HR, 24-04-2015, nr. 11/03038

In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad bij tussenbeschikking van 28 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7006) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij arrest van 17 september 2014 (ECLI:EU:C:2014:2226) op deze vragen beslist.

Nadat het Hof van Justitie arrest had gewezen, is het geding in cassatie op verzoek van [verweerders] hervat. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hun standpunten vervolgens nog nader toe te lichten.

In deze cassatieprocedure heb ik op 25 mei 2012 al een uitvoerige conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2012:BW7006). In deze nadere conclusie bespreek ik de betekenis van het arrest van het Hof van Justitie voor de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep.

De Hoge Raad heeft in zijn tussenbeschikking van 28 september 2012 aan het Hof van Justitie verzocht om uitspraak te doen met betrekking tot de volgende vragen:

1. Dient art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten?

2. (a) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient dan het begrip “de totale tegenwaarde van de aanbieding” als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, aldus te worden uitgelegd dat bij een executoriale verkoop van effecten uitgegaan moet worden van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt?

(b) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, maar het antwoord op vraag 2(a) ontkennend luidt, hoe moet dan “de totale tegenwaarde van de aanbieding” als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn uitgelegd worden, in het bijzonder bij een executoriale verkoop van effecten?

Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 17 september 2014 op deze prejudiciële vragen beslist. Ten aanzien van de eerste vraag heeft het Hof van Justitie beslist:

“Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/11/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2008, moet aldus worden uitgelegd dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.”

Het Hof van Justitie heeft deze beslissing in zijn arrest (onder meer) als volgt gemotiveerd:

“Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

24 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten.

25 Volgens artikel 3, lid 1, van de prospectusrichtlijn staan de lidstaten aanbieding van effecten aan het publiek zonder voorafgaande publicatie van een prospectus op hun grondgebied niet toe.

26 Onder aanbieding van effecten aan het publiek moet volgens artikel 2, lid 1, sub d, van deze richtlijn worden verstaan een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van deze effecten te besluiten.

27 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde executoriale verkoop, die plaatsvindt onder de door de Rechtbank Breda bepaalde voorwaarden, een openbare verkoop door een deurwaarder is die plaatsvindt na de publicatie van een advertentie in twee landelijke dagbladen, waarbij gegadigden schriftelijk bieden en de effecten aan de hoogste bieder worden verkocht.

28 Gelet op de ruime definitie van het begrip ‘aanbieding van effecten aan het publiek’ in artikel 2, lid 1, sub d, van de prospectusrichtlijn, kan niet a priori worden uitgesloten dat een executoriale verkoop zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, onder dit begrip valt.

29 Evenwel moet worden opgemerkt dat in de prospectusrichtlijn, met name in de bepalingen die bepaalde situaties van de werkingssfeer ervan uitsluiten, zoals artikel 1, lid 2, van deze richtlijn, of in die welke voorzien in afwijkingen van de prospectusplicht, zoals de artikelen 3, lid 2, en 4, leden 1 en 2, van deze richtlijn, niet wordt verwezen naar de executoriale verkoop van effecten.

30 In die omstandigheden moet worden onderzocht of de door de prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen verlangen dat de executoriale verkoop van effecten eveneens aan de regels van deze richtlijn wordt onderworpen.

31 Uit de punten 10, 18 en 19 van de considerans van deze richtlijn blijkt dat deze ‘ten doel [heeft] de beleggers te beschermen en de efficiëntie van de markt te waarborgen’, dat volledige informatie over effecten ‘een doeltreffend middel [vormt] om het vertrouwen in [deze effecten] te versterken en […] aldus [bijdraagt] tot de goede werking en de ontwikkeling van de effectenmarkten’, en dat ‘[i]n alle lidstaten […] waarborgen ter bescherming van de belangen van huidige en potentiële beleggers [dienen] te worden geboden, zodat dezen in staat worden gesteld [de] risico’s [van beleggingen in effecten] in te schatten en met volledige kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen’.

32 Voorts beoogt deze richtlijn volgens artikel 1, lid 1, ervan de harmonisatie van de eisen inzake opstelling, goedkeuring en verspreiding van het prospectus dat wordt gepubliceerd wanneer effecten worden aangeboden aan het publiek of toegelaten tot de handel op een in een lidstaat gelegen of functionerende gereglementeerde markt.

33 Hieruit volgt dat de bescherming van de beleggers en de goede werking en de ontwikkeling van de markten de fundamentele kerndoelstellingen van de prospectusrichtlijn vormen. Gelet op deze doelstellingen beoogt de publicatie van een prospectus namelijk de beleggers in staat te stellen de risico’s in te schatten die verband houden met de aanbieding van effecten aan het publiek en de toelating ervan tot de handel, zodat zij met kennis van zaken een beslissing kunnen nemen, en voorts te voorkomen dat onregelmatigheden de goede werking van de betrokken markten belemmeren.

34 De handelingen die ten grondslag liggen aan het besluit om effecten te verkopen in het kader van een gedwongen executie, verschillen evenwel naar hun aard duidelijk van die welke in de prospectusrichtlijn zijn bedoeld.

35 Zoals de advocaat-generaal [van het Hof van Justitie; toevoeging A-G Timmerman] in punt 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, staan executoriale verkopen van effecten immers ver af van de normale situatie waarin dergelijke effecten op een gereglementeerde markt dan wel in andere omstandigheden worden verhandeld. Deze effecten worden in het kader van een executoriale verkoop niet door de uitgevende instelling of de houder verkocht, maar in beslag genomen en vervolgens op verzoek van een derde partij en op last van een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat verkocht, uitsluitend om een schuld te voldoen.

36 Executoriale verkopen strekken er bijgevolg niet toe deel te nemen aan een economische activiteit op de effectenmarkt, maar voldoen louter aan de rechten van een beslag leggende schuldeiser.

37 Voorts komen de specifieke kenmerken van een executoriale verkoop, vergeleken met die van een klassieke verkoop van effecten – die gericht is op het verzamelen van kapitaal teneinde de onderneming die deze effecten uitgeeft in staat te stellen toekomstige investeringen te verrichten – ook tot uiting op het gebied van de bescherming van de beleggers.

38 De publicatie van een prospectus voordat effecten aan het publiek worden aangeboden, speelt namelijk een bepalende rol bij de bescherming van de beleggers, aangezien dit document hun precieze en volledige informatie over de uitgevende instelling verschaft en hen in beginsel in staat stelt om de risico’s van de transactie in te schatten.

39 In geval van een executoriale verkoop, daarentegen, worden de potentiële kopers erover ingelicht dat de betrokken verkoop enkel tot doel heeft een schuld van de houder van de betrokken effecten te voldoen en dat zij plaatsvindt in het kader van een gerechtelijke procedure. Dat impliceert dat de persoon die stappen onderneemt om deze effecten te verkopen, niet de houder ervan is.

40 Bovendien zou de verplichting om een prospectus te publiceren voordat een executoriale verkoop van effecten plaatsvindt, afbreuk kunnen doen aan de doelstellingen van de executieprocedure, waaronder het doel om de schuldeiser snel en effectief te voldoen.

41 De nakoming van een dergelijke verplichting zou immers niet alleen de executoriale verkoop en dus de betaling van de schuldeiser vertragen, maar zou eveneens kosten voor het opstellen van het prospectus meebrengen die van de opbrengst van deze verkoop zouden moeten worden afgetrokken, wat de kans zou kunnen verkleinen dat de schuldeiser wordt vergoed.

42 Ten slotte zou de prospectusplicht tot grote praktische problemen kunnen leiden.

43 Aangezien degene die in het kader van een executoriale verkoop de effecten te gelde maakt niet de houder ervan is, zou namelijk de vraag rijzen wie het prospectus dient op te stellen en wie krachtens artikel 6, lid 1, van de prospectusrichtlijn verantwoordelijk is voor de in dit document verstrekte informatie, indien de prospectusplicht zou gelden.

44 Gelet op de aard van de informatie die in een prospectus moet worden opgenomen en die wordt geacht de beleggers overeenkomstig artikel 5, lid 1, van deze richtlijn in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over met name het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de uitgevende vennootschap, is voor de opstelling van een dergelijk document hoe dan ook de medewerking van de bestuursorganen van deze vennootschap nodig. Het valt evenwel niet uit te sluiten dat deze vennootschap in het kader van een executoriale verkoop van de door haar uitgegeven effecten niet constructief meewerkt en aldus deze verkoop bemoeilijkt.

45 Hieruit volgt dat een verkoop van effecten in het kader van een gedwongen executie niet aansluit bij de door de prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen en dus niet binnen de werkingssfeer ervan valt.

[…]

50 Gelet op een en ander moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van de prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.”

Ten aanzien van de tweede vraag (vragen 2(a) en 2(b)) stelt het Hof van Justitie vast dat deze vraag gesteld is voor het geval dat de eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord, en dat deze vraag, gelet op het antwoord op de eerste vraag, dus niet beantwoord hoeft te worden (zie par. 51-52 van de uitspraak).

Onderdeel 1

De klachten van onderdeel 1 (1.a t/m 1.d) richten zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.5.1) dat niet aangenomen kan worden dat de prospectusplicht in het onderhavige geval van toepassing is. Het hof oordeelde dat de prospectusplicht van art. 5:2 Wft niet van toepassing is, aangezien het onderhavige geval in elk geval valt onder de vrijstelling van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft (de vrijstelling van de prospectusplicht bij een aanbieding met een totale tegenwaarde van minder dan € 2,5 miljoen). Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of het bepaalde in art. 5:2 Wft wel geldt in een geval van executoriale verkoop (zie rov. 3.5.1).

Art. 5:2 Wft vormt de implementatie van art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn (Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 20031.).2.Art. 5:2 Wft moet dan ook uitgelegd worden in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn, dit teneinde het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken (zie rov. 3.6 van de tussenbeschikking van de Hoge Raad van 28 september 2012). Overigens is de Prospectusrichtlijn gewijzigd bij Richtlijn 2008/11/EG van 11 maart 2008.3.Verdere wijzigingen vonden onder meer plaats bij Richtlijn 2010/73/EU van 24 november 2010, welke op 31 december 2010 in werking is getreden.4.

In antwoord op de prejudiciële vragen die de Hoge Raad in deze zaak heeft gesteld, heeft het Hof van Justitie bij arrest van 17 september 2014 geoordeeld dat een verkoop van effecten in het kader van een gedwongen executie niet aansluit bij de door de Prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen, en dat een dergelijke verkoop dan ook niet binnen de werkingssfeer van de Prospectusrichtlijn valt (zie par. 45 van het arrest). Het Hof van Justitie heeft dan ook voor recht verklaard dat art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn, deze zoals gewijzigd bij Richtlijn 2008/11/EG, aldus moet worden uitgelegd dat de prospectusplicht niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten zoals die welke in de voorliggende zaak aan de orde is (zie par. 50 en dictum van het arrest). Een en ander geldt – naar ik aanneem – dan overigens eveneens voor de Prospectusrichtlijn zoals deze geldt sinds de wijziging per 31 december 2010 door Richtlijn 2010/73/EU.

Nu art. 3 lid 1 Prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling genoemde prospectusplicht niet van toepassing is op een executoriale verkoop zoals die welke in het onderhavige geval aan de orde is, dient art. 5:2 Wft mijns inziens op overeenkomstige wijze te worden uitgelegd. Art. 5:2 Wft strekt immers ter implementatie van art. 3 lid 1 Prospectusrichtlijn. Bovendien pleiten de gronden die het Hof van Justitie genoemd heeft voor een ‘beperkte’ uitleg van art. 3 lid 1 Prospectusrichtlijn, er eveneens voor om ook art. 5:2 Wft op dit punt beperkt uit te leggen. Zo pleit voor een uitleg waarbij de in art. 5:2 Wft genoemde prospectusplicht niet geldt in geval van executoriale verkoop van effecten, onder meer het volgende:

(i) een executoriale verkoop van effecten heeft een andere strekking dan de aanbieding van effecten of het doen toelaten tot een gereglementeerde markt waar art. 5:2 Wft (primair) op gericht is (waarbij van belang is dat de potentiële kopers van de effecten er ook over geïnformeerd worden dat het een executoriale verkoop betreft);

(ii) het aannemen van een prospectusplicht bij executoriale verkoop zou afbreuk kunnen doen aan de doelstellingen van de executieprocedure (met name aan de doelstelling om de schuldeiser snel en effectief te voldoen); en

(iii) een prospectusverplichting bij executoriale verkoop zou tot grote praktische problemen kunnen leiden (dit onder meer ten aanzien van de vraag wie het prospectus dient op te stellen en de vraag wie verantwoordelijk is voor de verstrekte informatie, en ten aanzien van de benodigde medewerking van de betreffende vennootschap).

Zie in dit verband ook hetgeen in de literatuur tegen hantering van een prospectusplicht bij executoriale verkoop is aangevoerd (zie de bespreking daarvan in mijn eerdere conclusie van 25 mei 2012, met name onder 3.19 t/m 3.33).

Tegenover de genoemde argumenten staat mijns inziens overigens dat het doel dat met de prospectusplicht wordt nagestreefd – namelijk: de bescherming van beleggers en de waarborging van de efficiëntie van de markt5.– als zodanig evengoed reden kan zijn om de prospectusplicht ook van toepassing te achten op gevallen van executoriale verkoop. Wanneer het belang dat de prospectusplicht beoogt te dienen, afgewogen wordt tegen het belang van beschikbaarheid van een effectieve procedure voor executoriale verkoop van effecten, dan dient het eerstgenoemde belang hier echter te wijken. Daarbij teken ik aan dat niet blijkt dat de Nederlandse wetgever op dit punt met art. 5:2 Wft een verdergaande regel heeft willen geven dan die welke besloten ligt in de Prospectusrichtlijn. Art. 5:2 Wft dient naar ik meen dan ook aldus uitgelegd te worden dat de in deze bepaling genoemde prospectusplicht niet geldt bij een executoriale verkoop van effecten zoals die welke in de voorliggende zaak aan de orde is.

Onderdeel 1 keert zich dan ook tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat niet aangenomen kan worden dat de prospectusplicht van art. 5:2 Wft in het onderhavige geval van toepassing is. Het onderdeel dient derhalve verworpen te worden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof omtrent grief 4 zoals deze in hoger beroep door Almer Beheer c.s. is aangevoerd (zie het verzoekschrift tot cassatie en de nadien ingediende aanvulling op dat verzoekschrift). Almer Beheer c.s. hebben met grief 4 geklaagd dat de wijze van uitwinning die door de rechtbank is bepaald, niet met voldoende waarborgen omgeven is. Het hof heeft die grief in rov. 3.6.1 t/m 3.6.4 van de bestreden beschikking verworpen. Onderdeel 2 klaagt dat het hof met het naar aanleiding van grief 4 gegeven oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en dat het oordeel van het hof op dat punt in elk geval onbegrijpelijk is.

In mijn eerdere conclusie in deze zaak heb ik toegelicht dat het hof, in tegenstelling tot hetgeen onderdeel 2 betoogt, met het genoemde oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en dat het onderdeel ook voor het overige deugdelijke grond mist. Het arrest van het Hof van Justitie en hetgeen verder in deze procedure is voorgevallen, werpt geen nieuw licht op dit alles. De klachten van onderdeel 2 dienen mijns inziens dan ook verworpen te worden, en wel om de redenen zoals vermeld in mijn conclusie van 25 mei 2012 (onder 3.65 t/m 3.73).

Slotsom

Onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel worden tevergeefs voorgesteld. Ik concludeer dan ook tot verwerping van het cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G