HR, 12-02-2016, nr. 14/05873

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Verweerster in cassatie (hierna: OPOA) heeft als belangrijkste doelstelling het leveren en verzorgen van goed openbaar onderwijs, verspreid over de gemeente Almelo.

(ii) De financiële administratie van OPOA werd tot 1 juli 2002 verzorgd door de gemeente Almelo en is toen overgedragen aan de stichting Onderwijsbureau Twente (hierna: OBT). OBT houdt zich bezig met (administratieve) werkzaamheden ten behoeve van onderwijsinstellingen en aan het onderwijs gerelateerde instellingen2..

(iii) De personeels- en salarisadministratie van OPOA is tot 1 januari 2004 op grond van een overeenkomst verzorgd door een afdeling van de gemeente Hengelo (hierna kortweg: de Gemeente) en vanaf die datum door OBT.

(iv) De personeels- en salarisadministratie van OPOA werd, zowel door de Gemeente als door OBT, verwerkt in het voor het onderwijs gebruikelijke CASO-systeem. In grote lijnen werkt dit computersysteem zo dat de gedurende een werkdag (door het schoolbestuur of zijn administrateur) ingevoerde mutaties aan het eind van elke dag worden gekoppeld aan de centrale database en dan centraal worden verwerkt. Mutaties die betrekking hebben op een gebeurtenis in de toekomst (zoals het tijdstip waarop een lopende termijn zal verstrijken; in de gedingstukken wordt gesproken van ‘toekomstmutaties’) worden tot dat tijdstip slechts lokaal geadministreerd. Dit heeft tot gevolg dat indien de desbetreffende onderwijsinstelling overstapt op een ander administratiekantoor, de nieuwe administrateur wel de beschikking heeft over de centraal in het CASO-systeem verwerkte mutaties, maar niet automatisch de beschikking heeft over gegevens die alleen lokaal zijn geadministreerd, zoals de ‘toekomstmutaties’.

(v) Een werkgever als OPOA kan subsidie ontvangen via de Wet vermindering afdrachten3.(WVA). Voor een werkgever die een langdurig werkloze in dienst nam was het mogelijk om bij de afdracht van loonheffing gedurende maximaal vier jaren in aanmerking te komen voor ‘afdrachtvermindering langdurig werklozen’. OPOA trad op als werkgever en ontving via de begeleidende organisatie Impuls de subsidie. De loonkosten werden door OPOA gedragen. De (fiscale) faciliteit van afdrachtvermindering langdurig werklozen is per 31 december 2006 afgeschaft.

(vi) Een werkgever als OPOA kan op grond van de WVA ook subsidie ontvangen indien – en voor zolang − arbeid wordt verricht op grond van een leer/werk-overeenkomst (in de gedingstukken aangeduid als: ‘praktijkovereenkomst’).

(vii) Ten behoeve van de heffing van belasting en premies volksverzekeringen heeft de Belastingdienst in 2009 een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing van OPOA over het tijdvak van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006. Deze controle was uitsluitend gericht op de toepassing van de afdrachtvermindering langdurig werklozen en de afdrachtvermindering onderwijs. De inhoud van het uitgebrachte controlerapport, voor zover van belang, is opgenomen in het vonnis van de rechtbank onder 2.1.k.

(viii) Naar aanleiding van deze controle heeft de Belastingdienst aan OPOA naheffingsaanslagen opgelegd, vermeerderd met heffingsrente en boete.

OPOA wenst vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van deze naheffingen en gemiste subsidies, met enige bijkomende schadeposten die hier geen bespreking behoeven. Zij heeft zowel tegen OBT als tegen de Gemeente een vordering ingesteld.

De rechtbank te Almelo heeft bij vonnis van 21 september 2011 zowel OBT als de Gemeente hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de schade van OPOA tot een bedrag van in totaal € 262.416,- in hoofdsom. De rechtbank stelde voorop dat de overeenkomst tussen OPOA en de Gemeente (en later ook de overeenkomst tussen OPOA en OBT) is aan te merken als een overeenkomst van opdracht. De Gemeente en OBT zijn op grond van art. 7:401 BW jegens OPOA verplicht bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. Volgens de rechtbank is niet in geschil dat OPOA op grond van de WVA in beginsel aanspraak had op een ‘afdrachtvermindering langdurig werklozen’, omdat bij haar werknemers in dienst waren die voorafgaand aan dat dienstverband langdurig werkloos waren geweest. Vereiste daarvoor is, dat de werkgever beschikt over een verklaring van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI), de zgn. ‘startkwalificatie’. Om in aanmerking te komen voor de ‘afdrachtvermindering onderwijs’, diende OPOA te beschikken over een leer/werk-overeenkomst (in de gedingstukken ook genaamd ‘praktijkovereenkomst’). Volgens de rechtbank is tussen partijen niet in geschil dat tot 1 januari 2004 tot de taak van de Gemeente behoorde het doen van tijdige en correcte aangiften loonbelasting/premieheffing, welke taak nadien op OBT kwam te rusten (rov. 6.2 – 6.5 Rb). De rechtbank achtte, samengevat, de Gemeente aansprakelijk voor het tekortschieten in de registratie van de benodigde gegevens en OBT voor een tekortkoming in het controleren van de aanwezige gegevens.

Zowel OBT als de Gemeente hebben hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaken gevoegd. Na tussenarresten van 26 maart 2013 en 24 december 2013 heeft het hof bij eindarrest van 12 augustus 2014 OBT veroordeeld tot betaling van € 157.462,- en de Gemeente tot betaling van € 104.954,- in hoofdsom.

De Gemeente heeft – tijdig − cassatieberoep ingesteld waarna OPOA verweer heeft gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

In het principaal cassatieberoep is uitsluitend de veroordeling van de Gemeente aan de orde, niet die van OBT. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de Gemeente en OBT niet hoofdelijk aansprakelijk geacht. Het hof achtte de Gemeente met name niet aansprakelijk voor schade, ontstaan door het vanaf 1 januari 2004 (datum overgang administratie naar OBT) bij OBT niet bekend zijn van de lokaal bij de Gemeente bekende, maar niet centraal in het CASO-systeem opgenomen ‘toekomstgegevens’4.. In de redenering van het hof berust de aansprakelijkheid van de Gemeente op twee bestanddelen: 1) met betrekking tot de ‘afdrachtvermindering langdurig werklozen’: een fout vóór 1 januari 2004 in het dossier van werkneemster [betrokkene 1]5.en het ontbreken van de vereiste CWI-verklaring in het dossier van werkneemster [betrokkene 2]; 2) met betrekking tot de ‘afdrachtvermindering onderwijs’: het ontbreken van de onderliggende leer/werk-overeenkomsten (praktijkovereenkomsten) in de personeelsdossiers van werknemers die vóór 1 januari 2004 bij OPOA in dienst waren getreden.

De relevante overwegingen van het hof luiden:

In het tussenarrest van 24 december 2013 (hierna: het tussenarrest):

Afdrachtvermindering langdurig werklozen:

Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is jegens OPOA voor schade die is ontstaan om een andere reden dan, kort gezegd, het niet registreren door OBT van een einddatum voor afdrachtvermindering (toekomstmutaties). Voor wat betreft de afdrachtvermindering langdurig werklozen geldt dat voor de dossiers [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In het eerste geval is ten onrechte na 1 oktober 2003 nog afdrachtvermindering toegepast. Naar het oordeel van het hof is de Gemeente aansprakelijk voor de dientengevolge door OPOA geleden schade. De Gemeente was op dat moment nog verantwoordelijk voor de salarisadministratie en zij heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze fout een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens OPOA oplevert.

Met betrekking tot de werknemer [betrokkene 2] is afdrachtvermindering langdurig werklozen toegepast terwijl de daartoe vereiste CWI-verklaring in het personeelsdossier bij controle niet werd aangetroffen. De Gemeente heeft aangevoerd dat het ontbreken van deze verklaring haar niet kan worden tegengeworpen, gelet op de door OPOA voorgeschreven werkwijze voor het gezamenlijk bewaren en opslaan van personeelsgegevens. De Gemeente beschikte niet over de originelen, maar enkel over kopieën.

Het hof overweegt dat het betoog van de Gemeente, ook als dit als juist moet worden aangemerkt, niet eraan afdoet dat de Gemeente behoorde te beschikken over een kopie van de desbetreffende CWI-verklaring. Niet ter discussie staat dat de afdrachtvermindering werd toegepast op aangifte van de Gemeente als salarisadministrateur: Zij had deze afdrachtvermindering niet behoren toe te passen als een daartoe benodigd document ontbrak, althans als dit niet door OPOA was aangeleverd. De Gemeente is derhalve aansprakelijk voor de schade als gevolg van de ten onrechte toegepaste afdrachtvermindering voor de werknemer [betrokkene 2]. Grief IV en V falen.

Afdrachtvermindering onderwijs:

Wat betreft de afdrachtvermindering onderwijs gaat het om vermindering die is toegepast terwijl daaraan ten grondslag liggende praktijkovereenkomsten bij controle door de Belastingdienst niet werden aangetroffen. De Gemeente voert aan dat zij niet aansprakelijk is, omdat zij op grond van de overeenkomst met OPOA niet gehouden was alle vereiste bescheiden, waaronder de praktijkovereenkomsten, over te dragen aan OBT, en zij voorts niet beschikte over de originele documenten, maar slechts over kopiedossiers.

Naar het oordeel van het hof behoorde de Gemeente voor ieder afzonderlijk geval van afdrachtvermindering onderwijs die zij voor OPOA toepaste in het kader van een zorgvuldige taakuitoefening als administrateur te beschikken over een aan deze afdrachtvermindering ten grondslag liggende praktijkovereenkomst. Dat de Gemeente niet beschikte over originele documenten is niet relevant, nu kopieën hadden volstaan. Niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente beschikte over kopieën van praktijkovereenkomsten die ten grondslag lagen aan de door de Gemeente toegepaste afdrachtvermindering ten aanzien waarvan de Belastingdienst geen praktijkovereenkomsten aantrof. De stelling van de Gemeente dat OPOA in haar verhouding tot OBT verplicht was zorg te dragen voor aanlevering van de juiste gegevens doet aan het voorgaande niet af. Op de Gemeente rustte een zelfstandige verplichting na te gaan of bij de aanvraag werd voldaan aan het vereiste van een voorhanden praktijkovereenkomst en te beschikken over (kopieën van) de aan afdrachtvermindering ten grondslag liggende documenten. De Gemeente kan aansprakelijkheid ter zake niet afweren door zich te beroepen op een contractuele bepaling in een overeenkomst waarbij zij geen partij is. Onder die omstandigheden komt de Gemeente ook geen beroep toe op artikel 6:101 BW.

Samenvatting van de omvang van aansprakelijkheid van de Gemeente

Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente niet aansprakelijk is voor schade die samenhangt met, kort gezegd, niet geregistreerde toekomstmutaties bij de overdracht van de administratie. Wat betreft ten onrechte doorgevoerde afdrachtvermindering langdurig werklozen is de Gemeente aansprakelijk voor de schade die zich heeft voorgedaan in de dossiers [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Met betrekking tot de ten onrechte doorgevoerde afdrachtvermindering onderwijs is de Gemeente aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het doorvoeren van afdrachtvermindering in al die gevallen waarin voor de desbetreffende periodes en werknemers geen (kopie van een) praktijkovereenkomst kon worden teruggevonden.

In het eindarrest van 12 augustus 2014:

[betrokkene 2] en [betrokkene 1]/afdrachtvermindering langdurig werklozen

De Gemeente heeft ten aanzien van het dossier [betrokkene 2] gesteld dat niet vast staat dat de CWI-verklaring heeft ontbroken op het moment dat de afdrachtvermindering werd aangevraagd en wijst daarbij op het tijdsverloop tussen de datum van aanvraag en de datum van controle door de Belastingdienst. Zij stelt, kort gezegd, dat zij wel over een kopie van de CWI-verklaring moet hebben beschikt omdat zij anders de afdrachtvermindering langdurig werklozen niet zou hebben aangevraagd. Daarnaast stelt de Gemeente dat tot op heden niet vast staat dat de CWI-verklaring daadwerkelijk ontbreekt.

Aan deze laatste stelling gaat het hof voorbij. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien waarom de Belastingdienst zou komen tot naheffing wegens het ontbreken van de vereiste CWI-verklaring indien deze verklaring zich in het dossier bevond. Voor zover de Gemeente bedoelt te stellen dat zijzelf nog steeds beschikt over een kopie van dit document, had het op haar weg gelegen deze kopie in de procedure als productie over te leggen. Het hof ziet voor het overige in het betoog van de Gemeente geen aanleiding terug te komen op de bindende eindbeslissing zoals hiervoor onder 2.1, derde punt weergegeven, en overweegt dat het op de weg van een personeels- en salarisadministrateur ligt zorg te dragen voor adequate dossiervorming. Aanvankelijk stelde de Gemeente dat zij door toedoen van OPOA niet over originele stukken, doch enkel over kopieën van de vereiste documentatie beschikte. Nu het hof heeft geoordeeld dat kopieën zouden hebben volstaan, maar dat de Gemeente niet heeft gesteld daarover te beschikken, heeft de Gemeente haar standpunt bijgesteld en gewezen op de mogelijkheid dat een andere partij verantwoordelijk is geweest voor het zoekraken van documenten. Dit standpunt is echter naar het oordeel van het hof - nog daargelaten het moment waarop het voor het eerst naar voren is gebracht - onvoldoende gestaafd of toegelicht, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

Ten aanzien van het dossier [betrokkene 1] stelt de Gemeente dat deugdelijke nakoming van contractuele verplichtingen door OBT schade op dit dossier had voorkomen, reden waarom deze schade niet voor rekening van de Gemeente komt.

Het hof gaat in dit betoog van de Gemeente op eerder genoemde gronden niet mee en verwijst daartoe naar overweging 2.10 van het tussenarrest van 24 december 2013.

Afdrachtvermindering onderwijs

De Gemeente bestrijdt dat zij aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de dossiers waarin afdrachtvermindering onderwijs is doorgevoerd zonder dat een (kopie van een) praktijkovereenkomst werd aangetroffen. Zij stelt dat het blijkens het rapport van de Belastingdienst moet gaan om nieuwe praktijkovereenkomsten, afgesloten na 1 januari 2004. Voorts stelt de Gemeente ook ten aanzien van deze documenten dat het ontbreken daarvan gezien het tijdsverloop niet voor risico van de Gemeente komt.

Het hof volgt de Gemeente niet in het standpunt dat uit het rapport van de Belastingdienst volgt dat sprake is van nieuwe gevallen. De Gemeente citeert het rapport onjuist ten aanzien van de jaartallen; de Belastingdienst rapporteert dat de gevonden overeenkomsten uitsluitend zien op een periode gelegen in de jaren 2003 en 2004 en niet, zoals de Gemeente opneemt, 2004 en 2005. Ook overigens kan in het rapport geen steun worden gevonden voor de stelling dat OBT voor OPOA nieuwe gevallen van afdrachtvermindering onderwijs heeft geadministreerd. Bovendien wordt door zowel OPOA als OBT betwist dat na 1 januari 2004 nieuwe gevallen van afdrachtvermindering onderwijs geregistreerd zijn. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.7 werd overwogen, volgt het hof de Gemeente niet in het betoog dat zij niet aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan voor ten onrechte gevraagde afdrachtvermindering wegens het ontbreken van een praktijkovereenkomst.

Het principaal cassatiemiddel omvat zes onderdelen. In het eerste onderdeel voert de Gemeente aan dat het oordeel in rov. 2.20 en 2.21, hiervoor geciteerd, innerlijk tegenstrijdig is omdat - zo begrijp ik de klacht - het hof enerzijds vaststelt dat de Gemeente over kopieën beschikte en anderzijds tot oordeel komt dat de Gemeente aansprakelijk is omdat zij niet over een kopie (van de vereiste CWI-verklaring in het dossier van werkneemster [betrokkene 2]) beschikte.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zij berust m.i. op een verkeerde interpretatie van de bestreden overwegingen. Het hof vat onder rov. 2.20 het betoog van de Gemeente samen en geeft in rov. 2.21 zijn eigen oordeel. Naar de kern genomen, overweegt het hof als volgt. De Gemeente voert aan dat zij (in het algemeen) nooit over originele exemplaren van de onderliggende documenten beschikte, maar slechts over kopieën. Ook wanneer van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, had de Gemeente ten minste de beschikking moeten hebben over een kopie van de CWI-verklaring voor deze werkneemster. Tussen partijen staat vast dat afdrachtvermindering is toegepast bij het doen van de (door de Gemeente als administrateur voor OPOA verzorgde) aangiften loonbelasting en premie. Ook staat vast dat een afdrachtvermindering als bedoeld in de WVA niet mag plaatsvinden indien het onderliggende document niet aanwezig is (hetzij als origineel hetzij in kopie). Nu zowel het origineel als een kopie ontbrak, is de opdrachtnemer (de Gemeente) jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Het hiervoor samengevatte oordeel is niet innerlijk tegenstrijdig en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Onderdeel 1 faalt.

Het tweede onderdeel, gericht tegen rov. 2.21, valt uiteen in vier subklachten (a t/m d). De klacht onder 2.a verwijt het hof de in eerste aanleg aangevoerde, maar door de rechtbank onbehandeld gelaten stellingen van de Gemeente omtrent het ontbreken van een CWI-verklaring voor deze werkneemster niet te hebben meegewogen. De toelichting op deze klacht wijst op de devolutieve werking van een hoger beroep. De klachten onder 2.b t/m d houden in dat, indien het hof die stellingen wel heeft meegewogen, het hof niet tot het oordeel had kunnen komen dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door OPOA geleden schade.

Het oordeel in rov. 2.20 - 2.21 van het tussenarrest met betrekking tot het ontbreken van de CWI-verklaring voor werkneemster [betrokkene 2] moet worden gelezen in samenhang met rov. 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In de laatstgenoemde rechtsoverwegingen heeft het hof de in het middelonderdeel bedoelde stellingen van de Gemeente alsnog in zijn oordeel meegenomen. Deze stellingen waren: dat ten eerste niet vaststaat dat de CWI-verklaring ontbrak op het tijdstip waarop (door de Gemeente namens OPOA) voor deze werkneemster afdrachtvermindering langdurig werklozen werd aangevraagd; dat de Gemeente destijds wel de beschikking moet hebben gehad over een kopie van de CWI-verklaring voor deze werkneemster, omdat de Gemeente anders geen afdrachtvermindering zou hebben aangevraagd; dat tot op heden niet vaststaat dat de CWI-verklaring werkelijk ontbreekt. Het hof heeft in rov. 2.7 uiteengezet waarop zijn oordeel berust dat deze stellingen niet opgaan. Volgens het hof valt niet in te zien waarom de Belastingdienst tot naheffing zou zijn gekomen indien de CWI-verklaring zich in het dossier bevond. Wanneer de Gemeente wil stellen dat zij over een kopie van de CWI-verklaring beschikte, lag het op haar weg om die kopie in het geding te tonen. In reactie op het (nadere) standpunt van de Gemeente, dat een ander dan zij verantwoordelijk is voor het zoekraken van (de kopie van) het document, geeft het hof als zijn oordeel te kennen dat die bewering onvoldoende is gestaafd en toegelicht.

Uit dit alles volgt dat het hof ook deze stellingen van de Gemeente heeft behandeld, zodat de klachten onder 2.a en 2.b falen. De klachten onder 2c en 2d zijn voorwaardelijk voorgedragen, voor het geval aan de beslissing een bepaalde, in het middel omschreven uitleg moet worden gegeven. Zij gaan uit van een onjuiste interpretatie van het bestreden oordeel en slagen om die reden niet.

Het derde onderdeel heeft betrekking op het verwijt dat de leer/werk-overeenkomsten (praktijkovereenkomsten), die telkens ten grondslag zouden moeten liggen aan de ‘afdrachtvermindering onderwijs’ ontbreken. De motiveringsklacht houdt in dat het oordeel in rov. 2.22 en 2.23 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd), dat niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente over kopieën van de ‘praktijkovereenkomsten’ beschikte, onverenigbaar is met de vaststelling dat de Gemeente heeft aangevoerd dat zij niet over de originele documenten, maar wel over kopieën van de onderliggende documenten beschikte.

Na het voorgaande behoeft nauwelijks toelichting waarom deze klacht faalt. De stelling, in haar algemeenheid, dat de Gemeente in de regel slechts de beschikking had over kopieën van de onderliggende documenten (niet over de originelen daarvan), heeft het hof onvoldoende geacht om aan te nemen dat de Gemeente beschikte over kopieën van de desbetreffende ‘praktijkovereenkomsten’. Het derde onderdeel faalt.

Het vierde onderdeel verwijt het hof aansprakelijkheid van de Gemeente aan te nemen zonder deugdelijke wettelijke grondslag. De enkele vaststelling dat geen kopie van een praktijkovereenkomst is aangetroffen zou rechtens dit oordeel niet kunnen dragen (klacht 4.a). In klacht 4.b voegt de Gemeente hieraan toe dat het hof ten onrechte feiten die door de Gemeente waren betwist als vaststaand tussen partijen heeft aangenomen. Klacht 4.c is gericht tegen de gevolgtrekking dat het niet kunnen terugvinden van de praktijkovereenkomsten betekent dat de Gemeente niet over deze praktijkovereenkomsten beschikte. Dit is volgens de Gemeente een onjuiste aanname, nu zij heeft aangevoerd dat zij wél over kopieën van de desbetreffende praktijkovereenkomsten beschikte toen zij het dossier nog beheerde en dat aan haar niet kan worden toegerekend wat er nadien met het dossier is gebeurd. Klacht 4.d verwijt het hof de devolutieve werking van een hoger beroep te hebben miskend, als het hof ervan is uitgegaan dat het in eerste aanleg door de Gemeente aangevoerde stellingen niet behoefde mee te wegen. In klacht 4.e voert de Gemeente aan dat de veronderstelling dat zij ten tijde van de aangiften niet over de benodigde praktijkovereenkomsten beschikte, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen van de Gemeente: 1) dat de door de Gemeente bijgehouden personeelsdossiers bij afgifte aan OBT compleet waren; 2) dat wat nadien met de dossiers is gebeurd, niet voor rekening van de Gemeente mag worden gebracht; 3) dat de Belastingdienst had verklaard: “Op basis daarvan kan met de over het jaar 2003 geclaimde vermindering akkoord worden gegaan”.

Het hof heeft in rov. 2.23 geoordeeld dat de Gemeente in het kader van een zorgvuldige uitoefening van haar taak ervoor behoorde te zorgen dat zij, voor iedere werknemer die het betreft afzonderlijk, de beschikking had over (ten minste een kopie van) de aan de afdrachtvermindering ten grondslag liggende ‘praktijkovereenkomst’. Deze door het hof geformuleerde norm is in klacht 4.a bestreden, met het argument dat voor de door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm geen wettelijke grondslag bestaat. Die rechtsklacht en dit argument gaan niet op: het hof heeft de zorgvuldigheidsnorm uitdrukkelijk ontleend aan art. 7:401 BW6..

De overige klachten berusten op het standpunt van de Gemeente dat het ontbreken van de praktijkovereenkomsten niet vaststaat, althans haar niet kan worden toegerekend. Het hof overweegt in het tussenarrest dat niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente wél over deze praktijkovereenkomsten beschikte. Onder 2.10 en 2.11 van het eindarrest, waarin het hof verwijst naar rov. 2.7, oordeelt het hof dat de Gemeente onvoldoende heeft gestaafd en toegelicht waarom een ander verantwoordelijk zou zijn voor het zoekraken van de documenten. Dat oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Onderdeel 4 slaagt niet.

Onderdeel 5 voert aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, een verrassingsbeslissing heeft gegeven dan wel de feiten heeft aangevuld, door te oordelen dat de Gemeente diende te beschikken over kopieën (indien zij niet beschikte over de originele exemplaren van de desbetreffende ‘praktijkovereenkomsten’).

Het hof houdt de Gemeente aansprakelijk voor het feit dat de documenten die ten grondslag zouden moeten liggen aan de afdrachtvermindering (te weten de CWI-verklaring en (kopieën van) de ‘praktijkovereenkomsten’) ontbreken. In de redenering van het hof doet niet ter zake of in dit geding deze documenten als origineel zouden zijn overgelegd door de Gemeente dan wel in kopie. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, ging het debat in de feitelijke instanties over de vraag of de Gemeente, als administrateur en opdrachtnemer, ervoor had moeten zorgen dat in het dossier een bewijsstuk aanwezig was waaruit blijkt dat OPOA als werkgeefster gerechtigd was voor de desbetreffende werknemer afdrachtvermindering toe te passen7.. Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 neemt tot uitgangspunt dat het hof de Gemeente tot vergoeding van schade heeft veroordeeld op grond van art. 6:99 BW. Dit uitgangpunt mist feitelijke grondslag. Artikel 6:99 BW heeft betrekking op schade die het gevolg is van meerdere gebeurtenissen; alternatieve causaliteit. Het hof heeft OBT en de Gemeente niet hoofdelijk aansprakelijk geacht voor dezelfde schade. Het heeft de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die volgens het hof het gevolg is geweest van de eigen toerekenbare tekortkoming van de Gemeente als opdrachtnemer.8.Onderdeel 6 faalt.

Toepassing van art. 81 RO wordt in overweging gegeven. Bij ongegrondbevinding van het principaal cassatiemiddel komt het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel cassatiemiddel niet meer aan de orde. Slechts ten overvloede ga ik kort op het incidenteel cassatiemiddel in.

Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 van het tussenarrest van 26 maart 2013 en de daarop voortbouwende overwegingen. Het hof besliste dat (in verband met de overgang van de opdracht van de ene opdrachtnemer naar de andere) van de Gemeente wel kon worden verlangd dat zij desgevraagd relevante gegevens zoals de ‘toekomstmutaties’ aan de nieuwe opdrachtnemer (OBT) doorgeeft, maar niet dat zij ongevraagd een overdrachtsnotitie met die gegevens aan OBT verstrekt.

Incidenteel middelonderdeel 2.1 komt neer op de klacht dat het hof heeft verzuimd de overeenkomst van opdracht tussen OPOA en de Gemeente uit te leggen en zich rekenschap had moeten geven van de aard van de overeenkomst. Onderdeel 2.2 benadrukt dat de Gemeente had kunnen weten dat een opvolgend administratiekantoor slechts toegang heeft tot de centraal in CASO opgeslagen gegevens; doch niet tot de gegevens die lokaal waren opgeslagen, waaronder de zgn. ‘toekomstmutaties’. Volgens deze klacht behelst de in art. 7:401 BW bedoelde zorgplicht van de opdrachtnemer niet alleen het deugdelijk voeren van de administratie, maar ook het voorkómen van fouten die tot claims kunnen leiden. Hieruit volgt volgens de klacht dat bij het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst de opdrachtnemer die handelingen moet verrichten ten opzichte van zijn opvolger, welke nodig zijn om zulke fouten te voorkomen. Onderdeel 2.3 richt een aantal klachten tegen het hierop voortbouwende oordeel in rov. 4.8: de kernklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat een overdrachtsdocument nu juist moet voorkomen dat er na de opvolging iets mis gaat, in dit geval: omdat een lopende termijn niet tijdig in beeld is bij het opvolgende administratiekantoor. Onderdeel 2.4 bouwt voort op de vorige klachten.

Niet is aangevoerd dat partijen uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen dat de Gemeente de niet in het landelijk systeem CASO opgenomen personeelsgegevens ongevraagd ter kennis zou brengen van de opvolgende opdrachtnemer, al dan niet in de vorm van een ‘overdrachtsnotitie’. Het middel leidt deze verplichting af uit de norm van een goed opdrachtnemer in art. 7:401 BW. Op zich is waar, dat deze algemene norm ook verplichtingen kan omvatten die betrekking hebben op de fase van de beëindiging van de overeenkomst van opdracht. Te denken valt hierbij aan bijvoorbeeld het bewaren van bepaalde, voor de opdrachtgever belangrijke gegevens of aan een spontane waarschuwingsplicht ten opzichte van de opdrachtgever (voor een monteur na het afronden van een reparatie: “denk erom, dat u straks de alarminstallatie weer aanzet”; voor een vertrekkende assurantieadviseur9.: “denk eraan dat uw brandverzekering de volgende maand afloopt” etc.). Daarmee is niet zonder meer gegeven dat de Gemeente in dit geval tekort geschoten is. In de redenering van het hof lag het in dit geval op de weg van OBT (de opvolgende opdrachtnemer) om de personeelsgegevens waarover zij bij aanvang van haar opdracht niet beschikte, bij de Gemeente op te vragen. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat OBT de voor de afdrachtvermindering relevante einddata per werknemer niet kende. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de Gemeente niet erop bedacht behoefde te zijn dat OBT deze gegevens ongevraagd van haar zou moeten krijgen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G