HR, 28-09-2012, nr. 11/03038

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

2.

2.1.

Bij inleidend verzoekschrift van 11 januari 2010 hebben [verweerster] c.s. op de voet van art. 474g Rv verzocht 1. te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de hiervoor in par. 1.5 bedoelde in beslaggenomen certificaten van aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden, 2. te bepalen dat de blokkeringsregeling niet in acht behoeft te worden genomen en 3. Global Hail Group te verbieden als koper op te treden. Almer Beheer c.s. en Global Hail Group hebben primair verzocht [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen en subsidiair de verzochte beschikking aan te houden totdat het hof 's-Hertogenbosch arrest zou wijzen in de tussen partijen aanhangige appelprocedures.

2.2.

Bij tussenbeschikking van 15 november 2010 heeft de rechtbank Breda de zaak aangehouden in afwachting van twee door het hof 's-Hertogenbosch te wijzen arresten in de appelprocedures met nummers 218561/KGZA10-253 en 202734/KGZA09-210 teneinde tegenstrijdige beslissingen en executiegeschillen te voorkomen. Bij brief van 2 december 2010 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. de bedoelde arresten van het hof 's-Hertogenbosch de dato 26 oktober 2010 en 30 november 2010 in het geding gebracht. Bij beschikking van 27 december 2010 heeft de rechtbank Breda vervolgens als volgt beslist:

"3.1

[Verweerster] c.s. legt aan haar verzoek te bepalen dat tot verkoop en overdracht van de door haar in beslag genomen certificaten van aandelen in Global Hail Group BV, uitgegeven door de stichting Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (Stak) aan en gehouden door Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV zal worden overgegaan ten grondslag dat Global Hail Group c.s. weigert een bedrag van € 500.000,00 aan [verweerster] c.s. te betalen, terwijl zij daar wel op grond van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 30 oktober 2009 aanspraak op heeft.

3.2

Blijkens het door [verweerster] c.s. overgelegde afschrift van een arrest van het hof in 's-Hertogenbosch van 30 november 2010 heeft het hof voormeld vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daarmee staat de executoriale titel ter zake van de veroordeling tot betaling van € 500.000,00 vast. Blijkens het tevens overgelegde afschrift van een arrest van het hof in 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2010, waarbij het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 29 juni 2010 heeft bekrachtigd, vormen de partijen bekende perikelen over een bankgarantie geen belemmering voor voormelde vaststelling.

3.3

Het kader waaraan het verzoek dient te worden getoetst is beperkt, gelet op het reeds bestaan van een executoriale titel. Indien aan de wettelijke formaliteiten en termijnen is voldaan, ligt het verzoek in beginsel voor toewijzing gereed. Alleen op goede gronden kan het verzochte verlof door de rechtbank worden geweigerd.

3.4

Global Hail Group c.s. stelt dat artikel 474g Rv [verweerster] c.s. verplicht de statuten van de vennootschap over te leggen en dat ook de administratievoorwaarden overgelegd dienen te worden nu die bij de vervreemding in acht moeten worden genomen. De statuten zijn overgelegd als productie 5 bij het verzoekschrift. Wat betreft de administratievoorwaarden geldt dat voor zover er in [de] administratievoorwaarden een belemmering of beperking voor toewijzing van het verzoek zou zijn gelegen, deze bij Global Hail Group c.s., gelet op hun betrokkenheid bij de Stak, bekend [had] moeten zijn. Zij heeft echter geen melding gemaakt van belemmeringen of beperkingen in administratievoorwaarden. Het niet voorhanden zijn van administratievoorwaarden staat dan ook niet aan toewijzing van het verzoek in de weg.

3.5

Van de blokkeringsregeling zal worden bepaald dat deze buiten toepassing blijft, omdat inachtneming van een blokkeringsregeling de executoriale verkoop onmogelijk zou (kunnen) maken. De stelling van Global Hail Group c.s. dat verkoop van de certificaten van aandelen in strijd met het doel van de Stak is, ontbeert een deugdelijke toelichting die de rechtbank tot het oordeel zou kunnen brengen dat gebruikmaking van de hier aan de orde zijnde wettelijke executiemogelijkheid aan [verweerster] c.s. moet worden ontzegd.

3.6

Het verbod aan Global Hail Group c.s. om direct of indirect als koper van de certificaten van aandelen op te treden, zal bij gebreke van een deugdelijke toelichting worden afgewezen. Naar aanleiding van de stelling van [verweerster] c.s. dat zij "geen spelletjes" wenst bij de verkoop, bepaalt de rechtbank dat een openbare verkoop zal plaatsvinden. Daarmee wordt het realiseren van een marktconforme prijs zoveel mogelijk gewaarborgd.

3.7

De in de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgenomen prospectusplicht is niet op een executoriale verkoop van certificaten van aandelen van toepassing, omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet strekt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst.

3.8

Het verzoek zal gelet op het vorenstaande worden toegewezen als hieronder weergegeven. Daarbij geldt dat niet in geschil is dat Global Hail Group BV geen certificaathouder is zodat het verzoek ten onrechte ook tegen haar is gericht. Wat betreft de onbekendheid van [verweerster] c.s. met de nummers van de certificaten geldt dat de certificaathouders in het kader van de executieverkoop deze nummers ter beschikking dienen te stellen. Daarnaast dienen ook de kosten van de verdere executie van de certificaten van aandelen voor rekening van de certificaathouders te komen.

3.9

Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure veroordeeld. Voor Global Hail Group BV zijn geen afzonderlijke voor vergoeding in aanmerking komende kosten gemaakt. (..)

4.

De beslissing

De rechtbank

bepaalt dat verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in Global Hail Group BV, uitgegeven door de Stak, gehouden door Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV, door de door verzoeksters aan te wijzen deurwaarder plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie in twee landelijke dagbladen, met vermelding in de advertentie dat belangstellenden binnen vier weken na datum van de advertentie een schriftelijk bod dienen uit te brengen aan de deurwaarder en onder vermelding dat de hierna te vermelden voorwaarden gelden;

bepaalt dat de certificaten van aandelen aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht en overgedragen, waarbij in het geval van gelijke bieders door deze een nieuw bod dient te worden uitgebracht, dat gelijk dient te zijn of hoger dan het eerder uitgebrachte bod;

bepaalt dat, indien dan nog sprake is van gelijke bieders, toedeling van een gelijk deel van de aandelen dient plaats te vinden aan ieder van de bieders;

verstaat dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie, te bewerkstelligen;

bepaalt dat alle aan de houder van de certificaten van aandelen toekomende rechten en verplichtingen door de door verzoekster[s] aan te wijzen deurwaarder worden uitgeoefend en nagekomen;

bepaalt dat Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV de voor verkoop vereiste inzage in [hun] administratie en alle voor de verkoop benodigde gegevens dienen te verschaffen;

bepaalt dat artikel 5 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht (prospectusplicht) niet op de onderhavige verkoop van certificaten van toepassing is;

veroordeelt Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV in de proceskosten (..);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

2.3.

Bij herstelbeschikking van 10 februari 20118. heeft de rechtbank bepaald dat het dictum van de 27 december 2010 gegeven beschikking als volgt wordt aangevuld:

"bepaalt dat de blokkeringsregeling buiten toepassing blijft".

2.4.

Van deze beschikking zijn Almer Beheer c.s.9. bij beroepschrift van 14 januari 2011 in appel gekomen. Almer Beheer c.s. hebben onder aanvoering van vier grieven verzocht primair de beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het inleidende verzoek af te wijzen, en subsidiair de verkoop en overdracht te doen plaatsvinden met inachtneming van de bepalingen van de administratievoorwaarden van de STAK. Tevens hebben Almer Beheer c.s. schorsing van de executie gevraagd.

2.5.

Op 14 maart 2011 heeft voor het hof een terechtzitting plaatsgevonden. Het proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende:

"De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van een vonnis van de rechtbank Breda van 9 maart 2011, gewezen in de bodemzaak tussen (onder meer) partijen, waarbij - kort weergegeven - Almer c.s. zijn veroordeeld aan [verweerster 1] drie geldbedragen te betalen van in totaal ruim anderhalf miljoen euro, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze uitspraak is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Een gedeelte is reeds betaald.

Mr. Van Meeteren verklaart desgevraagd het volgende:

U.

vraagt mij of mijn cliënten bereid zijn het overige deel van de anderhalf miljoen euro te betalen. Ik moet daarover nog met mijn cliënten overleggen. Cliënten hebben nog de tijd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemzaak.

(..)

De heer Van der Linden, deurwaarder, deelt desgevraagd mede:

Ik weet nog niet of ik zal voldoen aan de in de Wet op het Financieel Toezicht genoemde prospectusplicht. Dit soort zaken komt zo weinig voor. De verplichting een prospectus op te maken geldt vanaf een waarde van 2,5 miljoen euro. Mijns inziens heeft de hoeveelheid certificaten waarover wij thans spreken geen waarde van 2,5 miljoen euro. Ik ga daarbij uit van een reële waarde van de certificaten, niet van de oorspronkelijke aankoopwaarde ervan."

2.6.

Bij beschikking van 5 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, met dien verstande dat de in het dictum genoemde termijn van zes maanden wordt verlengd tot zes maanden na de datum van 's hofs beschikking. Daarbij heeft het hof het verzoek tot schorsing van de executie afgewezen. Het hof heeft aan zijn beslissingen de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

"3.1.5. In de beschikking waarvan beroep is het verzochte onder 1. toegewezen onder nadere bepalingen. Tot deze voorwaarden behoort de bepaling dat artikel 5 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht (prospectusplicht) niet op de onderhavige verkoop van certificaten van toepassing is. (..)

3.1.6. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 9 maart 2011, gewezen in de bodemzaak tussen onder meer partijen, zijn Almer c.s. veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad) aan [verweerster] c.s. drie bedragen te betalen van in totaal ruim anderhalf miljoen euro te vermeerderen met wettelijke rente. Op deze hoofdsom is een gedeelte, ongeveer € 600.000,- - € 711.000,- (partijen zijn het daar niet over eens), betaald. Verder hebben Almer c.s. een bankgarantie gesteld, die evenwel eerst kan worden ingeroepen nadat in de bodemzaak onherroepelijk is beslist. Aan deze voorwaarde is nog niet voldaan. Een vordering tot hoofdelijke veroordeling is kennelijk niet ingesteld en is bijgevolg in het vonnis van 9 maart 2011 niet toegewezen. Deze kwestie is door partijen ter zitting niet benoemd, zodat het hof ervan uitgaat dat appellanten elk een gelijk deel verschuldigd zijn.

3.2. Executie vervallen?

3.2.1

In zijn brief van 10 maart 2011, waarin het hof in kennis wordt gesteld van het vonnis van 9 maart 2011, stelt de advocaat van Almer c.s. dat vanwege dit vonnis de executie van een voorschotbetaling op grond van het kort geding vonnis niet meer aan de orde is. Ter zitting heeft hij hieraan toegevoegd dat een nieuwe procedure ex artikel 474g-Rv bij de rechtbank aanhangig dient te worden gemaakt ter executie van de bodemuitspraak. Op 11 februari 2011 was overigens door [verweerster] c.s. wederom conservatoir beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro, welk beslag op 9 maart 2011 in executoriale vorm is overgegaan.

3.2.2

In HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (Chip(s)hol/Schiphol) werd overwogen:

Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.

Gelet op deze beslissing moet het er hier voor worden gehouden dat het vonnis van 9 maart 2011 in hoofdzaak van rechtswege het vonnis in kort geding heeft vervangen. Hetzelfde heeft te gelden voor de executie. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking niet is komen te vervallen en thans ten uitvoer kan worden gelegd als ware deze gegeven naar aanleiding van het vonnis van 9 maart 2011. Het hof voegt hieraan toe dat [verweerster] c.s. niet hebben verzocht het te executeren bedrag te verhogen van het voorschot (€ 500.000,-) en kosten tot de som genoemd in het vonnis van 9 maart 2011. Het onderhavige geding beperkt zich derhalve tot het voorschotbedrag vermeerderd met de kosten. Dit vonnis van 9 maart 2011 geeft uiteraard wel een titel voor verhaal op de opbrengst van de certificaten voor zover deze uitstijgt boven het voorschot bedrag (vermeerderd met de kosten).

....

3.4.

Grief 2 luidt:

Ten onrechte heeft de Rechtbank in zijn [hof: haar] beschikking d.d. 27 december 2010 in r.o. 3.5 overwogen:

Van de blokkeringsregeling zal worden bepaald dat deze buiten toepassing blijft, omdat in achtneming van een blokkeringsregeling de executoriale verkoop onmogelijk zou (kunnen) maken.

3.4.1.

Almer c.s. wijzen erop dat niet de verkoop van de aandelen Global Hail Group B.V. aan de orde is, maar die van de door de Stak uitgegeven certificaten van aandelen, zodat de blokkeringsregeling van de administratievoorwaarden aan de orde is. Dit standpunt is juist, artikel 474aa Rv jo artikel 474c Rv.

3.4.2.

Almer c.s. wijzen er voorts op dat eerst aan de hand van deze administratievoorwaarden een kandidaat moet worden gezocht. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

3.4.3.

Artikel 9 van de administratievoorwaarden bepaalt, voor zover van belang, dat de overdracht van certificaten slechts mogelijk is met overeenkomstige toepassing op certificaathouders van het bepaalde in de statuten van de vennootschap. Kort gezegd komt het erop neer dat de certificaten eerst aan de certificaathouders moeten worden aangeboden. Certificaathouders zijn Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V., derhalve appellanten. Gesteld noch gebleken is dat zij bereid zijn de certificaten te kopen, of daar zelfs maar over te onderhandelen. Volgens Almer c.s. ligt de waarde van de certificaten boven de 2,5 miljoen euro. Het maakt dan niet uit of de vordering van [verweerster] c.s. rechtstreeks wordt voldaan (waarmee de executie van de baan is en Almer c.s. via de Stak certificaathouder blijven) of dat wordt gekocht (voor een bedrag hoger dan bepaald in het vonnis van 9 maart 2011). Daarbij komt dat het verbod van de Global Hail Group c.s. (waaronder Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V.) om als koper te bieden op de certificaten is afgewezen. Naar het oordeel van het hof hebben Almer c.s. onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang bij het inroepen van de blokkeringsregeling. Zij hebben mitsdien ook geen belang bij hun grief. Een zodanig belang is ook niet ingeroepen.

3.5.

Grief 3 keert zich tegen rov. 3.7, luidende:

De in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) opgenomen prospectusplicht is niet op een executoriale verkoop van toepassing, omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet [strekt] tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst.

3.5.1.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft bestaat er geen prospectusplicht bij een aanbieding van minder dan € 2,5 miljoen. Weliswaar hebben Almer c.s. gesteld dat de waarde van de aandelen dit bedrag zal overstijgen, maar dit is niet aannemelijk geworden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat sprake is van een executieverkoop (terwijl er nog tal van gerechtelijke procedures tussen partijen worden gevoerd). Als al iemand bereid zou kunnen worden gevonden om onder die omstandigheid certificaten te verwerven, dan zal hij daarvoor hoogst waarschijnlijk niet een marktconforme waarde bieden. Almer c.s. hebben niet onderbouwd dat dit anders is. Een enkele verwijzing naar oude jaarstukken volstaat niet. Daarbij komt dat de executie een bedrag aangaat van € 500.000,- (vermeerderd met kosten). Zou een verkoop van de certificaten een waarde betreffen van meer dan het vijfvoudige daarvan, dan bestaat er geen noodzaak voor de verkoop van alle certificaten. In het midden kan blijven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop.

3.5.2.

Wat er ook [moge] zijn van de overwegingen van de rechtbank, de grief kan niet leiden tot een ander dictum.

3.6.

Grief 4

3.6.1.

Almer c.s. beklagen zich er in deze grief over dat de rechtbank een verkoop heeft gelast 'buiten het zicht van appellanten en op niet te controleren wijze' onder leiding van een hun onbekende deurwaarder. Het hof overweegt dienaangaande dat deze klacht de aard van een executie miskent, deze geschiedt immers naar haar aard buiten het zicht van de debiteur. Zeker in het geval als het onderhavige waarin Almer c.s. zich met hand en tand tegen de executie verzetten kan hun inmenging niet geduld worden. Bovendien wordt miskend dat de deurwaarder aan tuchtrecht is onderworpen. Het gevaar voor een onzorgvuldige executie is daarmee toereikend ondervangen.

Dit neemt niet weg dat Almer c.s. (en ook [verweerster] c.s.) een effectenbemiddelaar zouden kunnen inschakelen die het nodige contact met de deurwaarder kan onderhouden (al was het maar om latere aansprakelijkstellingen en procedures tussen partijen te voorkomen). Van een redelijk en bekwaam handelend deurwaarder kan worden verlangd dat hij rekening zal houden met [gerechtvaardigde] verlangens en adviezen van een ter zake deskundige en onafhankelijke effectenbemiddelaar.

De grief faalt in zoverre.

3.6.2.

De rechtbank heeft bepaald dat in de advertentie dient te worden vermeld dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie, te bewerkstelligen.

Volgens Almer c.s. betekent dit dat belangstellenden die graag alle certificaten wensen te verwerven maximaal het bedrag van € 500.000,- zullen bieden. Dit is volgens hen in strijd met het doel van de wet.

Naar het oordeel van het hof wordt reeds met een executie onder leiding van de deurwaarder voldoende tegemoet gekomen aan het doel een zo hoog mogelijke opbrengst te bewerkstelligen. Voor het standpunt van Almer dat belangstellenden zullen volstaan met een te laag bod, heeft het hof geen grond gevonden.

De grief faalt in zoverre.

3.6.3.

Almer c.s. voeren dan aan dat eerst aan de hand van de blokkeringsregeling moet worden bezien of (..) Almer Beheer B.V. of Daedalus Holding B.V. de certificaten willen verwerven. Op deze grief is reeds hiervoor in rov. 3.4.3 beslist. De grief faalt in zoverre.

3.6.4.

Almer c.s. [beklagen] zich erover dat niet bepaald is hoe de executieverkoop moet worden afgewikkeld als er een bod is dat het bedrag van € 500.000,- substantieel overstijgt. Dat dit geval zich zal voordoen is niet aannemelijk. Maar zelfs als dat zo is, dan nog gaat de opbrengst tot het beloop bepaald in het vonnis van 9 maart 2011 (onder aftrek van hetgeen reeds in mindering is betaald) naar [verweerster] c.s. Voor het overige is het aan de deurwaarder om, zonodig in overleg met partijen, naar bevind van zaken te handelen. Het hof ziet geen aanleiding voor nadere instructies.

3.7.

Misbruik van recht en kennelijke misslagen

3.7.1.

Almer c.s. hebben zich nog beroepen op misbruik van recht en kennelijk[e] misslagen in het arrest van het hof van 30 november 2010 (het hoger beroep van het kort gedingvonnis waarin het voorschot werd bepaald). Aan deze stellingen is de grondslag komen te ontvallen door het vonnis van 9 maart 2011.

3.7.2.

Ten slotte voeren Almer c.s. aan dat [betrokkene 1], die zowel [verweerster] c.s. vertegenwoordigt als bestuurder van de Stak is, weigert medewerking te verlenen aan dividenduitkeringen. [Verweerster] c.s. zouden daarmee misbruik van recht maken en Almer c.s. in een noodsituatie plaatsen. [Verweerster 1] betwist een en ander.

Dit standpunt miskent dat de procedure ex art. 474g Rv zich er niet toe leent dit geschil te beslechten. Het hof heeft niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen vaststellen dat (door [betrokkene 1] of [verweerster] c.s.) misbruik van recht wordt gemaakt. Daarbij heeft het hof in overweging genomen dat bij monde van de advocaat van [verweerster] c.s. ter zitting van 2 maart 2011 Almer c.s. is voorgesteld Stak een dividenduitkering te laten doen, mits die uitkering zal worden aangewend tot betaling van [verweerster] c.s. Het hof is niet gebleken dat Almer c.s. dit aanbod heeft aanvaard. Onder deze omstandigheid kunnen Almer c.s. zich er niet op beroepen dat Stak weigert dividenduitkeringen te doen.

3.8.

Het schorsingsverzoek

3.8.1.

Op het verzoek tot schorsing van de executie van de beschikking waarvan beroep hoeft niet te worden beslist nu een eindbeschikking wordt gegeven waarbij deze beschikking zal worden bekrachtigd.

Het hof is van oordeel dat ook de verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand dient te blijven. Het belang bij executie voor [verweerster] c.s. weegt zeker thans, na het vonnis van 9 maart 2011, zwaarder dan het belang van Almer c.s. om een onherroepelijke beslissing in de hoofdzaak te mogen afwachten. Het bestaan van de hiervoor (rov. 3.1.6) genoemde bankgarantie doet daar niet aan af. Het staat Almer c.s. vrij het voor die bankgarantie gereserveerde bedrag reeds nu al vrij te geven ter voldoening aan het vonnis van 9 maart 2011.

3.9.

De dwangsom

3.9.1.

In het verweerschrift hebben [verweerster] c.s. gevorderd Almer c.s. te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel, dat Almer c.s. in gebreke zijn inzage te geven in haar administratie en benodigde gegevens voor de verkoop te verstrekken, verplichtingen die Almer c.s. tevens zijn opgelegd in de beschikking waarvan beroep.

3.9.2.

Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom nu niet blijkt dat Almer c.s. ter zake in gebreke zijn gebleven en de vrees daartoe niet onderbouwd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het niet meewerken niet in het belang van Almer c.s. [is] omdat van zodanige handelwijze een prijsdrukkend effect uitgaat.

3.10.

Overig

3.10.1.

De rechtbank heeft in het dictum bepaald dat de verkoop plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden, naar het hof begrijpt zes maanden na de beschikking waarvan beroep van 27 december 2010. Het hof ziet aanleiding deze termijn te verlengen in zes maanden na de onderhavige beschikking in hoger beroep.

3.10.2.

Almer c.s. zullen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep met dien verstande dat de in het dictum genoemde termijn van zes maanden wordt verlengd tot zes maanden na de datum van deze beschikking;

wijst af het verzoek tot schorsing van de executie;

veroordeelt Almer c.s. in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [verweerster] c.s. gevallen, tot op heden begroot op € 649,- voor vast recht en op € 2.682,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad."

2.7.

Van dit arrest zijn Almer Beheer c.s. tijdig10. in cassatie gekomen. In het cassatieverzoekschrift hebben Almer Beheer c.s. zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel aan te vullen indien en voor zover het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 14 maart 2011 daartoe aanleiding zou geven. Op 17 augustus 2011 hebben Almer Beheer c.s. een "aanvulling verzoekschrift" genomen. [Verweerster] c.s. hebben op 3 oktober 2011 een verweerschrift ingediend.

3.

3.1.

In de onderhavige procedure hebben [verweerster] c.s. als voorgeschreven in art. 474g Rv de rechter verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van in beslag genomen certificaten van aandelen kan worden overgegaan.

3.2.

Almer Beheer c.s. hebben naar aanleiding van dit verzoek verweer gevoerd en verschillende "hobbels" opgeworpen. Zo hebben Almer Beheer c.s. aangevoerd dat de executoriale verkoop niet is toegestaan dan na uitgifte van een prospectus als voorgeschreven in art. 5:2 Wft. Over deze "hobbel" hebben [verweerster] c.s. primair gesteld dat de prospectusplicht niet geldt ingeval van executoriale verkoop; subsidiair hebben zij aangevoerd dat de aanbieding van de certificaten van aandelen in dit geval onder de uitzondering ex art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft op de prospectusplicht valt, omdat de waarde van de aanbieding minder dan € 2,5 miljoen beloopt. Daarnaast hebben Almer Beheer c.s. zich op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank Breda bij beschikking van 27 december 2010 bevolen verkoop niet met voldoende waarborgen is omkleed.

3.3.

Kort gezegd had de rechtbank Breda bij beschikking van 27 december 2010 bevolen dat de verkoop en overdracht van de certificaten door een door [verweerster] c.s. aan te wijzen deurwaarder moeten plaatsvinden door middel van openbare verkoop via een advertentie in twee landelijke dagbladen, de certificaten van aandelen aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht en overgedragen en bij de executieverkoop nagestreefd dient te worden dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is voor de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie. In dat kader had de rechtbank ook geoordeeld dat de in de Wft opgenomen prospectusplicht niet van toepassing is op een executoriale verkoop "omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet strekt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst."

3.4.

Anders dan de rechtbank heeft het hof de vraag of de prospectusplicht al dan niet van toepassing is op executoriale verkoop van aandelen - naar aanleiding van een op dit punt tegen het oordeel van de rechtbank afgevuurde grief - in het midden gelaten. Naar het oordeel van het hof is de aanbieding, hoe dan ook, vrijgesteld van de prospectusplicht op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat de waarde van de aandelen het bedrag van € 2,5 miljoen zal overstijgen. Voor zover hier van belang heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.5.

Naar de kern genomen staan in het voorliggende cassatieberoep twee vragen centraal. Het eerste onderdeel betreft de vraag of de prospectusverplichting van toepassing is op de door de rechtbank bij beschikking van 27 december 2010 bevolen verkoop en overdracht van certificaten van aandelen in Global Hail Group. Het tweede onderdeel poneert de vraag of de door de rechtbank bevolen verkoop en overdracht wel met voldoende waarborgen is omgeven. Als gezegd laat het hof in het midden of de prospectusplicht geldt ingeval van executoriale verkoop van (certificaten van) aandelen. Ik ga niettemin op deze vraag die voor de rechtspraktijk van belang is in. Helderheid over deze vraag is van belang voor een beter begrip van deze zaak.

Valt executoriale verkoop van aandelen onder de prospectusplicht?

3.6.

Om beslagen aandelen executoriaal te kunnen verkopen, dient de executant zich op grond van art. 474g lid 1 Rv te wenden tot de rechtbank met het verzoek te bepalen, dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. Ingevolge art. 474g lid 3 Rv bepaalt de rechtbank op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht van de beslagen aandelen dienen te geschieden.11. Daarbij zij opgemerkt dat alle ten aanzien van de vervreemding aan de aandeelhouder toekomende rechten en op hem drukkende verplichtingen, (moeten) worden uitgeoefend en nagekomen door de deurwaarder.12. Lid 4 bepaalt dat de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van de vervreemding van aandelen in acht moeten worden genomen, behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken.

3.7.

Een aantal van die wettelijke bepalingen die "ter zake van de vervreemding van aandelen in acht moeten worden genomen" is te vinden in hoofdstuk 5 van de Wft. Ingevolge art. 5:2 Wft is het verboden effecten aan het publiek aan te bieden behoudens voor zover ter zake van de aanbieding een door de AFM (of andere toezichthoudende instantie) goedgekeurde prospectus algemeen verkrijgbaar is.

3.8.

Het begrip prospectus - ofschoon één van de belangrijkste pijlers van het financiële toezicht op ondernemingen13. - wordt noch in de wet, noch in de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijnen gedefinieerd. Van Dyck gebruikt in zijn dissertatie14. voor de notie prospectus de volgende werkdefinitie:15.

"document met informatie, opgesteld conform de Prospectusverordening, dat in de door de Prospectusrichtlijn opgesomde gevallen moet worden gepubliceerd en worden goedgekeurd door een bevoegde toezichthoudende overheid".

3.9.

Zou de vraag of de hiervoor genoemde prospectusplicht van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen uitsluitend naar nationaal recht beantwoord moeten worden, dan zou voor de beantwoording van deze vraag doorslaggevend zijn of de in art. 5:2 Wft vervatte prospectusplicht de executoriale verkoop van aandelen al dan niet onmogelijk zou maken. Niet ontkend kan worden dat "het opstellen van een prospectus vaak een dure en tijdrovende klus is"16. en de prospectusplicht de executoriale verkoop in het algemeen compliceert. Voor de toepasselijkheid van de in het vierde lid van art. 474g Rv te vinden "escape" is het moeilijk(er) maken van de verkoop echter onvoldoende. Het antwoord op deze vraag zou mogelijk anders kunnen liggen, ingeval de beslagene/geëxecuteerde in het geheel niet meewerkt en daarmee aan de opstelling en uitgifte van een prospectus in de weg staat.17.

3.10.

Nationaal recht is voor de beantwoording van de vraag of de in art. 5:2 Wft vervatte prospectusplicht van toepassing is op executoriale verkoop van aandelen evenwel niet doorslaggevend. De verplichting tot uitgifte van een prospectus vloeit voort uit Europees recht. De in hoofdstuk 5.1 van de Wft neergelegde bepalingen wortelen in de Prospectus Richtlijn.18. Deze richtlijn beoogt harmonisatie te bewerkstelligen binnen de Europese Economische Ruimte van de voorwaarden waaronder kan worden toegetreden tot kapitaalmarkten alsmede de bescherming van de belangen van beleggers te waarborgen. De Prospectus Richtlijn beoogt - samen met de Prospectusverordening19. - maximumharmonisatie en daarmee de creatie van "een eenvormige pan-Europese markt voor het aanbieden van effecten"20..21. De Europese prospectusregelgeving laat de Lidstaten weinig tot geen ruimte voor afwijkingen of aanvullende bepalingen in nationale regelgeving.22. Valt een aanbieding binnen de werking van de Prospectusrichtlijn, dan wordt daardoor bepaald of al dan niet een prospectus moet worden gepubliceerd.

3.11.

Opgemerkt zij dat op 24 november 2010 een richtlijn tot wijziging van de Prospectusrichtlijn is aangenomen (hierna: Richtlijn nr. 2010/73/EU of de herziene Prospectus Richtlijn).23. Deze richtlijn is ingevolge art. 5 op 31 december 2010 in werking getreden. De in deze richtlijn vervatte wijzigingen dienen op grond van art. 3 lid 1 uiterlijk op 1 juli 2012 geïmplementeerd te zijn in nationale wet- en regelgeving.24. Op 7 februari 2012 is het daartoe strekkende wetsvoorstel25. met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.26. Het wetsvoorstel is thans in behandeling bij de Eerste Kamer.27. Zoals hiervoor werd opgemerkt, is de herziene Prospectus Richtlijn op 31 december 2010 in werking getreden, ruim drie maanden voordat de in cassatie bestreden beschikking werd gewezen. In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg lijkt het mij juist om in deze conclusie enige acht te slaan op de voor de onderhavige kwestie mogelijk relevante wijzigingen in de herziene Prospectus Richtlijn.

3.12.

Ingevolge art. 5:2 Wft en art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn is het verboden in de EER effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in de EER gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere Lidstaat.

3.13.

De prospectusplicht geldt dus voor het aanbieden van effecten aan het publiek en ook voor het toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt. In deze zaak speelt alleen het geval van het aanbieden van effecten aan het publiek.

3.14.

In de onderhavige zaak wordt certificaten van aandelen aangeboden. "Certificaten van aandelen" vallen onder de definitie van "effect" in art. 1:1 onder a Wft.28.

3.15.

Art. 5:1 onder a Wft definieert het "aanbieden van effecten aan het publiek" als:

"het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten".

Anders dan deze bepaling lijkt te suggereren, bevat art. 6:217 BW geen omschrijving - net zo min als de art. 6:218-222 waarnaar het tweede lid van art. 6:217 BW verwijst - van het begrip "aanbieden". In het eerste lid is alleen geregeld hoe een overeenkomst tot stand komt, namelijk door - verder niet gedefinieerd - aanbod en aanvaarding. Art. 2 lid 1 onder d Prospectus Richtlijn geeft een meer gedetailleerde definitie van "aanbieding van effecten aan het publiek", te weten:

"een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten. Deze definitie is ook van toepassing op de plaatsing van effecten via financiële intermediairs."

3.16.

In cassatie staat niet ter discussie dat de door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde executoriale verkoop valt onder de definities van "aanbieding van effecten aan het publiek" in de Wft en de Prospectus Richtlijn. Niettemin sta ik kort stil bij de vraag of dat het geval is.

3.17.

Het antwoord op deze vraag hangt volgens mij af van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in casu door de rechtbank zijn bevolen (en door hof zijn bekrachtigd). De rechtbank heeft in het dictum van die uitspraak bepaald "dat verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in Global Hail Group (..) door de door verzoeksters aan te wijzen deurwaarder plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie in twee landelijke dagbladen, met vermelding in de advertentie dat belangstellenden binnen vier weken na datum van de advertentie een schriftelijk bod dienen uit te brengen aan de deurwaarder en onder vermelding dat de hierna te vermelden voorwaarden gelden". De "hierna te vermelden voorwaarden" houden in dat de certificaten aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht alsmede de procedure ingeval van gelijke bieders. Naar mijn mening voldoet de door de rechtbank voorgeschreven wijze van aanbieding aan de definities ex art. 2 lid 1 onder d Prospectus Richtlijn en art. 5:1 onder a Wft. De door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde executoriale verkoop kwalificeert dan ook als "aanbieding van effecten aan het publiek".

3.18.

Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat de prospectusplicht van toepassing is op de executoriale verkoop van de certificaten van aandelen in Global Hail Group. Dat is alleen anders ingeval de in de Prospectus Richtlijn en/of de Wft geformuleerde uitzonderingen of vrijstellingen van toepassing zijn.

Toch uitzondering op de prospectusplicht?

3.19.

In de Nederlandse literatuur wordt door een fiks aantal - om niet te zeggen: het merendeel - van de auteurs die zich uit (durven te) laten over de executoriale verkoop van aandelen, het standpunt ingenomen dat de Wft niet van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen.

3.20.

Zo meent Messelink dat er geen rechtvaardiging bestaat om aan de executant die aandelen verkoopt een zwaardere onderzoeks- en inlichtingenplicht op te leggen dan de executant die andersoortige goederen verkoopt. Messelink grijpt in dat verband naar art. 7:19 BW. Art. 7:19 BW bepaalt dat de koper zich er ingeval van executoriale verkoop niet op kan beroepen dat de zaak behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist. Messelink schrijft dat deze bepaling gebaseerd is op de gedachte dat de executant de goederen die hij verkoopt vaak niet (goed) kent en het te ver voert om hem een onderzoeksplicht op te leggen.29. Hij meent dat art. 7:19 BW een 'lex specialis' is die derogeert aan art. 5:2 Wft.30. Dat baseert hij onder meer op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:19 BW, in het bijzonder op de hierna volgende passage uit de Memorie van Antwoord:31.

"Lid 1 dient niet te worden beperkt tot het geval dat de koper weet of behoort te weten dat het om een executoriale verkoop gaat. De koper dient hier zijn bescherming te vinden in de regels betreffende de executoriale verkoop zelf in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (..) Gaat het om aandelen en andere effecten op naam, dan stelt de rechter krachtens art. 474g lid 3 de wijze van verkoop vast. Met de aard van deze regelingen verdraagt zich niet dat de koper zich met een beroep op onwetendheid te dier zake op het standpunt kan stellen dat de verkoop een ander karakter had. Zijn evenwel bepaalde vormvoorschriften niet in acht genomen of is de koper op andere wijze door de executant, de deurwaarder of de notaris misleid, dan is een aansprakelijkheid van een of meer van deze personen uit onrechtmatige daad niet uitgesloten."

3.21.

Tegelijkertijd onderkent Messelink dat de wetgever in deze passage naar alle waarschijnlijkheid niet heeft gedacht aan de implicaties van (latere) financiële toezichtsnormen voor executoriale verkopen van effecten. De memorie van antwoord dateert immers uit het parlementaire vergaderjaar 1985/1986, derhalve uit een tijdperk waarin de financiële toezichtswetgeving nog "in de kinderschoenen" stond.

3.22.

Bij dit alles tekent Messelink wel aan dat de executant die een hoge opbrengst wil halen en die daartoe de mogelijkheid heeft, zelf baat kan hebben van het doen van onderzoek naar de aandelen die hij wil verkopen en het verstrekken van informatie aan kandidaat-kopers:32.

"Een geïnformeerde koper zal immers bereid zijn een hogere prijs te betalen dan een niet-geïnformeerde koper. Keerzijde van de medaille is dat de executant een groter risico loopt dat de koper wel een beroep toekomt op "gebreken" die aan de aandelen kleven, omdat de executant van die gebreken op de hoogte was. Bovendien zal de executant voor het doen van onderzoek kosten moeten maken. Daartoe zal hij alleen bereid zijn als de verwachte meeropbrengst groter is dan de onderzoekskosten."

3.23.

Dat geldt temeer, zo merkt hij even later op, voor de executant die de moeite neemt om een prospectus uit te geven:33.

"Met aanbiedingen van aandelen die vergezeld gaan van een prospectus kan een heel groot beleggend publiek worden bereikt. Het prospectus is immers geldig in alle landen van de Europese Unie en is daarmee een toegangskaart tot een grote markt. Dit vergroot de competitie tussen kandidaat-kopers, wat zich kan vertalen in een hogere verkoopopbrengst."

3.24.

Tot slot merkt Messelink in dit verband nog op dat aan de prospectusplicht voor executoriale verkoop van aandelen niet te zwaar moet worden getild, omdat veel executoriale verkopen onder de reikwijdte van één van de generieke vrijstellingen van de prospectusplicht vallen.34. Ik verwijs naar nr. 3.34 e.v. van deze conclusie.

3.25.

Broekveldt is er stellig van overtuigd dat de Wft niet van toepassing is op aandelenexecutie:35.

"Dat de Wft niet van toepassing is op óók de verkoop bij executie van aandelen, volgt m.i. al uit het feit dat daarvoor geen enkel aanknopingspunt in die wet en/of de parlementaire stukken is te vinden - wat toch wel voor de hand zou hebben gelegen-, terwijl die zienswijze, voor zover ik dat heb kunnen nagaan, ook nergens in de literatuur over de Wft wordt voorgestaan. Zou het anders zijn, dan ben ik het met Van Daal eens dat een en ander de executie van aandelen/certificaten (misschien niet 'onmogelijk' zou maken, maar wel) aanzienlijk zou kunnen bemoeilijken."

3.26.

Broekveldt ziet nog een tweede ontsnappingsmogelijkheid uit de impasse die hij kennelijk toch waarneemt:36.

"Maar er is m.i. een uitweg uit deze juridische impasse: de Wft heeft, naar voor de hand ligt, (alleen) het oog op de aanbieding en verkoop van effecten door de eigenaar ervan, die dus in staat is rechtens de eigendom op de koper te doen overgaan. Die situatie ligt bij de beslagexecutieverkoop van aandelen (of andere goederen) wezenlijk anders: het is immers niet, zoals de Hoge Raad in Heringa/Ties (2003) nog eens duidelijk heeft gemaakt, de beslagdebiteur/aandeelhouder die als verkopende partij van de effecten optreedt, maar de executant uit hoofde van zijn wettelijke taak. En daarmee is dit probleem opgelost, want de executant is zeker geen aanbieder/verkoper in de zin van de Wft. Op hem rust dus ook geen prospectusplicht als bedoeld in die wet.

3.27

Ik ben de mening toegedaan dat het feit dat er geen enkel aanknopingspunt in de Wft en/of de parlementaire stukken is te vinden voor de stelling dat deze wet niet van toepassing is op óók de verkoop bij executie van aandelen, juist met zich brengt dat de Wft wél van toepassing is. Het feit dat de prospectusplicht de executie niet onmogelijk maakt, maar 'slechts' compliceert - zoals Broekveldt ook onderkent -, onderstreept m.i. dat de Wft niet zomaar gepasseerd kan worden. Belangrijker nog is het feit dat de Prospectusregelgeving van Europese huize geen enkele aanwijzing bevat voor een andersluidende opvatting en dat afwijking van de Richtlijn n.m.m. niet kan dan na consultatie van het Hof van Justitie te Luxemburg.

3.28

Ik zie niet in waarom een executant geen aanbieder is in de zin van de Wft danwel - zo voeg ik toe - in de zin van de Prospectus Richtlijn. Nadat de Wft in art. 1:1 "aanbieder" heeft gedefinieerd als "degene die aanbiedt", wordt "aanbieden van effecten" in art. 5:1 omschreven als "het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten". De Prospectus Richtlijn definieert de "aanbieding van effecten aan het publiek" als "een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten. Deze definitie is ook van toepassing op de plaatsing van effecten via financiële intermediairs" (zie hiervoor onder 3.15 van deze conclusie). Uitgaande van deze ruime definities zie ik niet goed in waarom een executoriale verkoper niet aan te merken is als aanbieder. Om die reden kan ik mij niet achter zijn uitweg scharen.37.

3.29

Bovendien is de door Broekveldt voorgestane uitweg niet goed te rijmen met de verplichting die ingevolge art. 3 van de Prospectus Richtlijn op de Lidstaten rust om "aanbieding van effecten aan het publiek zonder voorafgaande publicatie van een prospectus op hun grondgebied niet toe" te staan en ervoor te zorgen dat "toelating van effecten tot de handel op een op hun grondgebied gelegen of functionerende gereglementeerde markt afhankelijk wordt gesteld van de publicatie van een prospectus." Nergens in de Prospectus Richtlijn wordt een uitzondering gemaakt voor de aanbieder niet zijnde de eigenaar. Gelet op de door de Prospectus Richtlijn beoogde maximumharmonisatie meen ik dat uit het enkele feit dat in de richtlijn niet uitdrukkelijk wordt bepaald dat de bepalingen ook gelden voor de aanbieder niet zijnde de eigenaar, niet kan worden afgeleid dat dit "dus" niet het geval is.

3.30

Gelet op de met de Prospectus Richtlijn beoogde maximumharmonisatie kan de rechter ook art. 7:19 BW niet zonder meer laten prevaleren als 'lex specialis' ten opzichte van art. 5:2 Wft. Integendeel, de rechter is gehouden de rangorde tussen deze artikelen te bepalen conform de Prospectus Richtlijn. Dat leidt mijns inziens tot het tegendeel van datgene dat door Broekveldt en Messelink wordt bepleit en hiervoor is weergegeven: behoudens voor zover de Prospectus Richtlijn voorziet in een uitzondering of vrijstelling, geldt de prospectusplicht (onverkort).

3.31

Overigens zijn er ook auteurs die juist bepleiten dat de prospectusplicht wel van toepassing is bij executoriale verkoop38., zij het dat die auteurs nogal eens bepleiten dat dit het gevolg is van onnadenkendheid van de zijde van de wetgever en dat hier verandering in moet komen. Van Daal schrijft dat "[o]nderzoek van de meest relevante delen van de zeer omvangrijke en talrijke parlementaire stukken uit de wetsgeschiedenis van de Wft, leert dat de wetgever niet heeft stilgestaan bij de toepasselijkheid van de Wft op de executoriale uitwinning van in beslag genomen effecten."39. In het kader van zijn betoog dat de Wft niet op de executoriale verkoop van toepassing zou moeten zijn, haalt Van Daal onder meer de volgende overweging van de Rechtbank Roermond in de zaak Grolsch Bierbrouwerij/Lindewegen Beheer aan:40.

"Een belangrijke doelstelling van de Wte is beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. Zij hebben recht op alle relevante informatie van de onderneming waarin zij willen participeren. Executoriale verkopen vinden voetstoots plaats en er worden bij een dergelijke verkoop geen garanties verstrekt door de executant. Daarom wordt er door executiekopers aanzienlijk minder dan de regulier[e] prijs betaald. Bij een executoriale verkoop heeft een koper geen behoefte aan de bescherming die de Wte aan gangbare beleggers wil bieden, er wordt bewust een risico genomen met het oogmerk om daarmede winst te maken."

3.32

Naar aanleiding van deze uitspraak merkt Van Daal op dat executoriale verkoop van aandelen in een BV "werelden verwijderd" is van bijvoorbeeld de beursgang van een internetprovider of softwarehuis en nog verder "van iets als het aanbieden van deelnemingen in een niet-beursgenoteerde beleggingsmaatschappij die beoogt winsten te genereren met een teakhoutplantage in een ver tropisch buitenland." Regelgeving van de soort van de Wft is volgens Van Daal niet bedoeld om executiekopers van executoriaal beslagen effecten te beschermen. Dergelijke kopers zijn zich zijns inziens bewust van de aan executieverkoop inherente risico's, althans zouden zich daarvan bewust moeten zijn. Omdat de onbedoelde toepasselijkheid van de Wft het van zichzelf al ingewikkelde traject van executoriale verkoop van aandelen nog vérgaander compliceert, stelt hij voor dat de wetgever hetzij in de Wft hetzij door opneming in bijvoorbeeld een nieuw art. 474bc Rv expliciet bepaalt dat de Wft geen toepassing vindt op de executoriale verkoop van (onder meer) beslagen aandelen. Zo lang een dergelijke regel ontbreekt, moet volgens Van Daal bij executoriale uitwinning van beslagen aandelen met de mogelijke toepasselijkheid van de Wft rekening worden gehouden. Van Vlastuin betoogde in het kader van de Yukos-zaak dat de rechtbank er in die kwestie (beter) voor had kunnen kiezen om vrijstelling te verlenen van de wettelijke prospectusplicht:41.

"Naar mijn mening past een dergelijke vrijstelling zeer goed bij de aard van de executieverkoop. Bij een executoriale verkoop wordt immers nooit enige vorm van garantie verstrekt. De verkoop vindt 'voetstoots' plaats. Daarom is de executiewaarde van vermogensbestanddelen altijd substantieel lager dan de waarde in het economisch verkeer."

Even later onderschrijft Van Vlastuin de door Van Daal bepleite "onbedoelde toepasselijkheid" van de Wft op executoriale verkoop.42. Wessels meent met Van Daal dat de bepalingen van de thans geldende Wft van toepassing zijn op executoriale verkoop. 43.

3.33

Zoals door Messelink al werd opgemerkt is niet ondenkbaar dat in bepaalde gevallen de executant en de geëxecuteerde er zelf belang bij hebben dat er een prospectus wordt uitgegeven. Het ligt immers voor de hand dat na de publicatie van een prospectus de aandelen een hogere prijs zullen opbrengen in vergelijking met de situatie van een "normale" executoriale verkoop, waarbij niet of nauwelijks informatie wordt verschaft hetgeen het (aan executoriale verkoop eigen) prijsdrukkende effect bewerkstelligt. Bovendien geeft het prospectus de executant ook de toegang tot de Europese markt.

Vrijstellingen van de prospectusplicht in de Richtlijn

3.34

Art. 1 lid 2 van de Prospectus Richtlijn beschrijft een aantal 'gevallen' waarin de richtlijn niet van toepassing is. Voor de onderhavige zaak is de onder h) genoemde uitzondering van belang, die luidt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op: (..) h) effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding minder dan 2 500 000 EUR bedraagt, welk grensbedrag wordt berekend over een periode van twaalf maanden; (..).

3.35

Volgens Schammo mogen Lidstaten beslissen wat rechtens is voor aanbiedingen met een tegenwaarde van minder dan EUR 2.500.000:44.

"Securities which fall under one of the exceptions in Article 12. are simply outside the scope of the directive. As a result, Member States are free to decide how to treat them under national law, provided, of course, that the securities are not caught under any other EU law provision."

3.36

Art. 1 lid 2 onder h Prospectus Richtlijn is geïmplementeerd in art. 53 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wft, dat per 1 januari 201245. luidt:

2.

Het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt zijn vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet is bepaald, voor zover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.

3.

Voor de toepassing van het tweede lid wordt de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen opgeteld.

4.

5.

3.37.

De herziene Prospectus Richtlijn heeft de voornoemde exceptie op de toepasselijkheid van de richtlijn verhoogd tot EUR 5 miljoen.46. De reden voor deze verhoging is blijkens het Werkdocument van 23 september 2009 van de Diensten van de Commissie bij het Voorstel voor herziene Prospectus Richtlijn (SEC(2009) 1222):47.

"1.2.4.2.

Kleine beursgenoteerde ondernemingen: sommige belanghebbenden uit de sector hebben de bezorgdheid geuit dat de met de publicatie van een prospectus samenhangende informatieverplichtingen te belastend kunnen zijn en te veel kosten met zich kunnen meebrengen voor ondernemingen met een kleinere beurswaarde. Het gaat vooral om de in artikel 1, lid 2, onder h), van de Prospectusrichtlijn neergelegde vrijstelling voor aanbiedingen waarvan de totale tegenwaarde minder dan 2,5 miljoen EUR bedraagt."