CRvB, 13-07-2016, nr. 14/4866 ZW

Werknemer is op 1 oktober 2011 bij appellante in dienst getreden. In de door werknemer en appellante op 26 september 2011 getekende schriftelijke arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat werknemer werkzaamheden gaat verrichten als IT Engineer voor klanten van IBM en dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van twaalf maanden. Artikel 2.5 van de arbeidsovereenkomst luidt: “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen.”. Artikel 25.1 van de arbeidsovereenkomst luidt: “Werkgever is bevoegd deze overeenkomst binnen redelijke grenzen eenzijdig te wijzigen, indien zij daartoe een zwaarwichtig belang aanwezig acht, waarvoor de belangen van Werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken.”.

Met een brief van 6 juni 2012 heeft appellante aan werknemer kenbaar gemaakt dat zij met gebruikmaking van het eenzijdige wijzigingsbeding een bepaling aan de arbeidsovereenkomst toevoegt. Deze bepaling, aangeduid als artikel 2.1a, luidt: “Op deze overeenkomst is de ABU-CAO van toepassing en dient als geïncorporeerd in de overeenkomst beschouwd te worden.”. Als reden voor de toevoeging heeft appellante gegeven dat de algemeenverbindendverklaring, tot stand gekomen op verzoek van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (ABU), van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (ABU-CAO) per 1 april 2012 is geëindigd. Appellante heeft in haar brief aan werknemer toegelicht dat het beding geen negatieve gevolgen voor hem heeft, omdat appellante de ABU-CAO al volgde en daarvan op onderdelen in positieve zin afweek. Werknemer heeft de brief van 6 juni 2012 voor akkoord getekend.

Uit een op 15 augustus 2012 door werknemer en appellante getekende overeenkomst blijkt dat zij de op 1 oktober 2011 begonnen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben verlengd en afspraken hebben gemaakt over de wijze van opzegging. Zij hebben daarbij herhaald dat zij een beding als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn overeengekomen en zij hebben vastgelegd dat de voorwaarden van hun eerste overeenkomst gehandhaafd blijven.

Werknemer heeft zich met ingang van 28 maart 2013 bij appellante ziek gemeld. Met een brief van 28 maart 2013 heeft appellante aan werknemer laten weten dat zij de detacheringsovereenkomst met haar klant-opdrachtgever [Z.] met ingang van 28 maart 2013 heeft beëindigd en dat zij op grond van artikel 2.5 van de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum jegens werknemer geen loonbetalingsverplichting meer heeft.

Met een op 4 april 2013 door het Uwv ontvangen formulier heeft appellante aangifte gedaan van de ziekmelding van werknemer. Zij heeft op het formulier aangekruist dat werknemer uitzendkracht is en dat hij zich bij zijn ziekmelding bevond in de zogenoemde Fase A met uitzendbeding.

Bij besluit van 27 mei 2013 heeft het Uwv bepaald dat werknemer met ingang van

28 maart 2013 geen uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) krijgt. Volgens het Uwv is er nog een arbeidsovereenkomst en is appellante verplicht aan werknemer loon door te betalen.

Appellante heeft tegen het besluit van 27 mei 2013 bezwaar gemaakt. Bij besluit van

18 september 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard en zijn besluit dat werknemer geen recht heeft op een ZW-uitkering gehandhaafd. Volgens het Uwv is met de beëindiging van de detacheringsovereenkomst op 28 maart 2013 niet de arbeidsovereenkomst van werknemer met appellante geëindigd, omdat op 15 augustus 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en werknemer zich bij zijn ziekmelding in Fase C van de ABU-CAO bevond.

2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij het oordeel gevolgd van de kantonrechter in een door werknemer tegen appellante aangespannen kort geding. Bij vonnis van 30 december 2013 had de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam als voorlopig oordeel gegeven dat werknemer met appellante niet een overeenkomst met uitzendbeding maar een detacheringsovereenkomst is aangegaan en dat appellante tijdens ziekte van werknemer gehouden is om loon door te betalen.

3. Bij beschikking van 30 december 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, onder het voorbehoud dat deze nog bestaat, de arbeidsovereenkomst van werknemer met appellante per 1 februari 2014 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan werknemer.

Appellante heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat werknemer op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is geweest en dat op hun overeenkomst de ABU-CAO van toepassing was. Gelet op de duur van zijn werkzaamheden bevond werknemer zich in de in de ABU-CAO omschreven Fase A en eindigde de overeenkomst met zijn ziekmelding. Ter zitting van de Raad heeft appellante ter onderbouwing van haar standpunt dat een uitzendovereenkomst werd overeengekomen een beroep gedaan op de bedoeling van partijen bij de overeenkomst en het zogenoemde Haviltex-criterium.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Zijn standpunt is dat appellante bij ziekte aan werknemer loon is verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst geen rechtsgeldig uitzendbeding bevat.

Werknemer heeft de Raad een vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2014 toegezonden. Bij dit vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het dienstverband van werknemer met appellante niet per 28 maart 2013, maar eerst per

1 februari 2014 tot een rechtsgeldig einde is gekomen. Appellante is onder meer veroordeeld tot betaling aan werknemer van het loon over de periode van 28 maart 2013 tot 1 februari 2014. Daaraan is de volgende overweging ten grondslag gelegd:

“De kantonrechter is van oordeel dat de bepaling “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen” niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691 BW. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen, namelijk dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Nu de inhoud van het bezwarende (uitzend)beding niet in de tekst van de overeenkomst is opgenomen en bovendien in de overeenkomst naar een verkeerd wetsartikel verwezen wordt, is niet voldaan aan het wettelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste en betekent dit dat tussen partijen geen uitzendbeding is overeengekomen.”.

6. De Raad oordeelt als volgt.

Ter zitting heeft appellante kenbaar gemaakt dat zij in hoger beroep is gekomen van het in 2 genoemde vonnis van de kantonrechter van 30 december 2013. Het gerechtshof Amsterdam heeft appellante in het ongelijk gesteld en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het BW.

In artikel 7:629, eerste lid, van het BW is bepaald dat de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loon behoudt, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van – onder meer – ziekte daartoe verhinderd was.

In artikel 7:690 van het BW is bepaald dat de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst is waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Artikel 7:691, tweede lid, van het BW – voor zover van belang – luidt:

“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt.”.

De ABU-CAO maakt bij de bepalingen over het beëindigen van de overeenkomst van een uitzendkracht en een uitzendonderneming onderscheid tussen een uitzendovereenkomst met uitzendbeding en een detacheringsovereenkomst. Artikel 14 van de ABU-CAO regelt de beëindiging van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding. In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de uitzendovereenkomst met uitzendbeding in geval van arbeidsongeschiktheid geacht wordt met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever direct nadat de uitzendkracht van zijn arbeidsongeschiktheid melding heeft gedaan aan de uitzendonderneming en de opdrachtgever.

In artikel 1, onder r, van de tot 1 april 2012 lopende ABU-CAO wordt het uitzendbeding gedefinieerd als:

“de bepaling in de uitzendovereenkomst waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (zie artikel 7:691 lid 2 BW)”.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder f, van de ABU-CAO is een detacheringsovereenkomst een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding.

Gelet op de door appellante en het Uwv betrokken stellingen is de kernvraag of appellante met werknemer een uitzendbeding is overeengekomen.

Anders dan appellante lijkt te veronderstellen, volgt niet uit het enkele feit dat de overeenkomst die zij met werknemer heeft gesloten als een uitzendovereenkomst moet worden aangemerkt dat die overeenkomst met de ziekmelding van werknemer op

28 maart 2013 is geëindigd. Ook als met appellante wordt aangenomen dat de overeenkomst van 26 september 2011 gelet op (de bewoordingen van) de daarin opgenomen bepalingen, de bedoeling van partijen en de toepassing van de ABU-CAO een uitzendovereenkomst is, dan geldt nog steeds dat ook voor een einde van rechtswege van die uitzendovereenkomst bepalend is of die overeenkomst een rechtsgeldig uitzendbeding bevat.

Alleen indien wordt geoordeeld dat appellante met werknemer een uitzendbeding is overeengekomen, behoeft te worden toegekomen aan een bespreking van wat partijen hebben aangevoerd over de duur van de uitzendovereenkomst en de betekenis van de incorporatie van de ABU-CAO in de overeenkomst van appellante en werknemer in het licht van artikel 7:691 van het BW.

Net zoals de rechtbank geen aanleiding zag om anders te oordelen dan de kantonrechter bij het vonnis in kort geding van 30 december 2013, ziet de Raad geen aanleiding voor een ander oordeel dan de kantonrechter bij het vonnis in de bodemprocedure van 9 december 2014 heeft gegeven over het bestaan van een uitzendbeding in de arbeidsrelatie van appellante en werknemer. De kantonrechter wordt geheel gevolgd in de in 4.3 aangehaalde overweging. Met wat partijen op 26 september 2011 schriftelijk met elkaar zijn overeengekomen (de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691, tweede lid, van het BW. Dat betekent dat er vanaf de aanvang in de arbeidsrelatie van werknemer en appellante geen uitzendbeding gold.

Aan die situatie hebben de door werknemer voor akkoord getekende brief van

6 juni 2012 en de schriftelijke overeenkomst van 15 augustus 2012 (verlenging overeenkomst voor onbepaalde tijd) niets veranderd. De overweging van de kantonrechter is op de overeenkomst van 15 augustus 2012 onverkort van toepassing, omdat ook die overeenkomst niet meer bevat dan in artikel 2.3 “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen”. Met het akkoord van werknemer op de brief van 6 juni 2012 ligt niet meer vast dan dat op grond van een partijafspraak de ABU-CAO weer op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

Onjuist is de veronderstelling van appellante dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan met het schriftelijk van toepassing verklaren van de ABU-CAO op de arbeidsovereenkomst met werknemer. Appellante ziet eraan voorbij dat uit de ABU-CAO geen terzijdestelling van dit vereiste volgt. Gelet op de omschrijving van het uitzendbeding in artikel 1, onder r, van de ABU-CAO gaat het bij een uitzendbeding om een in de overeenkomst van een uitzendonderneming met een uitzendkracht opgenomen bepaling. De verwijzing in dit artikel naar artikel 7:691, tweede lid, van het BW kan niet anders worden begrepen dan dat het gaat om het opnemen van die bepaling in een schriftelijke overeenkomst.

Conclusie is dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een uitzendbeding ontbrak en – uitgaande van de toepasselijkheid van de ABU-CAO – bij zijn besluitvorming kon uitgaan van een door appellante met werknemer overeengekomen detacheringsovereenkomst waarvoor niet een met artikel 14, vierde lid, van de ABU-CAO vergelijkbare bepaling in die cao is te vinden. Gelet op wat in 6.3.3 is overwogen kan onbesproken blijven wat appellante verder tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het Uwv op goede gronden de aanvraag van werknemer om een ZW-uitkering met ingang van 28 maart 2013 heeft afgewezen.

Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.