Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, nr. 200.252.572/01

2. [appellante] ,

beide wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, kantoorhoudend te Assen,

tegen

2. de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Rabobank,

en geïntimeerde sub 2: Rabohypotheekbank,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 30 april 2019 heeft op 8 september 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. Partijen zijn bij brief van 11 augustus 2021 met als bijlage het proces-verbaal geïnformeerd over een raadsheerwisseling na de comparitie van partijen. Zij hebben van een nieuwe mondelinge behandeling afgezien.

In deze zaak verwijten [appellanten] c.s. de Rabobank dat de Rabobank in het kader van de verstrekte hypothecaire financiering met name op een vijftal concrete punten tegenover hen toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld ten gevolge waarvan zij schade hebben geleden. Die schade moet de Rabobank vergoeden. De Rabobank heeft hiertegen verweer gevoerd en onder meer erop gewezen dat in een eerdere procedure op deze vordering al is beslist, zodat [appellanten] c.s. hierover niet opnieuw een procedure kunnen voeren (een beroep op gezag van gewijsde). Ook heeft de Rabobank een beroep op verjaring gedaan en de aansprakelijkheid en de schade betwist.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de uitspraak in de eerdere procedure gezag van gewijsde heeft. De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn door de rechtbank op deze grond afgewezen.

Het hof volgt [appellanten] c.s. in zoverre in hun grieven (bezwaren) tegen het vonnis van de rechtbank dat in de eerste procedure op één onderdeel van de vorderingen – betreffende het huurbeding - in de onderhavige tweede procedure niet is beslist. Het verweer van de Rabobank dat die vordering is verjaard, slaagt. Bovendien is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de Rabobank met het overlaten van de uitoefening van het huurbeding aan de veilingkoper, waarbij bij het inroepen van het huurbeding door de veilingkoper een derde, de huurder, het bedrijfspand heeft te verlaten tegenover [appellanten] c.s. zijn tekort geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld. Voorts is de kans dat [appellanten] c.s. daardoor schade hebben geleden niet aannemelijk gemaakt. Het vonnis van de rechtbank wordt onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het hof zal deze beslissingen hierna toelichten.

[appellanten] c.s. hebben in de vorm van een vennootschap onder firma de onderneming ‘ [naam1] ’ gedreven. De onderneming hield zich onder meer bezig met de handel in terrasmeubelen, buitenzonwering, lampen, sierhekken, brievenbussen, vloerbedekking, laminaat etc. De onderneming was gevestigd in een bedrijfspand aan de [adres1] in [plaats1] (hierna: het bedrijfspand).

[appellanten] c.s. woonden in de woning aan [adres2] te [plaats1] (hierna: de woning). De woning was hun eigendom.

Aanvankelijk bankierden [appellanten] c.s. zakelijk bij Rabobank Aa en Hunze en privé bij Rabobank Gorredijk-Haulerwijk.

Bij notariële akte van 10 november 2004 is door [appellanten] c.s. aan Rabohypotheekbank en aan Rabobank Aa en Hunze een recht van hypotheek op het bedrijfspand en de woning verleend. De hypotheek is verleend voor een bedrag van € 600.000,-, te vermeerderen met rentes en kosten tot een totaalbedrag van € 810.000,-. In de notariële akte is onder meer een huurbeding opgenomen, luidende:

“Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd of verpacht of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken, en mag geen vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen worden bedongen of aanvaard, en mag het recht op huur- of pachtpenningen niet worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard.”

In 2006 ontstond een betalingsachterstand in de zakelijke financiering. In haar brief van 27 januari 2006 heeft de Rabobank aan [appellanten] c.s. de afspraken bevestigd die op een bespreking op 19 januari 2006 over die achterstand zijn gemaakt. Tot de afspraken behoorde dat de overbruggingslening (van € 40.000,-) uiterlijk op 30 juni 2006 moest zijn afgelost. [appellanten] c.s. hebben deze brief voor akkoord ondertekend. De lening is niet op de afgesproken datum afgelost.

In een brief van 6 december 2006 heeft Rabobank Aa en Hunze [appellanten] c.s. voor de aflossing van de overbruggingslening met de opbrengst van de verkoop van (een van) de vakantiewoningen een termijn gesteld tot 31 december 2006. Ook was er een ontstane overstand in de rekening-courant van € 10.415,91 waarvoor zo spoedig mogelijk een oplossing moest komen. Rabobank heeft aangegeven dat zij genoodzaakt zou zijn de financiering op te zeggen als aflossing van de overbruggingslening en het ongedaan maken van de overstand in de rekening-courant zouden uitblijven. In de brief heeft de Rabobank ook aangegeven dat voor de onderneming geen toekomstperspectief wordt gezien en wordt geadviseerd de handelsactiviteiten te beëindigen.

Aan het voornemen tot opzegging van de financiering heeft de Rabobank toen geen uitvoering gegeven. In het eerste kwartaal van 2007 heeft een herfinanciering en uitbreiding van het krediet plaatsgevonden. De totale financiering (zakelijk en privé) is in handen gekomen van Rabobank Noord-Drenthe. Daartoe is op 24 maart 2007 door [appellanten] c.s. een financieringsvoorstel (onder protest) ondertekend. Dit voorstel hield in een zakelijk rekening-courantkrediet van € 90.000,-, een zakelijke lening van € 317.000,- en drie privéleningen van respectievelijk € 25.000,-, € 98.000,- en € 30.000,-. Daarnaast bleef de zakelijke overbruggingslening van € 40.000,- en de privé-betaalrekening bestaan. Het voorstel bevat onder meer de volgende nadere afspraken:

“De recreatiewoning dient zo spoedig mogelijk doch voor 1 juni 2007 te zijn verkocht. De verkoopopbrengst dient volledig te worden gebruikt ter aflossing van de overbruggings-lening ad EUR 40.000,-. Het restant zal worden aangewend voor de inperking van het krediet.

Dit financieringsvoorstel voorziet in extra werkkapitaal, waardoor de voorraden uitverkocht kunnen worden met als doel de onderneming te staken voor 31 oktober 2007. Vóór 1 juni 2007 dient duidelijk te zijn of de onderneming per uiterlijk 31 oktober 2007 wordt verkocht danwel het bedrijfspand zal worden verhuurd aan derden. (…)Bij verhuur dient door de bank te worden bepaald of de huurpenningen voldoende zijn om de zakelijke financieringslasten te dragen. De huurpenningen zullen in dat geval worden verpand aan de bank.

Overstanden op het krediet in rekening-courant zijn onder geen beding toegestaan.”

De leningen/kredieten zijn overeenkomstig het voorstel van 24 maart 2007 tot stand gekomen en voortgezet. Op de overeenkomsten zijn van toepassing verklaard de Algemene Bankvoorwaarden, de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2014 en de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabo-organisatie 2001.

In 2007 hebben [appellanten] c.s., handelend in hun hoedanigheid van vennoten van [naam1] , een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Matras Direct Genemuiden B.V. (hierna: Matras Direct), een detailhandelaar in matrassen. Op grond van die overeenkomst hebben [appellanten] c.s. een deel van hun bedrijfspand ten behoeve van de handel van Matras Direct beschikbaar gesteld en werkzaamheden verricht in het kader van de verkoop van deze matrassen. Op enig moment is een geschil tussen [appellanten] c.s. en Matras Direct ontstaan over de nakoming van de financiële verplichtingen van Matras Direct tegenover [appellanten] c.s.

Op 15 augustus 2007 heeft de Rabobank een bezoek aan [appellanten] c.s. gebracht. In een brief van 16 augustus 2007 heeft de Rabobank aan [appellanten] c.s. laten weten dat voor een gezonde bedrijfsvoering de omzet en het verwachte resultaat nog steeds onvoldoende zijn. In de brief zijn ter bevestiging de volgende afspraken opgenomen:

De Rabobank heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van [appellanten] c.s. de financiering uit te breiden en overstanden op de rekeningen toe te staan. Als reden voor die weigering heeft de Rabobank hun financiële situatie opgegeven.

In een brief van 20 november 2007 heeft de Rabobank [appellanten] c.s. geschreven dat ongeoorloofde debetstanden op rekeningen en kredieten zijn ontstaan en er een achterstand in de betaling van de rente en aflossingen is. De Rabobank heeft in een gesprek te kennen gegeven de huidige financiering niet te willen continueren. Aan [appellanten] c.s. is tot 31 december 2007 de gelegenheid gegeven de gehele financiering bij een andere bank onder te brengen. Als dat niet gebeurt, wordt “reeds nu voor alsdan” de financiering opgezegd. De brief luidt, voor zover van belang:

“Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van uw financiële verplichtingen jegens onze bank. Uw betaalrekening onder nummer 3650.58.939 vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van € 404,11 en uw zakelijk krediet vertoont al geruime tijd een ongeoorloofde debetstand. De bank heeft deze ongeoorloofde debetstand deels ongedaan gemaakt door de rente van uw leningen terug te boeken. Hierdoor is momenteel een achterstand in de rente van 4 maanden. Ook met de aflossing van de overbruggingslening bent u in gebreke. (…)

In uw gesprek met de heren [naam2] en [naam3] d.d. 15 oktober 2007 heeft u de bank aangegeven een deel van het bedrijfspand te verhuren. Op basis van uw plannen blijkt dat u de financieringsverplichtingen bij de bank niet kunt voldoen. In het gesprek is u aangegeven dat de bank de huidige financiering niet wenst te continueren op basis van de door u gekozen strategie.

Teneinde te bezien of het mogelijk is om voor de gerezen problemen in gezamenlijk overleg een acceptabele oplossing te vinden, heeft u met de heren [naam2] en [naam3] de afspraak gemaakt om uiterlijk op 31-12-2007 uw gehele financiering bij een andere bank onder te brengen.

Voor het geval u hieraan niet voldoet, zeg ik u bij deze reeds nu voor alsdan de verstrekte financiering – voor zover nodig – met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen drie weken aan onze bank te voldoen (…) € 605.100,46 te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten (…).”

[appellanten] c.s. zijn er niet in geslaagd een andere financier te vinden.

In 2008 heeft de Rabobank met [appellanten] c.s. gecorrespondeerd. Deze correspondentie heeft als strekking dat [appellanten] c.s. zullen omkijken naar een andere financier, [appellanten] c.s. de lopende rente en de renteachterstanden zullen voldoen en de overstand op de rekening-courant zullen aanzuiveren. [appellanten] c.s. zijn er ook toen niet in geslaagd een andere financier te vinden.

Op 1 juli 2009 heeft de Rabobank aan de notaris opdracht gegeven een aan [appellanten] c.s. toebehorende vakantiewoning te veilen. In december 2009 heeft de Rabobank deze vakantiewoning verkocht voor een bedrag van € 33.000,-. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik was door een door de Rabobank ingeschakelde makelaar geraamd op een bedrag van € 35.000,-.

De Rabobank heeft [appellanten] c.s. in de brief van 9 december 2009 laten weten dat de verkoopopbrengst van de vakantiewoning onvoldoende is geweest om de achterstanden te voldoen. De Rabobank heeft aangekondigd dat het bedrijfspand zal worden geveild. [appellanten] c.s. werden tot 1 januari 2010 in de gelegenheid gesteld het bedrijfspand tegen een reële marktprijs te verkopen. In verband met gesprekken van [appellanten] c.s. met Westerhoeve Beheer Groep (hierna: Westerhoeve) over verkoop van het bedrijfspand met de mogelijkheid tot huur en terugkoop heeft de Rabobank de werkzaamheden voor de veiling enige maanden opgeschort.

In de brief van 6 juli 2010 heeft de Rabobank de notaris verzocht de veiling van het bedrijfspand in gang te zetten. In de brief heeft de Rabobank een specificatie van de vordering van de Rabobank op [appellanten] c.s. gegeven, te weten (tenminste) € 612.834,83, waaronder de overbruggingslening van € 40.000,-. Voorts is in de brief opgenomen:

“De bank heeft geen toestemming gegeven voor verhuur van de objecten. Wij weten echter dat de zoon in het pand een onderneming exploiteert.”

[naam1] is een samenwerking aangegaan met Matras Concurrent v.o.f. (hierna: Matras Concurrent). Daartoe is op 15 december 2010 een samenwerkingsovereenkomst getekend. Volgens deze samenwerkingsovereenkomst gebruikt Matras Concurrent voor onbepaalde tijd het bedrijfspand tegen betaling van een gebruikersvergoeding van € 2.715,-, incl. servicekosten en excl. btw per maand. Voorts is opgenomen dat de winst die zal worden gemaakt uit de verkoop van zaken vanuit het bedrijfspand onderling tussen partijen wordt verdeeld, te weten 50% voor Matras Concurrent en 50% voor [naam1] .

In de brief van 18 februari 2011 heeft de Rabobank [appellanten] c.s. bevestigd dat de vergoeding voor het beschikbaar stellen van het bedrijfspand aan Matras Concurrent zal worden gestort op een specifieke rekening bij de Rabobank. Voorts werd gemeld dat [appellanten] c.s. de Rabobank hebben laten weten dat door Matras Direct beslag op de huuropbrengst is gelegd en dat [appellanten] c.s. in een kort geding opheffing van de beslagen zullen vorderen. De Rabobank heeft laten weten dat een en ander aanleiding is de veiling van het bedrijfspand weer in gang te zetten.

Op 14 juli 2011 hebben derden ten laste van [naam1] executoriaal beslag op onder meer de woning gelegd.

De Rabobank heeft de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Assen verlof gevraagd, als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW, om het bedrijfspand onderhands te mogen verkopen conform de bij het verzoekschrift gevoegde koopovereenkomst van 6 juni 2011. In die koopovereenkomst is het bedrijfspand verkocht aan de heer [de executiekoper] (hierna: de executiekoper) voor een koopsom van € 280.100,- onder de opschortende voorwaarde dat de in artikel 3:268 lid 2 BW bedoelde rechterlijke goedkeuring onvoorwaardelijk zal worden. Het verzoekschrift is behandeld op de zitting van 19 juli 2011. Op die zitting hebben [appellanten] c.s. het voorstel gedaan dat zij aan de Rabobank een volmacht verlenen om hun woning te verkopen. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden teneinde de Rabobank in de gelegenheid te stellen zich over dit voorstel uit te laten. Op de vervolgzitting van 30 augustus 2011 heeft de Rabobank laten weten dat het voorstel van [appellanten] c.s. niet is geaccepteerd.

Na de vervolgzitting van 30 augustus 2011 en kort vóór het geven van de beschikking door de rechtbank, hebben [appellanten] c.s. bij faxbericht van 12 september 2011 aan de voorzieningenrechter een hoger bod op het bedrijfspand, te weten € 290.000,- k.k., voorgelegd. Dit bod was afkomstig van Westerhoeve.

Bij beschikking van 14 september 2011 heeft de voorzieningenrechter het door de Rabobank gevraagde verlof verleend. Het door [appellanten] c.s. nog aangedragen bod van Westerhoeve is volgens de voorzieningenrechter te laat ingediend en is door de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het verzoek niet betrokken.

Op de onderhandse executoriale verkoop van het bedrijfspand aan de executiekoper zijn de veilingvoorwaarden van toepassing. Daarin is onder meer opgenomen:

“De uitoefening van de in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek vermelde bevoegdheid wordt aan de koper overgelaten.”

Bij notariële akte van 27 september 2011 is het bedrijfspand aan de executiekoper geleverd. In de notariële akte is onder meer opgenomen:

“Voor zover aan verkoper bekend is het registergoed in gebruik bij rechthebbende en niet aan derden in huur of gebruik afgestaan. Voor het geval daar toch sprake van mocht zijn zal verkoper niet aansprakelijk zijn voor het bestaan van zo’n overeenkomst en voor de daaruit voortvloeiende gevolgen.

Indien het registergoed in gebruik is en niet vrij van gebruik wordt geleverd, is het aan de koper om met de grosse van deze akte en op zijn kosten ontruiming van het registergoed te bewerkstelligen. De gewezen eigenaar is verplicht het verkochte te ontruimen.”

Toen de gebruikers van het bedrijfspand, [naam1] en Matras Concurrent, niet vrijwillig het bedrijfspand wilden ontruimen, heeft de executiekoper in kort geding gevorderd dat hem toestemming wordt gegeven het huurbeding in te roepen en dat Matras Concurrent en [naam1] worden veroordeeld het bedrijfspand te ontruimen. [naam1] en Matras Concurrent hebben verweer gevoerd en daarbij onder meer de stelling betrokken dat het bedrijfspand aan Matras Concurrent is verhuurd, dat de Rabobank met de eerdere verhuur aan Matras Direct had ingestemd, dat de samenwerkingsovereenkomst met Matras Concurrent aan de Rabobank is voorgelegd, de Rabobank met de verhuur aan Matras Concurrent heeft ingestemd en tot het executoriaal beslag op de huurpenningen door Matras Direct de huur van Matras Concurrent aan de Rabobank is overmaakt.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Assen heeft bij vonnis in kort geding van8 november 2011 de vordering tot ontruiming toegewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de executiekoper het huurbeding heeft ingeroepen en dat het inroepen van het huurbeding meebrengt dat daarmee strijdige rechtshandelingen worden vernietigd. Voor het antwoord op de vraag of het gebruik van het bedrijfspand door Matras Concurrent en [naam1] strijdig is met het huurbeding overweegt de voorzieningenrechter:

“De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dat gebruik alleen dan niet strijdig is met het huurbeding als de bank uitdrukkelijk schriftelijke toestemming heeft gegeven voor de gepretendeerde huurovereenkomst. Dat uitdrukkelijk toestemming daarvoor is verkregen is niet gesteld. Wat wel is gesteld is dat de bank heeft geweten van de verhuur en/of het gebruik van het pand en dat voor zover de bank niet heeft beoogd toestemming te geven, zij wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij die toestemming heeft gegeven. Al wat aldus wordt gesteld en in dat verband tot het verweer wordt aangevoerd, geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het juist gaat om uitdrukkelijke schriftelijke toestemming, waarvan niet is gebleken.”

In november 2011 is het bedrijfspand in opdracht van de executiekoper ontruimd.

Na de executoriale verkoop van het bedrijfspand bedroeg de zakelijke restantschuld van [appellanten] c.s. aan de Rabobank € 223.287,73 excl. rente en kosten. [appellanten] c.s. hebben over de zakelijke restantschuld geen rente meer betaald.

Op 18 januari 2012 is er tussen [appellanten] c.s. en de Rabobank overleg gevoerd over een herstructurering van het zakelijke deel van de financiering. In dit gesprek hebben [appellanten] c.s. aangegeven dat zij de Rabobank aansprakelijk houden voor de executoriale verkoop van het bedrijfspand en de daardoor ontstane restschuld aan de Rabobank.

In een brief van 26 januari 2012 heeft de Rabobank [appellanten] c.s. geïnformeerd dat de beslagleggers aandringen op executie van de verhypothekeerde woning. [appellanten] c.s. zijn in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 31 januari 2012 met de deurwaarder over het beslag een regeling te treffen. In een brief van 3 februari 2012 heeft de Rabobank aan [appellanten] c.s. de aan haar gedane mededeling van de deurwaarder bevestigd dat [appellanten] c.s. met de beslagleggers een betalingsregeling hebben getroffen.

De deurwaarder heeft de Rabobank bij brief van 31 mei 2012 meegedeeld dat [appellanten] c.s. in het kader van de betalingsregeling met de beslagleggers geen enkele betaling hebben gedaan en dat de Rabobank de executie in gang kan zetten. De Rabobank heeft [appellanten] c.s. in haar brief van 6 juni 2012 geïnformeerd over de van de deurwaarder ontvangen informatie. De aan [appellanten] c.s. verstrekte financiering heeft de Rabobank in de brief van 20 juni 2012 met onmiddellijke ingang opgezegd en hen gesommeerd het volgens de Rabobank tenminste verschuldigde bedrag van € 390.481,64 te voldoen.

Om executoriale verkoop van hun woning te voorkomen, hebben [appellanten] c.s. de beslagleggers betaling van een bepaald bedrag aangeboden. Voor het kunnen doen van deze betaling waren [appellanten] c.s. afhankelijk van een verruiming van de kredietruimte bij de Rabobank. De Rabobank heeft [appellanten] c.s. op 10 september 2012 laten weten dat zij de verlangde kredietruimte niet wil geven.

Tussen 20 juni 2012 en 21 februari 2013 heeft de Rabobank diverse malen aan [appellanten] c.s. – onder voorwaarden – uitstel van executie gegeven. De Rabobank heeft hiermee aan [appellanten] c.s. de mogelijkheid geboden om hun woning onderhands te (doen) verkopen. [appellanten] c.s. hebben de Rabobank in die periode bij herhaling

verzocht om de kredietlimiet weer op het oude niveau van ca € 4.800,- te stellen. Aan dit verzoek heeft de Rabobank geen gevolg gegeven. Tot een onderhandse verkoop van de woning is het niet gekomen.

De Rabobank heeft de executie van de beslagleggers overgenomen en aan de notaris opdracht gegeven om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning. Hierover zijn [appellanten] c.s. op 29 november 2012 door de notaris geïnformeerd. De Rabobank heeft met een exploot van 18 januari 2013 de executie van de woning aangezegd tegen21 februari 2013.

[appellanten] c.s. hebben bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, een kort geding aanhangig gemaakt om de executoriale verkoop van de woning te voorkomen. In deze kortgedingprocedure hebben zij gevorderd de Rabobank te veroordelen:

I. tot herstel van het tussen partijen overeengekomen kredietmaximum tot een bedrag van € 4.087,-, althans een krediet te verstrekken van € 3.000,-;

II. de voorgenomen executie van de woning te staken voor een periode van één maand nadat de Rabobank aan de vordering sub I heeft voldaan.

In het vonnis van 20 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van[appellanten] c.s. afgewezen. [appellanten] c.s. zijn van dit vonnis bij dit hof in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 juli 2013 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Op de op 21 februari 2013 gehouden executieveiling bedroeg het hoogste bod op de woning € 201.000,-. De Rabobank heeft de woning niet aan de betreffende aspirant-koper gegund, omdat dit bod ruimschoots onder de vrije verkoopwaarde van € 375.000,- lag, zoals deze bleek uit een in opdracht van de Rabobank opgemaakt taxatierapport en eveneens beneden een voorafgaand aan de veiling bij de veilingnotaris gedaan onderhands bod van € 250.000,-.

Op 26 februari 2013 heeft de Rabobank [appellanten] c.s. zes maanden de tijd gegeven om – onder voorwaarden – tot onderhandse verkoop van de woning te komen, waarna [appellanten] c.s. met deze op schrift gestelde voorwaarden hebben ingestemd, met de kanttekening dat wordt vastgehouden aan de eerder door hen gedane aansprakelijkstelling van de Rabobank. Een van de voorwaarden was dat [appellanten] c.s. een voor de Rabobank acceptabele NVM-makelaar zouden inschakelen. [appellanten] c.s. hebben nadien geen verkoopopdracht voor de woning aan een makelaar gegeven.

Per 13 juni 2013 hadden [appellanten] c.s. bij de Rabobank een renteachterstand van € 22.060,- en bedroeg de totale vordering van de Rabobank op [appellanten] c.s. € 399.264,-.

De door de Rabobank ingeschakelde notaris heeft [appellanten] c.s. bij brief van19 september 2013 meegedeeld dat hij van de Rabobank opdracht heeft gekregen om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning uit hoofde van het aan de Rabobank toekomende recht van eerste hypotheek op de woning. Bij exploot van 17 oktober 2013 is op verzoek van de Rabobank aan [appellanten] c.s. aangezegd dat de executieverkoop op21 november 2013 zal plaatsvinden. Op de executieveiling is de woning verkocht voor een bedrag van € 216.000,-, welke koopprijs onder de notaris is voldaan. De notaris heeft de koopsom vervolgens op 8 januari 2014 aan de Rabobank overgemaakt. [appellanten] c.s. hebben de woning op 14 februari 2014 ontruimd. In de brief van 17 februari 2014 heeft de Rabobank aan de advocaat van [appellanten] c.s. meegedeeld op welke wijze en voor welk bedrag de verkoopopbrengst van de woning is aangewend en dat nog een schuld resteert van € 190.699,90.

[appellanten] c.s. hebben de Rabobank bij dagvaarding van 1 mei 2015 in een (eerste) bodemprocedure betrokken en een groot aantal vorderingen ingesteld. Bij vonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen1.de vorderingen afgewezen. [appellanten] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen, waarna dit hof bij arrest van 8 november 20162.het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd.

Bij brief van 13 juni 2017 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. de Rabobank aansprakelijk gehouden voor de schade die [appellanten] c.s. ten gevolge van het handelen van de Rabobank lijden en hebben geleden. Daartoe is aangevoerd dat de Rabobank ten onrechte bij brief van 6 december 2006 heeft verlangd dat het krediet van € 40.000,- vóór31 december 2006 moest zijn afgelost, [appellanten] c.s. vanaf december 2006 verstoken zijn geweest van dienstverlening door de Rabobank en de Rabobank bij de executie van het bedrijfspand ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de beschikking van de voorzieningenrechter van 13 september 2011. Aan het slot van de brief behoudt [appellanten] c.s. zich uitdrukkelijk het recht voor nakoming te verlangen van de op de Rabobank rustende verbintenis tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten] c.s.

In de brief van 16 juni 2017 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. op de aansprakelijkheidstelling bij brief van 13 juni 2017 nog een nadere toelichting gegeven. In die nadere toelichting wordt aan de Rabobank ook het verwijt gemaakt dat de Rabobank bij de executie heeft aangegeven dat het inroepen van het huurbeding nog mogelijk was en dat de Rabobank na de executie de gegeven toestemming aan de verhuur heeft miskend.

Bij de rechtbank hebben [appellanten] c.s. twee hoofdvorderingen ingesteld. Allereerst hebben zij een verklaring ‘voor recht’ gevorderd dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten, althans toerekenbaar onrechtmatig tegenover [appellanten] c.s. heeft gehandeld, in het bijzonder op basis van een vijftal onder a t/m e in de dagvaarding genoemde handelingen. Ten tweede hebben [appellanten] c.s. gevorderd de Rabobank hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 1.435.900,- vermeerderd met de wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten.

De rechtbank heeft geoordeeld dat dit hof in de eerste bodemprocedure tussen dezelfde partijen, op basis van dezelfde vordering, dezelfde grondslagen en hetzelfde feitencomplex bij arrest van 8 november 2016 beslissingen heeft gegeven. Aan de beslissingen in dat arrest kent de rechtbank gezag van gewijsde toe, zodat de rechtbank de vorderingen van [appellanten] c.s. in het vonnis van 3 oktober 2018 heeft afgewezen. [appellanten] c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld.

de gewijzigde eis in hoger beroep

[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep hun eis op enkele onderdelen gewijzigd.

[appellanten] c.s. hebben gevorderd een verklaring voor recht dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten, althans toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld op de gronden als vermeld in de dagvaarding en – in hoger beroep toegevoegd – in de overige processtukken van [appellanten] c.s.. Net als bij de rechtbank hebben [appellanten] c.s. in hoger beroep in het bijzonder gewezen op vijf gronden voor de aansprakelijkheid van de Rabobank, te weten:

Voorts hebben [appellanten] c.s. gevorderd de Rabobank hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellanten] c.s. geleden en te lijden schade ‘als in goede justitie te begroten’ of de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Anders dan bij de rechtbank hebben [appellanten] c.s. in hoger beroep geen concreet schadebedrag gevorderd.

[appellanten] c.s. hebben verder nog gevorderd dat de Rabobank c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] c.s. op basis van het te vernietigen vonnis van 3 oktober 2018 hebben betaald en met hoofdelijke veroordeling van de Rabobank c.s. in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen de gewijzigde eis hebben Rabobank c.s. geen bezwaar gemaakt en het hof is ambtshalve van oordeel dat de wijziging niet in strijd zijn met de goede procesorde. Het hof zal op de gewijzigde eis beslissen.

klachten (grieven)

[appellanten] c.s. hebben tegen het vonnis van de rechtbank 4 grieven ontwikkeld, waarbij kennelijk per abuis de vierde grief is aangeduid met het romeinse cijfer “VI”.

gezag van gewijsde

Voor de beoordeling van grief II stelt het hof het volgende voorop.

Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Dat is het gezag van gewijsde.

Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.

Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het nieuwe geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.3.

de eerste bodemprocedure

In de eerdere (eerste) bodemprocedure hebben [appellanten] c.s. bij het hof hun eis gewijzigd en 12 vorderingen, genummerd I t/m XII, ingesteld. In de kern genomen - en voor zover in deze procedure relevant - hebben [appellanten] c.s. in die eerste procedure het volgende gevorderd.

[appellanten] c.s. hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen tegenover [appellanten] c.s., door:

en dat de Rabobank volledig aansprakelijk is voor de ten gevolge van dit alles door [appellanten] c.s. geleden en te lijden schade.

Aan deze vordering is gekoppeld een andere vordering van [appellanten] c.s.. Daarin wordt gevorderd dat de Rabobank hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding van de geleden en te lijden schade die [appellanten] c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar tekortschieten van de Rabobank hebben geleden.

Aan deze vorderingen hebben [appellanten] c.s. in de kern genomen de volgende verwijten ten grondslag gelegd.

Allereerst het verwijt dat de vakantiewoning, het bedrijfspand en de woning zijn verkocht tegen prijzen die ver beneden de marktwaarde van de panden lagen, zodat door toedoen van de Rabobank [appellanten] c.s. een enorme restschuld aan de Rabobank hebben, terwijl alleen al de marktwaarde van het bedrijfspand de vorderingen van de Rabobank dekte.

Ten tweede dat de Rabobank geen acht heeft geslagen op een door [appellanten] c.s. aangedragen (gunstiger) bod van Westerhoeve op het bedrijfspand, waardoor niet alleen een lagere verkoopprijs is gerealiseerd, maar ook aan [appellanten] c.s. de mogelijkheid is onthouden hun bedrijf in het bedrijfspand voort te zetten, waarvoor zij de toestemming van Westerhoeve hadden gekregen.

Ten derde dat de Rabobank [appellanten] c.s. in de gelegenheid had moeten stellen om hun verzuim met betrekking tot de zakelijke schuld te zuiveren voordat de Rabobank tot executoriale verkoop van het bedrijfspand zou overgaan. Bij inwilliging van het bod van Westerhoeve hadden zij het bedrijfspand niet hoeven te verlaten en hun bedrijf aldaar kunnen voortzetten. Bovendien was de zekerheidspositie van de Rabobank gelet op de marktwaarde van het bedrijfspand voldoende gewaarborgd.

Ten vierde dat de Rabobank de aan [appellanten] c.s. verstrekte kredieten heeft opgezegd en heeft geweigerd dit te herstellen. Voor de opzegging was volgens [appellanten] c.s. de grond onvoldoende zwaarwegend. Verder had de Rabobank de kredietverlening moeten hervatten om [appellanten] c.s. in de gelegenheid te stellen de door hen met de beslagleggers gemaakte afspraken na te komen.

Ten vijfde kon de Rabobank de zakelijke schuld van [appellanten] c.s. niet verhalen op de privéwoning van [appellanten] c.s. Volgens [appellanten] c.s. zag de hypotheekakte op de zakelijke dienstverlening en was dat hypotheekrecht na de executie van het bedrijfspand uitgewerkt.

Het hof heeft in het arrest van 8 november 2016 (in 6.1) overwogen dat het de Rabobank in beginsel vrij stond op basis van alleen een achterstand op het zakelijk krediet de financiering op te zeggen en dan tevens verhaal te zoeken op de woning.

Het hof heeft vervolgens (in 6.8) overwogen dat de brief van 6 december 2006 kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling en dat het verzuim daarna in stand is gebleven. Niettemin heeft de Rabobank de financiering gewijzigd en uitgebreid, zoals op24 maart 2007 schriftelijk is vastgelegd. Met de ondertekening door [appellanten] c.s. mocht de Rabobank erop vertrouwen dat zij met de gestelde voorwaarden akkoord gingen. Vervolgens zijn [appellanten] c.s. in verzuim gebleven. De Rabobank heeft bij brief van20 november 2007 wegens niet nakoming (een overeengekomen opzeggingsgrond) de financiering voorwaardelijk opgezegd. De voorwaarde waaronder werd opgezegd hield in dat [appellanten] c.s. er niet in zouden slagen de financiering uiterlijk op 31 december 2007 onder te brengen bij een andere bank. Niet in geschil was dat deze voorwaarde is vervuld, zodat volgens het hof de opzegging bij brief van 20 november 2007 definitief is geworden.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld (nog steeds in 6.8) dat de Rabobank bevoegd was tot opzegging van de financiering, omdat [appellanten] c.s. hun verplichtingen uit hoofde van het zakelijk krediet niet nakwamen, terwijl niet is gebleken van feiten en omstandigheden die (mede gelet op de zorgplicht van de bank) deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Als hypotheekhouder was de Rabobank bevoegd tot parate executie. Van enig misbruik van die bevoegdheid (gelet op de wederzijds betrokken belangen) of onrechtmatig handelen is het hof niet gebleken.

Over de executoriale verkoop van het bedrijfspand heeft het hof (in 6.10 t/m 6.13) nog overwogen dat Rabobank niet onrechtmatig heeft gehandeld door voorbij te gaan aan het bod van Westerhoeve. Voorts heeft het hof overwogen dat [appellanten] c.s. niets steekhoudends hebben aangevoerd dat tot het oordeel kan leiden dat de Rabobank uit hoofde van de verkoop van het bedrijfspand tegenover [appellanten] c.s. schadeplichtig zijn geworden.

de vorderingen in deze (tweede) bodemprocedure ten opzichte van de vorderingen in de eerste bodemprocedure

In deze bodemprocedure verwijt [appellanten] c.s. de Rabobank allereerst (sub a) dat de Rabobank in de brief van 6 december 2006 heeft geëist dat de overbruggingslening van € 40.000,- voor 31 december 2006 moest worden afgelost. In de eerste procedure heeft het hof al geoordeeld dat die brief als een ingebrekestelling moet worden gekwalificeerd en dat [appellanten] c.s. vervolgens in verzuim zijn geraakt en gebleven. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat die ingebrekestelling rechtsgeldig is geweest, de Rabobank daardoor kon verlangen dat [appellanten] c.s. uiterlijk op 31 december 2006 de overbruggingslening van € 40.000,- zou aflossen en dat [appellanten] c.s. dat niet hebben gedaan en in verzuim zijn geraakt. Daarmee heeft het hof al geoordeeld dat het opeisen van de overbruggingslening in de brief van 6 december 2006 tegenover [appellanten] c.s. niet onrechtmatig is geweest of een tekortkoming opleverde. Voor dit onderdeel sub a geldt dan ook het gezag van gewijsde.

Voorts wijst het hof erop dat de overbruggingslening van € 40.000,- al eerder door [appellanten] c.s. had moeten worden afgelost, dat aan hen al een uitstel was verleend tot30 juni 2006 en dat zij op 6 december 2006 nog steeds nalatig waren in hun verplichting tot aflossing van die overbruggingslening. Onder deze omstandigheden was de nadere termijn die in het kader van de ingebrekestelling nog aan [appellanten] c.s. werd gegeven om de overbruggingslening af te lossen niet onrechtmatig of een tekortkoming aan de zijde van de Rabobank. De enkele omstandigheid dat een aan [appellanten] c.s. nog toebehorende vakantiewoning volgens hen voor de Rabobank voldoende zekerheid zou moeten bieden, staat niet aan het opeisen van de overbruggingslening in de weg. Bovendien heeft de Rabobank, zoals uit het arrest van het hof in de eerste procedure blijkt, het krediet en de lening in maart 2007 gewijzigd en uitgebreid. Daarmee heeft de Rabobank aan het niet voldoen aan de aflossing van het overbruggingskrediet op uiterlijk 31 december 2006, behalve de vaststelling van verzuim, aanvankelijk geen verdere consequenties verbonden. Hierdoor is ook niet komen vast te staan dat [appellanten] c.s. aan het verlangen van de Rabobank dat de overbruggingslening van € 40.000,- op 31 december 2006 moest zijn afgelost schade hebben geleden.

In deze (tweede) bodemprocedure voeren [appellanten] voorts aan (sub b en c) dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten, door bij brief van 20 november 2007 de totale financiering op te zeggen en daarna voortbouwend op de opzegging de redelijke dienstverlening te ontzeggen.

In de eerste bodemprocedure heeft het hof al geoordeeld dat de opzegging bij brief van20 november 2007 rechtsgeldig is geweest doordat [appellanten] c.s. in verzuim verkeerden en daarmee hun verplichtingen niet nakwamen. Het hof heeft daarover toen geoordeeld dat dit een rechtsgeldige opzeggingsgrond is. Op die opzegging kon de Rabobank daarna ook voortbouwen. Het standpunt van [appellanten] c.s. dat de Rabobank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten op basis van de opzegging bij brief van 20 november 2007 en de daarop voortbouwende handelwijze heeft het hof in de eerste procedure al verworpen. In zoverre hebben de beslissingen op deze twee onderdelen b en c ook gezag van gewijsde.

In deze tweede bodemprocedure verwijten [appellanten] c.s. de Rabobank ook (sub d en e) dat de Rabobank bij de executie van het bedrijfspand gebruik heeft gemaakt van de beschikking van 14 september 2011 en het inroepen van het huurbeding aan de executiekoper heeft overgelaten.

Het hof heeft in de eerste bodemprocedure al geoordeeld dat de Rabobank niet onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten door voorbij te gaan aan de bieding van Westerhoeve en gebruikte maakte van het bij beschikking van 14 september 2011 verleende verlof tot verkoop van het bedrijfspand aan de executiekoper. In zoverre heeft de eerdere beslissing op onderdeel sub d gezag van gewijsde.

[appellanten] c.s. hebben er terecht op gewezen dat in de eerste bodemprocedure het overlaten van het inroepen van het huurbeding aan de executiekoper niet als geschilpunt aan de orde is gekomen en dat rechtbank noch hof in die eerste procedure op die omstandigheid in het kader van de beantwoording van de vraag of Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar is tekortgeschoten een beslissing heeft genomen. In zoverre is grief II terecht opgevoerd.

Dit brengt mee dat het hof alleen nog de omstandigheid sub e heeft te beoordelen bij de vraag of de Rabobank tegenover [appellanten] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten. Het hof heeft daarbij ook acht te slaan op grief III van [appellanten] c.s. en in het kader van de devolutieve werking op de niet prijs gegeven of verworpen verweren en stellingen van partijen in eerste aanleg.

misbruik van recht

Bij het beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing in de eerste bodemprocedure heeft de Rabobank gelijktijdig betoogd dat [appellanten] c.s. misbruik van recht maken met het voeren van de tweede procedure.

Het hof stelt het volgende voorop. Als het gezag van gewijsde van een uitspraak niet in de weg staat aan een vordering in een daaropvolgende procedure tussen dezelfde partijen, dan levert het voeren van die tweede procedure op zichzelf nog geen misbruik van recht op. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden noodzakelijk.

In reactie op de gemotiveerde betwisting van [appellanten] c.s. dat van misbruik van recht sprake is, heeft de Rabobank slechts aangevoerd dat [appellanten] c.s. zich beroepen op feiten die in strijd zijn met de tussen partijen in de eerste bodemprocedure) vastgestelde feiten. Dat levert niet zonder meer misbruik van recht op. De Rabobank heeft bovendien niet concreet aangevoerd welke feiten die in deze procedure worden aangevoerd in strijd zijn met de feiten die in de eerste bodemprocedure zijn vastgesteld. Dit verweer van Rabobank is daardoor onvoldoende onderbouwd en faalt.

stuitingshandeling; 3:316 lid 2 BW

De Rabobank voert aan dat de rechtsvorderingen van [appellanten] c.s. in deze procedure op grond van artikel 3:316 lid 2 BW zijn verjaard. Daartoe voert de Rabobank aan dat de door [appellanten] c.s. ingestelde vorderingen in de eerste procedure zijn afgewezen bij arrest van 8 november 2016. Op grond van artikel 3:316 lid 2 BW had, volgens de Rabobank, [appellanten] c.s. de dagvaarding in deze tweede procedure binnen 6 maanden na dat arrest moeten uitbrengen. Dat is pas gebeurd op 6 maart 2018, zodat de in artikel 3:316 lid 2 BW voorgeschreven termijn van 6 maanden (ruim) is overschreden en daarmee de rechtsvordering is verjaard.

Voor de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat artikel 3:316 BW van toepassing is op vorderingen die berusten op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering van het eerdere geding.4.Leidt een ingestelde vordering niet tot toewijzing, dan is op grond van artikel 3:316 lid 2 BW de verjaring ‘slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt’.

De feitelijke grondslag voor de vordering in deze procedure is dat de Rabobank de uitoefening van het huurbeding aan de executiekoper heeft overgelaten. Dat verwijt is in het eerdere geding niet aan de orde gekomen. Er is geen sprake van een vordering op dezelfde feitelijke grondslag, zodat artikel 3:316 lid 2 BW niet van toepassing is. Dit deel van de vordering van [appellanten] c.s. is daardoor niet verjaard doordat [appellanten] c.s. de termijn van zes maanden uit artikel 3:316 lid 2 BW niet in acht hebben genomen.

verjaring ex artikel 3:310 BW

De Rabobank heeft voorts aangevoerd dat de vordering van [appellanten] c.s. op grond van artikel 3:310 BW is verjaard doordat er meer dan 5 jaren zijn verstreken sinds zij bekend zijn geraakt met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij.

Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend is geworden.5.

De Rabobank heeft de koopovereenkomst met de executiekoper op 6 juni 2011 gesloten. Bij beschikking van 14 september 2011 heeft de voorzieningenrechter verlof tot onderhandse verkoop van het bedrijfspand verleend. De notariële akte tot eigendomsoverdracht is op 27 september 2011 verleden. Niet in geschil is dat de Rabobank het aan de executiekoper heeft overgelaten een ontruiming op basis van het huurbeding te bewerkstelligen. De executiekoper heeft vervolgens de gebruikers van het bedrijfspand, zijnde [naam1] ( [appellanten] c.s.) en Matras Concurrent, in kort geding betrokken en ontruiming gevorderd.

Uit de stellingen die [appellanten] c.s. (en Matras Concurrent) in het kort geding in november 2011 tegen de executiekoper hebben ingenomen, blijkt dat zij al in november 2011 vonden dat de Rabobank bekend was met het gebruik van het bedrijfspand door Matras Concurrent, dat de Rabobank daarvoor toestemming had gegeven, dat de Rabobank daarom geen beroep meer op het huurbeding kon doen en dat de executiekoper daaraan geen rechten kon ontlenen, zodat het bedrijfspand niet op basis van het huurbeding kon worden ontruimd. De voorzieningenrechter heeft in het kortgedingvonnis van 8 november 2011 de gevraagde ontruiming toegewezen en daarbij de stellingen tegen het inroepen van het huurbeding door de executiekoper verworpen.

Nog diezelfde maand is het bedrijfspand in opdracht van de executiekoper ontruimd. Met de ontruiming is de schade voor [appellanten] c.s. ingetreden, doordat vanaf dat moment zowel [appellanten] c.s. als Matras Concurrent geen gebruik meer van het bedrijfspand konden maken en [appellanten] c.s. ook geen aanspraak hadden op de helft van de winst

die door Matras Concurrent werd behaald. Dat laatste was overeengekomen in de samenwerkingsovereenkomst tussen [naam1] ( [appellanten] c.s.) en Matras Concurrent van 15 december 2010.

[appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat de schade niet met de ontruiming van het bedrijfspand is ingetreden, maar pas bij de executie van de woning in november 2013/februari 2014. Deze stelling verwerpt het hof. De schade die [appellanten] c.s. vorderen is de schade die het gevolg is van het handelen van de Rabobank, inhoudende dat het inroepen van het huurbeding aan de executiekoper van het bedrijfspand is overgelaten, ten gevolge waarvan de gebruiker Matras Concurrent (en [naam1] ) het bedrijfspand in november 2011 moesten ontruimen. De schade ten gevolge van de executie van de woning is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen schade die het gevolg is van het ontruimen van het bedrijfspand.

[appellanten] c.s. waren daardoor op het moment van de ontruiming van het bedrijfspand maar in ieder geval op 1 december 2011 daadwerkelijk bekend met de schade en de Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat de verjaringstermijn in ieder geval is aangevangen op 2 december 2011 en de verjaringstermijn dus, behoudens stuiting, is geëindigd op 2 december 2016.

[appellanten] c.s. hebben gesteld dat zij de verjaringstermijn van 5 jaar voor het verstrijken daarvan tijdig hebben gestuit. Die stuiting zou dan voor 2 december 2016 moeten hebben plaatsgevonden om effect te hebben gehad.

Op [appellanten] c.s. rust de stelplicht en de bewijslast dat zij de verjaring tijdig hebben gestuit. Hiervoor is reeds overwogen dat de vorderingen van [appellanten] c.s. in de eerste procedure geen betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de Rabobank op grond van het overlaten van het huurbeding aan de executiekoper, zodat de dagvaarding in de eerste procedure de verjaring op deze grond niet heeft gestuit.

[appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat in de correspondentie tussen [appellanten] c.s. en de Rabobank stuitingshandelingen kunnen worden gelezen. Behoudens de brieven van13 juni 2017 en 16 juni 2017 hebben [appellanten] c.s. niet concreet aangegeven welke brieven na november 2011 en voor 2 december 2016 stuitingshandelingen zijn die aan de wettelijke eisen van artikel 3:317 BW voldoen. De brieven van 13 juni 2017 en 16 juni 2017 zijn van na december 2016 toen de verjaringstermijn al was verstreken, zodat met die brieven de verjaring niet kan zijn gestuit. Op een bespreking van 18 januari 2012 hebben [appellanten] c.s. de Rabobank weliswaar aansprakelijk gehouden voor de executoriale verkoop van het bedrijfspand, maar een mondelinge mededeling is voor stuiting van de verjaring onvoldoende. Bovendien is onduidelijk of op die bespreking ook de aansprakelijkheid vanwege het huurbeding is besproken. Voor het overige hebben [appellanten] c.s. hun stelling over de stuiting van de verjaring onvoldoende onderbouwd.

Daarmee is de vordering van [appellanten] c.s. verjaard, tenzij – zoals [appellanten] c.s. aanvoeren – het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank zich op de verjaring beroept.

het beroep op verjaring is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

Bij de beoordeling van het verweer van [appellanten] c.s. dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank zich op de verjaring

beroept, heeft het hof alle omstandigheden van het geval te betrekken en past het hof enige terughoudendheid, waarbij slechts in bijzondere gevallen een dergelijk verweer zal slagen.

[appellanten] c.s. hadden in de eerste bodemprocedure, die bij dagvaarding van1 mei 2015 is aangevangen, ook de onderhavige grondslag voor de aansprakelijkheid van de Rabobank kunnen meenemen. Van enig argument waarom dat niet kon, is niet gebleken, laat staan dat een dergelijk beletsel aan de Rabobank is te wijten. Hierdoor heeft de Rabobank, anders dan [appellanten] c.s. stellen, ook voor het verstrijken van de verjaringstermijn er geen rekening mee hoeven te houden dat zij op basis van de onderhavige grond door [appellanten] c.s. aansprakelijk zouden worden gehouden.

[appellanten] c.s. voeren aan dat hun schade groot is omdat ten gevolge van het handelen van de Rabobank een fatsoenlijk bestaan voor hen onmogelijk is geworden. Deze stelling van [appellanten] c.s. is in de processtukken gebaseerd op alle aansprakelijkheidsgronden die zij in deze procedure hebben aangevoerd. [appellanten] c.s. hebben niet voldoende toegelicht wat de schade is die in causaal verband staat tot de enige aansprakelijkheidsgrond - ten onrechte aan de veilingkoper overlaten van het huurbeding - waarvoor het gezag van gewijsde niet geldt. Een behoorlijke toelichting en onderbouwing is wel geboden. Pas op15 december 2010 zijn [appellanten] c.s. de samenwerking met Matras Concurrent aangegaan op basis waarvan zij aanspraak hebben op 50% van de winst. Zij verkeerden toen al lange tijd in een uiterst financieel zorgelijke situatie, waarbij zij hun verplichtingen tegenover de Rabobank niet nakwamen, vorderingen van derden onbetaald lieten en [appellanten] c.s. ook niet in staat waren bij een andere bank een financiering voor hun zakelijke en privé-activiteiten te krijgen. Een eerdere samenwerking met Matras Direct is op een mislukking uitgedraaid. Onder deze omstandigheden is onvoldoende onderbouwd dat [appellanten] c.s. als gevolg van de ontruiming verbroken samenwerking met Matras Concurrent toereikende en voor langere tijd inkomsten zouden kunnen verwerven om hun verplichtingen tegenover derden, waaronder de Rabobank en de beslagleggers, na te komen en een fatsoenlijk bestaan te hebben.

Uit de brief van 18 februari 2011 blijkt dat de Rabobank wist van het gebruik van het bedrijfspand door Matras Concurrent, tegen dat gebruik geen bezwaar heeft gemaakt en met [appellanten] c.s. de afspraak heeft gemaakt dat de huuropbrengsten op een specifieke rekening bij de Rabobank zou worden gestort. Vervolgens heeft de Rabobank in de notariële akte van 27 september 2011 tegenover de executiekoper weliswaar verklaard dat voor zover het de Rabobank bekend is het bedrijfspand in gebruik is bij [appellanten] c.s. en niet aan derden in huur of gebruik is afgestaan, maar daaraan toegevoegd dat mocht toch sprake zijn van gebruik of huur door een derde, de Rabobank ten opzichte van de executiekoper niet aansprakelijk is. Ook heeft de Rabobank aangegeven dat (alleen) [appellanten] c.s. als gewezen eigenaren verplicht zijn het bedrijfspand te ontruimen. Het is vervolgens de executiekoper geweest die het huurbeding tegen de huurder Matras Concurrent heeft ingeroepen en de ontruiming van het bedrijfspand via de kortgedingrechter heeft afgedwongen en uitgevoerd. Van opzettelijk handelen van de Rabobank dat rechtstreeks tot de door [appellanten] c.s. gestelde schade heeft geleid, is daardoor geen sprake.

Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof, gelet op de strenge en tot terughoudende toepassing nopende karakter van de maatstaf, niet van een zodanig bijzondere situatie sprake dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank zich op de verjaring beroept.

tekortkoming/onrechtmatig handelen en schade

Voorts hebben [appellanten] c.s. onvoldoende gesteld ter onderbouwing dat de Rabobank tegenover hen is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld. De enkele stelling dat de Rabobank de uitoefening van het huurbeding aan de veilingkoper heeft overgelaten op grond waarvan de veilingkoper vervolgens ervoor heeft gekozen het huurbeding in te roepen en tegenover de huurder Matras Concurrent uit te oefenen is, zonder bijkomende feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende om aan te nemen dat de Rabobank tegenover [appellanten] c.s. tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld.

[appellanten] c.s. stellen dat hun schade onder meer bestaat uit het wegvallen van 50% van de winst die uit de overeenkomst voortvloeit die zij met Matras Concurrent hadden gesloten. [appellanten] c.s. hebben niet toegelicht hoe die schade – en de overige schade - in causaal verband staat tot het gestelde verwijt dat de Rabobank de uitoefening van het huurbeding aan de veilingkoper heeft overgelaten en het vervolgens de veilingkoper is geweest die het huurbeding heeft uitgeoefend en ingeroepen tegenover de huurder Matras Concurrent. Daarmee is de kans op schade niet aannemelijk gemaakt, zodat om die reden geen verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen.

Grief II slaagt in zoverre dat de grond en de daarop gebaseerde vordering dat de Rabobank ten onrechte bij de executie van het bedrijfspand voor de executiekoper de mogelijkheid heeft open gelaten het huurbeding in te roepen in het eerdere geding niet aan de orde is gekomen, zodat de rechtbank ten onrechte ook voor die grond gezag van gewijsde heeft aangenomen.

Het slagen van deze grief leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, omdat de vordering op die grond is verjaard. Bovendien is onvoldoende gesteld dat de Rabobank is tekort geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is de kans op schade niet aannemelijk gemaakt.

[appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij het salaris van de advocaat zal worden gesteld op 2 punten, tarief II.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 3 oktober 2018;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank vastgesteld op € 5.270,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 oktober 2021.