CBb, 11-10-2012, nr. AWB 10/1417

Appellante heeft bij brief van 29 december 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank).

Bij brief van 1 maart 2011 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 28 maart 2011 heeft de minister een reactie daarop ingediend.

Bij brief van 2 mei 2012 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Op 30 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante is daar niet verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de bestreden uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

De Tabakswet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ Artikel 11a

Appellante exploiteert discotheek C, gevestigd te D.

Op 18 juli 2009, omstreeks 24:00 uur, is een inspectie uitgevoerd bij C. Het proces-verbaal van de inspectie vermeldt – samengevat – dat is waargenomen dat in het als rookruimte aangeduide bargedeelte door bezoekers tabaksproducten werden gerookt, terwijl enkele barmedewerkers daar werkzaamheden verrichtten.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 18 juli 2009 artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, omdat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat haar werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 16 oktober 2009 is appellante daarvoor een boete van € 300,- opgelegd.

Bij beslissing op bezwaar van 19 april 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen dit besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.4 van de uitspraak, die is aangehecht.

Appellante voert in hoger beroep – samengevat – het volgende aan.

Sinds de invoering van het rookverbod in de horeca op 1 juli 2008 bestaat onduidelijkheid over de vraag of de Tabakswet en het Besluit voldoende wettelijke grondslag vormen voor het instellen van een rookverbod in de horeca. Deze onduidelijkheid is weliswaar komen te vervallen met twee arresten van de Hoge Raad, maar dit mag niet met terugwerkende kracht ten nadele van de burger uitgelegd worden. Dat zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel.

Appellante betoogt voorts dat uit artikel 2, sub b, van het Besluit volgt dat aan een rookruimte niet de eis wordt gesteld dat daarin niet gewerkt mag worden, maar enkel dat die afsluitbaar is, als rookruimte is aangewezen en dit kenbaar is gemaakt. Dit betekent dat in een rookruimte personeel werkzaam mag zijn. In C is een van de hoofdzaal afgesloten bargedeelte aanwezig, dat is bedoeld als rookruimte en ook als zodanig wordt aangeduid. Daarmee voldoet het aan de eisen van een rookruimte, zodat van een overtreding geen sprake is. De minister neemt daar weliswaar een ander standpunt over in, maar deze onduidelijkheid over de definitie van een rookruimte mag evenmin met terugwerkende kracht ten nadele van appellante uitgelegd worden. Dat zou eveneens in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel.

De verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet houdt volgens appellante niet in dat een personeelslid nooit rook van anderen zou mogen ruiken. Hij of zij moet daartoe wel in staat worden gesteld, maar er geldt geen absoluut rookverbod. Haar werknemers hebben de vrijwillige keuze om achter de bar in de rookruimte te werken of niet. Als een werknemer geen rook van anderen wil ruiken, wordt hij of zij ergens anders in de discotheek te werk gesteld. Praktische problemen levert dit in de praktijk niet op. Door deze keuzemogelijkheid worden haar werknemers in staat gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder overlast van rook te ondervinden. Van een overtreding is dus geen sprake.

De in artikel 11a, vijfde lid, Tabakswet gecreëerde mogelijkheid lijkt met name bedoeld voor de kleine horecazaken met personeel die niet de mogelijkheid hebben om een aparte rookruimte te creëren. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers dat kleine horeca niet de dupe zou mogen worden van de te nemen maatregelen op grond van de Tabakswet.

Horecaondernemers die het zich in praktische en financiële zin niet kunnen veroorloven een aparte rookruimte te creëren, worden benadeeld en ongelijk behandeld ten opzichte van horecaondernemers die zich dat wel kunnen veroorloven. Tot die categorie behoren de qua oppervlakte kleine cafés, waar het praktisch onmogelijk is een aparte rookruimte te creëren. In die zin is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Er is voorts een ongeoorloofd onderscheid tussen (kleine) horeca zonder personeel en met personeel, omdat de eerste niet langer worden gecontroleerd en het rookverbod voor hen feitelijk is opgeheven.

De opgelegde boete is een bestraffende sanctie, die valt onder de werking van artikel 6 EVRM. Dat betekent dat effectief toegang tot de rechter moet openstaan. Het gaat om een boete van € 300,-. Naar de mening van appellante staat het betaalde griffierecht (€ 298,- bij de rechtbank; € 448,- bij het College) in een zodanige verhouding tot de hoogte van de boete dat de toegang tot de rechter wordt beperkt en er zodoende geen sprake meer is van een effectieve toegang in de zin van artikel 6 EVRM. Het griffierecht is hoger dan de boete, zodat het voorleggen van de boete aan de rechter financieel niet rendabel is en dus vaak van de gang naar de rechter zal worden afgezien. Dit betekent in feite dat het bestuur een boete oplegt zonder dat een rechterlijke controle plaatsvindt. Appellante heeft aan dit betoog het verzoek verbonden de betaalde griffierechten geheel of gedeeltelijk te retourneren.

De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter beoordeling staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan worden gelaten.

Aan appellante is een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Volgens vaste jurisprudentie van het College bevat die bepaling een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (zie onder meer de uitspraak van 21 juni 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ9556). Het College heeft geoordeeld dat van enige onduidelijkheid omtrent het bestaan van een wettelijke basis voor een boete wegens het niet naleven van die verplichting geen sprake is (zie de uitspraak van 8 december 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BU9590).

Het College heeft voorts in de uitspraak van 27 januari 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BH5223) geoordeeld dat artikel 11a, eerste lid, Tabakswet voldoende concreet duidelijk maakt in welk geval sprake is van een beboetbare overtreding en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. In dit verband overwoog het College dat uit de ruimtelijke beperking van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet bedoelde resultaatsverplichting, zoals die destijds in artikel 2, sub h, van het Besluit uitzondering rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561) was opgenomen, onmiskenbaar blijkt dat de norm dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, geldt in alle ruimten waar werknemers hun werkzaamheden verrichten, behalve in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten. Het College ziet geen aanleiding met betrekking tot de ruimtelijke beperking van de resultaatsverplichting, zoals thans neergelegd in artikel 2, sub b, van het Besluit tot een ander oordeel te komen. In dit verband is van belang dat in de Nota van Toelichting bij deze bepaling is vermeld dat het personeel de hier bedoelde rookruimten niet mag betreden in het kader van het uitoefenen van de normale horecawerkzaamheden, zoals het bedienen van klanten. Van onduidelijkheid op dit punt is derhalve, anders dan appellante stelt, geen sprake.

In de eerdergenoemde uitspraak van 8 december 2011 heeft het College, onder verwijzing naar de Nota van Toelichting, geoordeeld dat geen sprake meer kan zijn van een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit wanneer in een ruimte normale horecawerkzaamheden worden verricht. Appellante betwist niet dat haar werknemers hun normale horecawerkzaamheden verrichtten in het bargedeelte van C. Dit bargedeelte kan derhalve niet als een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, Besluit worden aangemerkt. Dat dit bargedeelte afgesloten is en ook expliciet als rookruimte is aangeduid, maakt dat niet anders.

Het voorgaande betekent dat voor appellante de resultaatsverplichting als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onverkort gold. Appellante betwist niet dat op 18 juli 2009 werd gerookt in het bargedeelte van C, terwijl haar werknemers daar hun werkzaamheden verrichtten. In zoverre werd dus niet voldaan aan de resultaatsverplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Er is derhalve terecht vastgesteld dat appellante die bepaling heeft overtreden. De stelling van appellante, dat zij haar werknemers wel degelijk in staat stelt hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder en overlast van roken door anderen te ondervinden, door hen de keuze te bieden al dan niet in het bargedeelte te werken faalt, omdat in ieder geval de werknemers in het bargedeelte, waarin appellante roken door de bezoekers toelaat, niet gevrijwaard waren van hinder en overlast van roken door anderen tijdens het verrichten van hun werkzaamheden.

Voor zover appellante betoogt dat sprake is van ongeoorloofd onderscheid tussen (kleine) horeca zonder personeel en horeca met personeel, omdat ten tijde van het opleggen van de boete aan appellante de eerste categorie niet langer gecontroleerd zou worden en het rookverbod voor deze categorie feitelijk zou zijn opgeheven, verwijst het College naar eerdergenoemde uitspraak van 8 december 2011, waarin het College heeft overwogen dat het (ook door appellante) gesignaleerde onderscheid in behandeling voortvloeit uit het wel of niet in dienst hebben van werknemers, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden. Het College wijst er in dit verband op dat de aan de boete ten grondslag gelegde regels hun grondslag vinden in het beschermen van werknemers.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mrs. E.R. Eggeraat, E. Dijt en J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.H. Broier