggereert, samenhangt met gewijzigde maatschappelijke opvattingen ten aanzien van het recht op smartengeld, danwel ten aanzien van de soms zeer harde werking van de huwelijksgemeenschap.4 Het door de wetgever in artikel 1:93 gehanteerde uitgangspunt kan immers tot onaangename consequenties leiden, maar dat lijkt veeleer toe te schrijven aan dat uitgangspunt dan aan de aard van het goed waar het hier om gaat (in essentie een geldvordering), terwijl partijen dergelijke consequenties in beginsel hadden kunnen voorkomen door het opmaken van huwelijkse voorwaarden.5 Nu de Hoge Raad niettemin de weg van de verknochtheid is ingeslagen, rijst de vraag in welke mate het recht op smartengeld in verschillende situaties als verknocht moet worden aangemerkt.6

De uitspraak van de Hoge Raad heeft betrekking op de positie van een nog niet uitgekeerde aanspraak op smartengeld bij de verdeling van een door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap. Het gaat bovendien om een geval waarin buiten geschil was dat de tijdens de huwelijkse periode geleden schade reeds volledig is gedekt door een tijdens het huwelijk uitgekeerd voorschot dat wél in de verdeling is betrokken. Daarmee is niet gezegd dat hetzelfde heeft te gelden wanneer het gaat om smartengeld dat betrekking heeft op voor een groot deel tijdens het huwelijk geleden nadeel.7 Niettemin is de motivering van de Hoge Raad betrekkelijk algemeen geformuleerd. Het feit dat de Hoge Raad in zijn motivering de maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de aard van het goed centraal plaatst en niet zozeer de situatie waarin de vraag naar verknochtheid speelde wekt de indruk dat het recht op vergoeding van immateriële schade ook in andere gevallen als in hoge mate verknocht zal worden aangemerkt. Daarbij zou als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat het (recht op)8 smartengeld (goederenrechttelijk) buiten de gemeenschap wordt gehouden, maar dat er onder omstandigheden, bijvoorbeeld bij einde van het huwelijk door overlijden, plaats is voor verrekening van het resterende.