Rb. Haarlem, 18-08-2010, nr. 07/7296

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

2.10.

2.11.

2.12.

2.13.

2.14.

-

enerzijds wordt rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is: het principe dat saldering dient plaats te vinden wordt derhalve aanvaard;

-

anderzijds wordt echter niet voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de waardereaktie van de posities, met name bij een ongelijke looptijd, zeer verschillend kan zijn: met dit aspect wordt rekening gehouden via een indeling in categorieën. Tussen deze categorieën vindt geen saldering plaats.

Concreet kwamen wij overeen dat van de navolgende indeling in categorieën wordt uitgegaan:

-

aandelen, call- en putopties met een looptijd van 0 tot 6 maanden;

-

callopties van 6 tot 12 maanden;

-

putopties van 6 tot 12 maanden;

-

call- en putopties (gedesaldeerd te verwerken) 1994;

-

idem 1995;

-

idem 1996 enz.

De achtergrond van deze louter op basis van looptijd vastgestelde indeling is, dat een indeling waarbij mede van de strike-prices van de opties wordt uitgegaan tot grote en mogelijk zelfs onoplosbare uitvoeringsproblemen zou leiden.

Nadeel van de hiervoor vermelde categorie-indeling zou echter kunnen zijn, dat althans per jaar bezien willekeurige uitkomsten resulteren.

Voor de waardering is immers alleen de positie aan het einde van het jaar van belang: min of meer toevallige verschuivingen tussen de categorieën zouden daardoor tot aanzienlijke waardesprongen kunnen leiden.

In verband daarmede kwamen wij gezamenlijk tot de conclusie dat toepassing van een meer globaal systeem de voorkeur zou verdienen, waarin enerzijds het tot op heden gehanteerde systeem tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl anderzijds een korting gebaseerd op de hiervoor vermelde indeling wordt aangebracht.

Met inachtneming van het vorenstaande kwamen wij in concreto het navolgende overeen.

-

Voor de waardering van de posities (en wel met ingang van het jaar 1992) wordt in eerste instantie het oude systeem (geen enkele hedging) gevolgd.

-

Vervolgens vindt toepassing van het nieuwe model op louter cijfermatige wijze plaats en wel door het aanbrengen van een korting welke overeenkomt met de uitkomst van de volgende formule:

100% - uitkomst nieuwe methode per 31 -12-1992 *100%

uitkomst oude methode per 31 -12-1992

In casu vloeit uit deze formule een korting voort van 25 %. De waardering op de voet van de hierboven beschreven indeling in categorieën leidt per 31 december namelijk tot een in vergelijking met de commerciële uitkomst lagere fiscale waardering van f g,-. In het thans toegepaste systeem bedraagt het verschil per die datum f h,-.

-

Het op vorenstaande wijze gevonden kortingspercentage van 25% zal worden toegepast voor alle jaren, waarin deze afspraak gelding heeft. Voor de berekening van het jaarlijks in guldens te korten bedrag zal van de werkelijke positie aan het eind van het betrokken jaar (berekend volgens het oude systeem) worden uitgegaan.

-

De hiervoor beschreven afspraak zal gedurende vijf jaar, en derhalve voor de jaren 1991 t/m 1995, van toepassing zijn. Beide partijen behouden zich evenwel het recht voor de overeenkomst op te zeggen, indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak met betrekking tot de waardering van posities bij marketmakers zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met het geldend recht. Een dergelijke opzegging kan alleen van betekenis zijn met ingang van het jaar volgend op de jurisprudentie.

-

Uitgangspunt van partijen is, dat de thans overeengekomen systematiek ook voor de jaren na 1995 van toepassing zal zijn. In verband daarmede zal de vorenstaande regeling ook voor de jaren na 1995 worden gecontinueerd, tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen zouden verzetten.”

2.15.

2.16.

2.17.

-

wij hebben geconstateerd dat er in het geval gedurende een reeks van jaren commerciële winst wordt behaald, fiscaal vaak een fors verlies wordt gepresenteerd. Dit duidt op een continue winstverschuiving, hetgeen in strijd is met het realisatiebeginsel;

-

in commercieel minder voorspoedige jaren (of stakingsjaren), waarbij de positie inkrimpt, zal het afwaarderingsverschil geheel of gedeeltelijk vrijvallen, zodat fiscaal een winst wordt geconstateerd. Dit kan voor de belastingdienst tot invorderingsproblemen leiden;

-

ons is gebleken dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum;

-

de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering is manipuleerbaar, bijvoorbeeld door – slechts om fiscale redenen – vlak voor balansdatum de verliezen op de optieposities te realiseren. Overigens zal aan deze vorm van manipulatie bij de nog in te stellen boekenonderzoeken nauwlettend aandacht worden besteed;

-

bij grote posities komt het eenvoudbeginsel in gedrang. Bij boekenonderzoeken worden regelmatig fouten geconstateerd;

-

het uit de afspraak voortvloeiende waarderingssysteem is mede gebaseerd op de kostprijs die wordt aangeleverd door de clearingorganisatie, hetgeen voor de fiscus het risico meebrengt dat die gegevens onjuistheden bevatten. Uit onze onderzoeken is gebleken dat zich onverklaarbare onjuistheden met betrekking tot de kostprijsberekening voordoen. Bij de kostprijsberekening van de optiepositie worden bovendien ten onrechte de aankoopkosten niet meegerekend. Daarnaast kan de clearingorganisatie bij aandelenruil, fusies en splitsingen (zgn. “corporate events”) geen nieuwe kostprijs bepalen van de ter zake verkregen posities. In een dergelijke situatie zal men reeds op praktische gronden waarderen op marktwaarden, waardoor de waardering van de totale positie zowel kenmerken van de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane waardering als kenmerken van de commerciële waardering krijgt.”

2.18.

2.19.

3.1.

3.2.

3.3.1.

(1)

dat de posities gezamenlijk op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd op fondsniveau, zij het dat per saldo ongerealiseerde winsten – op fondsniveau – buiten aanmerking blijven. De lagere waardering ten opzichte van de waardering tegen beurswaarde bedraagt alsdan € l,- en het belastbaar bedrag € m,- (€ a,- minus € l,-).

(2)

dat de posities alle gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd op ondernemingsniveau. Het belastbaar bedrag bedraagt alsdan € n,- (€ a,- minus € o,-). Hierbij neemt verweerder aanvullend het standpunt in dat van het bedrag van € o,-, in ieder geval een bedrag van € g,- op grond van het realiteitsbeginsel als winst in aanmerking moet worden genomen. Dit resulteert in een belastbaar bedrag van € p,- (€ n,- + € g,-).

3.3.2.

1.

De optieverplichtingen en de aandelen dienen gezamenlijk te worden gewaardeerd. Hierna resteert een bedrag aan ‘ongerealiseerde winsten’ die de ongerealiseerde verliezen ultimo 2001 overtreffen met € o,-. Dit bedrag is globaal als volgt opgebouwd: € g,- herwaarderingswinsten en € q,- bid/offer- en arbitragewinsten.

2.

Deze winsten staan met een grote mate van zekerheid vast.

3.

De posities worden gemiddeld binnen drie maanden gerealiseerd.

4.

5.

3.4.

Partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige uitkomsten van de ingenomen standpunten. De belastbare bedragen bij de respectievelijk ingenomen standpunten bedraagt:

1.

Waardering posities op beurswaarde: € a,-

2.a. Niet in aanmerking nemen van bid/offerwinsten en arbitragewinsten omdat deze nog niet zijn gerealiseerd, met kostentoerekening: € t,-

2.b. Verschil tussen commerciële en fiscale jaarwinst betreft winst van drie maanden:

€ r,-

3.a. Niet in aanmerking nemen van bid/offerwinsten en arbitragewinsten, omdat deze nog niet zijn gerealiseerd € p,-

3.b. Geen ongerealiseerd surplus, met kostentoerekening maar zonder winstneming herwaarderingswinst ad € 44 mln: € u,-

-

/- € x,-

3.5.

Het standpunt van samenhangende waardering op ondernemingsniveau heeft verweerder ter zitting van 19 mei 2009 verlaten. Waardering op beurswaarde onderbouwt verweerder met een zogenoemde waarderingspiramide. Uitgaande van samenhangende waardering op fondsniveau bedraagt de belastbare winst € m,-. Het resterende verschil tussen de commerciële en de fiscale cumulatieve winsten (het resterende bedrag aan afwaardering van de posities op balansdatum) verklaart verweerder door een in aanmerking te nemen herwaarderingswinst ten bedrage van € y,- en een bedrag van € q,- aan zogenoemde bid/offer winst en arbitragewinst.

4 Beoordeling van het geschil

4.1.

Verweerder betoogt dat op grond van goed koopmansgebruik alle aandelen en opties van eiseres op balansdatum 31 december 2001 op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd. Nu verweerder hiermee de afgesproken wijze van samenhangende waardering van de opties en de aandelen met eiseres wil verlaten, ligt het op zijn weg aannemelijk te maken dat zulks in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Verweerder voert daartoe aan dat de door eiseres gegeven uitleg van de overeenkomst onjuist is, dat zwaarwegende redenen afwijking van de afspraak rechtvaardigen en dat eiseres hem bij de totstandkoming van de afspraak onvolledig heeft geïnformeerd.

Uitleg afspraak

4.2.

Het betoog van verweerder dat de door eiseres voorgestane uitleg van de in de afspraak neergelegde opzeggingsgronden onjuist is en dat die uitleg ertoe zou leiden dat de afspraak oneindig doorloopt, kan de rechtbank niet volgen. De rechtbank begrijpt de in 2.14 weergegeven passages in die zin dat de afspraak ook na 1995 zou worden gecontinueerd en dat dit uitzondering lijdt indien zwaarwegende redenen zich daartegen verzetten. Deze uitleg wordt bevestigd door het feit dat de afspraak ook in 1996 is gecontinueerd, met dien verstande dat tot 1996 is gewerkt met een vast verschil tussen de fiscale en de commerciële winst van 25% en dat vanaf 1996 het verschil tussen de commerciële en de fiscale winst per jaar is berekend op basis van de afgesproken samenhangende waardering.

4.3.

Partijen hebben zich voorts blijkens de tekst van de afspraak het recht voorbehouden de overeenkomst op te zeggen indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak met betrekking tot de waardering van de posities bij marketmakers zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met geldend recht. Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat rechtspraak niet de reden is om de afspraak op te zeggen.

4.4.

Het komt derhalve aan op het antwoord op de vraag of sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen. Het feit dat een vergelijkbare afspraak met de andere branchegenoten van eiseres is overeengekomen voor de beperkte duur van vijf jaar, brengt de rechtbank niet tot een andere uitleg van de afspraak. De rechtbank ziet evenmin reden om aan te nemen dat de afspraak met de branchegenoten in de plaats is gekomen van de afspraak met eiseres.

Zwaarwegende redenen

4.5.

Vooropgesteld moet worden dat de bedrijfsvoering van eiseres, behalve qua omvang van haar handelsposities, niet is gewijzigd ten opzichte van het moment waarop de onderhavige afspraak is gemaakt in 1993. Niet in geschil is dat eiseres haar risico’s afdekt middels zogenoemde delta hedging. Eiseres heeft ter zitting voorts gesteld – hetgeen niet dan wel onvoldoende is weersproken door verweerder - dat zij vanaf haar oprichting aan delta hedging heeft gedaan en dat dit inherent is aan het bedrijf van marketmaking. In dit verband spraken partijen destijds van conversie, hetgeen - naar niet in geschil is - op hetzelfde neerkomt als delta hedging.

4.6.

Bij beoordeling van de vraag of sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen zal de rechtbank in de eerste plaats onderzoeken of en in hoeverre de bij wijze van compromis vastgestelde samenhangende waardering van de posities van eiseres per balansdatum in overeenstemming is dan wel afwijkt van de regels van goed koopmansgebruik. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het bij zwaarwegende redenen moet gaan om objectieve omstandigheden, hetgeen wil zeggen dat een verandering van inzicht bij verweerder omtrent de uitleg van goed koopmansgebruik op zichzelf bezien niet als een objectieve omstandigheid kan worden aangemerkt. Indien echter moet worden gezegd dat de rechtsontwikkeling inmiddels tot een andere uitleg noopt, kan zulks wel het geval zijn. Bij de beoordeling hiervan zal de rechtbank de door verweerder naar voren gebrachte argumenten van de door hem voorgestane wijze(n) van waardering van de posities van eiseres in beschouwing nemen alsmede de rechtspraak. Tenslotte zal de rechtbank beoordelen of de verschillen tussen de commerciële en fiscale resultaten van eiseres zwaarwegende redenen tot opzegging van de afspraak kunnen opleveren.

4.7.

Bij delta hedging wordt, zo begrijpt de rechtbank uit de stukken van het geding en hetgeen partijen hierover ter zitting naar voren hebben gebracht, voortdurend gestreefd naar volledige afdekking van de risico’s van de posities in aandelen en opties met betrekking tot een bepaald fonds. De zogenoemde delta, ook wel de hedgeratio genoemd, is een verhoudingsgetal waarin de gevoeligheid van de optiewaarde voor verandering van de onderliggende waarde tot uitdrukking komt. Zij bestaat uit een breuk waarin boven de streep de verandering van de optiepremie staat en onder de streep de bijbehorende verandering in prijs van de onderliggende waarde. Delta 0,5 betekent dat één euro koersverandering van het onderliggende aandeel een prijsverandering van 50 eurocent per optie veroorzaakt. De delta geeft aan hoeveel posities dienen te worden aangehouden om de koersrisico’s in bestaande verplichtingen af te dekken. In een situatie waarin bijvoorbeeld een calloptie is geschreven (stel uitoefenprijs 10) waarbij de aandelen 10 waard zijn en de delta 0,5 bedraagt, is het voldoende om 50 aandelen in portefeuille te houden om de optieverplichting (short optiepositie) volledig af te dekken. Een delta van 0,7 betekent dat als de aandelenkoers van een fonds met 1 wijzigt de koers van de optie met 0,7 verandert. Een shortpositie van 1 calloptie kan alsdan worden afgedekt met 70 aandelen in het desbetreffende fonds.

4.8.

Indien de waarde van het onderliggende aandeel wijzigt verandert ook de delta. Bij een calloptie varieert de delta van 0 tot maximaal 1, bij een put optie van 0 tot maximaal -1. Bij een in-the-money calloptie tendeert de delta naar 1. Bij een waardestijging van de aandelen stijgt de delta en bij een waardedaling van de aandelen daalt de delta. Gelet op de verandering van de delta dienen steeds transacties plaats te vinden om te kunnen blijven streven naar genoemde volledige afdekking van de koersrisico’s op de bestaande posities. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel stijgt van 10 naar 12 zal de delta stijgen van bijvoorbeeld 0,5 naar 0,7 en zal eiseres overgaan tot het bijkopen van 20 aandelen. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel daalt van 10 naar 8 zal de delta dalen van stel 0,5 naar 0,3 en zal eiseres overgaan tot het verkopen van 20 aandelen. Deze vorm van hedging heeft tot gevolg dat waardemutaties van de aandelen door de tegengestelde mutaties van de opties geen invloed hebben op het resultaat. Bij stijging van de aandelenkoers naar 12 staat tegenover het ongerealiseerde verlies op de optieverplichting een even grote ongerealiseerde winst op de aandelenpositie. Als gevolg van het bijkopen van aandelen bedraagt de nieuwe kostprijs van de aandelen in genoemd voorbeeld 740 en de beurswaarde 840 (70 * 12); de ongerealiseerde winst bedraagt dan 100. De optieverplichting van stel 300 stijgt naar 400 (waardevermeerdering: 0,5 * 2 * 100); het ongerealiseerde verlies bedraagt dan 100. Bij daling van de aandelenkoers naar 8 staat tegenover het gerealiseerde verlies (in bovenstaand voorbeeld 40 op de verkoop van 20 aandelen) en een ongerealiseerd verlies op de aandelen (in bovenstaand voorbeeld 60) enerzijds een ongerealiseerde winst op de optieverplichting van 100 anderzijds (optieverplichting was 300 en daalt in genoemd voorbeeld naar 200; deze waardevermindering van 100 is 0,5 * 2 * 100).

4.9.

In het zogenoemde cacaobonenarrest (HR 10 april 2009, nr. 42.916, BNB 2009/271) is de lijn van de eerdere arresten inzake samenhangende waardering van activa en passiva (HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 en HR 16 november 2007, nr. 42 970, BNB 2008/26), voortgezet en is bevestigd dat onder omstandigheden samenhangende waardering van activa en passiva geboden is. Volgens het cacaobonenarrest brengt goed koopmansgebruik mee dat posities in samenhang worden gewaardeerd voor zover ten aanzien van het prijsrisico op die posities sprake is van samenhang en dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is. De vraag naar samenhang dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld en daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico’s en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico’s is beoogd. Zoals uit rechtsoverweging 5.3.3 van het cacaobonenarrest volgt is sprake van een prijsrisico dat in hoge mate is beperkt indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de posities hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van de dekking. Waardering in samenhang betekent volgens de Hoge Raad in BNB 2008/26: waardering van de optie en het onderliggende aandeel op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt.

4.10.

De rechtbank acht aannemelijk dat bij de hier aan de orde zijnde delta hedging ten aanzien van het prijsrisico op fondsniveau sprake is van samenhang tussen posities ingenomen in een bepaald fonds en dat deze samenhang blijft binnen de bandbreedte van het genoemde cacaobonenarrest. Bij beschreven delta hedging tendeert genoemde correlatie van waardeontwikkelingen van ingenomen posities per fonds naar 100 percent, zo is de rechtbank aannemelijk geworden op basis van hetgeen partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de correlatie van waardeontwikkelingen gelijk is aan de delta (als deze minder is dan 0,8), omdat hierbij de omvang van de tegenover elkaar staande posities wordt veronachtzaamd.

4.11.

Samenhangende waardering op ondernemingsniveau, waarbij, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van verweerder, opties/aandelen van het ene fonds en opties/aandelen van een ander fonds in samenhang met elkaar worden gewaardeerd, kan de rechtbank niet volgen. De stelling van verweerder dat sprake is van een zekere correlatie tussen de waardeontwikkelingen van verschillende fondsen, is onvoldoende om tot samenhangende waardering te komen van posities in verschillende fondsen. Immers, zoals in voormeld cacaobonenarrest is beslist dienen de waardeontwikkelingen van de posities binnen een bandbreedte van 80-125 percent te correleren. Verweerder heeft een correlatie binnen deze bandbreedte van de waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen niet aannemelijk gemaakt. Evenmin aannemelijk is geworden dat eiseres waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen tegenover elkaar afdekt . Verweerder heeft ter zitting dan ook ingetrokken het standpunt van samenhangende waardering op ondernemingsniveau waarbij alle posities in samenhang worden gewaardeerd. Nu verweerder dit standpunt heeft ingetrokken en de rechtbank het betoog van verweerder op dit punt niet kan volgen, behoeft het geen verdere bespreking in het kader van de vraag of er zwaarwegende redenen zijn om de afspraak op te zeggen.

4.12.

Niet aannemelijk is geworden dat bij de beoordeling van de mate van correlatie rekening zou moeten worden gehouden met de resterende looptijd van de opties. Zoals geoordeeld in bovenvermeld arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, dient samenhangende waardering plaats te vinden, ook indien de looptijd van de posities niet gelijk is aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het ongelijk zijn van de looptijden uiteindelijk een niet gedekte positie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk een even groot verlies, op de tegengestelde positie.

4.13.

Toepassing van het cacaobonenarrest leidt ertoe dat alle subcategorieën per fonds gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd en dat niet langer kan worden vastgehouden aan samenhangende waardering per subcategorie, nu aannemelijk gemaakt is dat eiseres delta hedging toepast per fonds, dus over de subcategorieën heen. Bij samenhangende waardering op beurswaarde op fondsniveau komen partijen op een belastbaar bedrag 2001 van in totaal

€ m,- (afwaardering van € l,-). Niet aannemelijk is geworden dat de hier bedoelde samenhangende waardering op kostprijs per saldo tot een hogere waardering leidt.

4.14.

Bovenstaande leidt in het onderhavige jaar tot een in aanmerking te nemen fiscale winst van € m,-. Volgens de afspraak bedraagt de fiscale winst € i,- (afwaardering van € j,-). De rechtbank is van oordeel dat deze afwijking op zichzelf bezien onvoldoende zwaarwegend is om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen. Hierbij neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat de gemaakte afspraak berust op een compromis met als doel te komen tot een samenhangende waardering van per balansdatum bestaande posities in plaats van een afzonderlijke waardering en dat verweerder hierbij aan eiseres tegemoet is gekomen in die zin dat daarbij een nadere indeling in categorieën was toegestaan. Verweerder heeft bovendien aangegeven dat rechtspraak, waaronder het cacaobonenarrest, thans niet als opzeggingsgrond heeft te gelden. In relatie tot de fiscale winst berekend volgens de afspraak is het verschil in het onderhavige jaar niet omvangrijk te noemen. De rechtbank heeft voorts onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of en in hoeverre de waardering volgens afspraak in volgende jaren verder afwijkt van samenhangende waardering conform genoemd cacaobonenarrest.

4.15.

Om te komen tot een belastbaar bedrag van € a,-, dat tot uitdrukking zou komen indien alle posities van eiseres per balansdatum 31 december 2001, op beurswaarde worden gewaardeerd, betoogt verweerder dat een bedrag van € l,- (€ a,- minus € m,-) in aanmerking dient te worden genomen als zogenoemde herwaarderingswinsten, bid/offer winsten en arbitragewinsten. Dit betoog, dat erop neerkomt dat ongerealiseerde winsten dienen te worden aangemerkt als ware het gerealiseerde winsten, overtuigt de rechtbank onvoldoende om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen, ook niet in combinatie met het voorgaande. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt (4.15.1 t/m 4.15.3).

4.15.1.

De door verweerder bepleite herwaardering berust op de in de literatuur verdedigde opvatting dat bij verbreking van de samenhang tussen een optie en de onderliggende zaak (veelal aandeel), die zaak tegen beurswaarde moet worden (op)gewaardeerd. Indien bijvoorbeeld de optieverplichting tenietgaat door verhandeling van de optie (trading of cash settlement), dienen op dat moment de aandelen waarop de verhandelde opties betrekking hebben tegen beurswaarde te worden (op)gewaardeerd. Bij waardering tegen de kostprijs van de onderliggende aandelen (of de tegengestelde optieposities) zonder opwaardering worden verliezen in aanmerking genomen die niet zijn geleden, aldus verweerder. Deze aldus voorgestane herwaardering bedraagt volgens verweerder ca € y,-.

4.15.2.

Hoewel verdedigbaar acht de rechtbank de argumentatie van verweerder inzake herwaardering gegeven de stand van de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering onvoldoende om tot opzegging van de afspraak te komen. Immers, indien de aandelen worden aangehouden kunnen na balansdatum koerswinsten en verliezen optreden die worden gerealiseerd afhankelijk van het moment waarop de belastingplichtige daartoe besluit. De rechtbank ziet onvoldoende reden om – in strijd met de afspraak - op balansdatum aanwezige (ongerealiseerde) meerwaarden in de aandelen te imputeren op met verkoop of trading van opties gerealiseerde verliezen na verbreking van de samenhang tussen de posities. Zoals volgt uit het hierboven besproken arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, ontstaat na verbreking van de samenhang een ongedekte positie en daardoor een risico van waardeveranderingen. De rechtbank ziet geen reden dit risico bij het bepalen van de fiscale winst en in weerwil van de afspraak te veronachtzamen, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat na balansdatum ongedekte posities weer opnieuw zullen worden afgedekt. Verweerder heeft zijn stelling dat posities vlak voor het jaareinde worden verbroken en vlak na het jaareinde worden hersteld, om op die manier een verlies te nemen en de ongerealiseerde winst op het tegenovergestelde deel van de positie vooruit te schuiven op geen enkele wijze onderbouwd. Niet kan worden gezegd dat goedkoopmansgebruik en het realiteitsbeginsel ertoe dwingen op balansdatum ongedekte posities in afwijking van de afspraak voor de beurswaarde op de balans op te nemen. De enkele omstandigheid dat verweerder thans tot andere inzichten is gekomen en hiervoor steun heeft kunnen vinden in de literatuur acht de rechtbank van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. In haar oordeel heeft de rechtbank laten meewegen dat verweerder in zijn onderbouwing van de correctie van € y,- diverse keren van standpunt is veranderd.

4.15.3.

Door waardering op beurswaarde komen voorts de zogenoemde bid/offer spread en arbitragewinst tot uitdrukking in het jaar waarin deze thuishoren, aldus vervolgt verweerder zijn betoog. Verweerder schat de hiermee gemoeide winst over 2001 op een bedrag van € q,-. Dit bedrag is de winst die het gevolg is van de kernactiviteiten van eiseres, namelijk door arbitrage en het met het verschil tussen bied- en laatkoersen realiseren van winst. Deze winst moet volgens verweerder in aanmerking worden genomen per balansdatum omdat de prestaties die ten grondslag liggen aan de winst zijn gerealiseerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit evenmin, ook niet in combinatie met het voorgaande, kan bijdragen tot het oordeel dat sprake is van zwaarwegende redenen om de afspraak op te zeggen. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat op grond van goed koopmansgebruik niet de verplichting bestaat winst te nemen op het moment waarop de prestatie is verricht. Voor het overige overweegt de rechtbank als volgt (4.15.3.1 t/m 4.15.3.3).

4.15.3.1.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat zogenoemde bid/offer spread op balansdatum als zekere winst moet worden beschouwd. Verweerder betoogt dat eiseres van marktpartijen een aankoopprijs (biedprijs) bedingt voor opties die lager is dan de marktprijs dan wel een verkoopprijs (laatprijs) voor opties die hoger is dan de marktprijs. Het verschil tussen de marktprijs en de biedprijs en het verschil tussen de marktprijs en de laatprijs vormt de beloning voor de prestatie die eiseres verricht, namelijk het creëren van een markt voor opties. Het betoog van verweerder berust op de gedachte dat er een biedkoers is waartegen de marketmaker per definitie koopt, een laatkoers waartegen dezelfde marketmaker per definitie verkoopt en dat er een middenkoers is die de werkelijke waarde van de optie vertegenwoordigt. De werkelijke waarde van het waardepapier is evenwel de koers die nadien tot stand komt en is niet per definitie de veronderstelde middenkoers. Eiseres heeft voorts gemotiveerd weersproken de stelling van verweerder dat per definitie tegen de afgegeven bied en laatprijzen wordt gehandeld. Gelet op dit een en ander is de door verweerder aangenomen marge niet zeker en kan het verschil tussen de marktprijs en de bied- c.q. laatkoers niet reeds op balansdatum als zekere winst worden beschouwd. De rechtbank ziet geen verplichting om op basis van het realisatiebeginsel het verschil tussen de marktprijs en de bied- c.q. laatkoers per balansdatum tot uitdrukking te brengen. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat pas bij effectuering na balansdatum kan worden vastgesteld of, en zo ja, welke winst is gerealiseerd en dat tussentijdse winstneming per balansdatum niet aan de orde is.

4.15.3.2.

Met het innemen van posities bij arbitrage is volgens verweerder een zekere winst (de zogenoemde locked in profit) veiliggesteld en is er geen reden per balansdatum rekening te houden met toekomstige risico’s op de ingenomen positie. De rechtbank kan dit betoog van verweerder evenmin volgen nu hierbij wordt voorbijgegaan aan andere per balansdatum bestaande risico’s dan het risico van waardeverandering van de posities, namelijk het door eiseres genoemde marktrisico, het credit- en settlement risico, het rente- en dividendrisico, het liquiditeitsrisico en het zogenoemde currency risico. Gegeven de kleine marges die worden behaald met het zeker stellen van prijsverschillen door middel van arbitrage, dienen naar het oordeel van de rechtbank ook dergelijke risico’s, die rechtstreeks samenhangen met de arbitrageactiviteiten, in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de in de ingenomen posities besloten resultaten kunnen worden geacht te zijn gerealiseerd per balansdatum. De rechtbank acht het te voorbarig, dus strijdig met het voorzichtigheidsbeginsel, met voorbijgaan aan genoemde risico’s winst te nemen ter zake van genoemde “locked in profits”. Met het innemen van de positie is het risico van koersveranderingen weliswaar afgedekt, maar dat neemt niet weg dat bijvoorbeeld door renteverhoging/verlaging op in- of uitgeleende gelden of door tegenvallende dividenduitkeringen op de ingenomen posities de arbitragewinst na balansdatum wordt beïnvloed. Hierbij zij voorts gewezen op de mogelijkheid dat banken weigeren krediet te verstrekken waardoor posities onder druk moeten worden afgebouwd en op de mogelijkheid dat tegenpartijen hun verplichtingen niet nakomen. Dat dergelijke risico’s, zoals verweerder naar voren heeft gebracht, in de beurskoers tot uitdrukking plegen te komen acht de rechtbank onvoldoende om deze reeds per balansdatum als gerealiseerd te beschouwen.

4.15.3.3.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het realisatiebeginsel niet kan gelden als zwaarwegende reden om de afspraak op te zeggen en uit te gaan van waardering van alle opties en aandelen van eiseres per balansdatum tegen beurskoers.

4.16.

De overige argumenten (in onderdeel 3.2.2, weergegeven bij de punten 2 t/m 5) op basis waarvan verweerder waardering op beurswaarde verdedigt, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank evenmin opzegging van de afspraak, ook niet in onderlinge samenhang bezien of in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende (4.16.1 tot en met 4.16.4).

4.16.1.

In de eerste plaats betoogt verweerder dat de winsten van eiseres met grote zekerheid vaststaan en dat zulks waardering van de posities op beurswaarde rechtvaardigt. De rechtbank kan dit betoog niet volgen om twee redenen (4.16.1.1 en 4.16.1.2).

4.16.1.1.

Voor zover sprake is van voldoende correlatie van de waardeontwikkelingen van de gedekte posities binnen een bepaald fonds, is samenhangende waardering per balansdatum voorgeschreven (zie hierboven). Voor de overige (verbroken of ongedekte) posities is geen sprake van een dergelijke samenhang per balansdatum, althans is zulks niet aannemelijk geworden. Voor zover verweerder in dit verband desalniettemin bedoelt te betogen dat gelet op het beperkte risico van eiseres op ondernemingsniveau, alle posities op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd vindt dit geen steun in het recht of de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering. Bovendien staat dit betoog op gespannen voet met intrekking door verweerder van zijn standpunt dat samenhangende waardering op ondernemingsniveau dient te geschieden.

4.16.1.2.

Niet aannemelijk is geworden dat met betrekking tot alle posities de daarin besloten liggende resultaten per balansdatum zijn gerealiseerd. Evenmin is aannemelijk geworden dat eiseres zich per balansdatum met delta hedging heeft ingedekt tegen het risico van waardeverandering van ongedekte posities en overige risico’s (zoals de zogenoemde overige grieken). De rechtbank volgt eiseres in haar, met behulp van een afzonderlijke notitie (bijlage 1, nader stuk van 13 augustus 2009) onderbouwde betoog dat risico’s tot uitdrukking komende in de zogenoemde overige grieken niet worden afgedekt bij delta hedging terwijl die risico’s wel besloten liggen in de per balansdatum bestaande posities. Voor zover verweerder zijn standpunt dat de onderneming van eiseres een verwaarloosbaar risico loopt baseert op eerdergenoemde haircut, merkt de rechtbank op dat het totaal bij de clearing aan te houden vermogen in verband met het in de posities besloten risico op 28 december 2001 niet € z,- bedroeg, zoals verweerder tot uitgangspunt heeft genomen, maar € aa,-. Derhalve is het ondernemingsrisico voor eiseres bij benadering 10 maal zo groot als waarvan verweerder bij het innemen van zijn standpunt is uitgegaan. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de brief van eiseres van 12 oktober 2006 waarop verweerder zich tevens baseert een risicoanalyse betreft van posities van eiseres in één bepaald fonds en dat dit geen getrouw beeld geeft van het risico met betrekking tot alle posities tezamen van eisers per balansdatum. Het door verweerder berekende maximale risico van 0,02% berust bovendien op een modelmatige benadering van de werkelijkheid, waarvan het realiteitsgehalte niet is komen vast te staan. Immers, eiseres heeft erop heeft gewezen dat in de modellen niet alle in werkelijkheid denkbare scenario’s en risico’s zijn verwerkt. Eiseres heeft voorts voorbeelden gegeven van enkele marketmakers die verliezen hebben geleden doordat zij andere risicomodellen hanteren of daarbinnen andere beslissingen hebben genomen dan eiseres zou hebben gedaan. Niet uitgesloten kan worden dat eiseres verliezen lijdt in het geval zich omstandigheden voordoen waarmee geen rekening is gehouden binnen de bestaande modellen of als binnen de bestaande modellen andere of onjuiste beslissingen zouden zijn genomen. Dat eiseres in het verleden commercieel gezien steeds winst heeft genoten kan, gelet op het eerder besproken cacaobonenarrest, weliswaar een aanwijzing vormen dat zij het prijsrisico in hoge mate heeft weten te beperken, maar de rechtbank acht dit onvoldoende om te komen tot een samenhangende waardering van alle posities op ondernemingsniveau.

4.16.2.

De stelling van verweerder dat de posities gemiddeld binnen drie maanden worden gerealiseerd, rechtvaardigt evenmin opzegging van de afspraak en waardering op beurswaarde per balansdatum van alle aandelen en opties van eiseres. Na balansdatum kan de waarde van deze posities wijzigen en bovendien zijn er, niettegenstaande het gemiddelde, ook opties die jarenlang lopen, zo heeft eiseres onbestreden gesteld. De door verweerder voorgestane benadering vindt bovendien geen steun in de rechtspraak. Niet gezegd kan worden dat de aandelen en opties in dit opzicht moeten worden gelijkgesteld met vorderingen of liquide middelen. Het hierbij gehanteerde uitgangspunt van verweerder dat de aandelen en opties direct realiseerbaar zijn is irreëel gelet op de totale omvang van de posities per balansdatum. Verweerder erkent ook dat realisatie van de gehele portefeuille binnen een “going concern” niet mogelijk is en dat dit alleen gebeurt bij liquidatie.

4.16.3.

Niet in geschil is dat voor de bedrijfsvoering van eiseres alleen de beurswaarden van de aandelen en de opties van belang zijn en dat de kostprijzen hiervan geen rol van betekenis spelen. De clearing voert wel een kostprijsadministratie voor eiseres. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het gelet op de omvang van de posities van eiseres ondoenlijk is om uitsluitend voor de berekening van de belastbare winst de kostprijs van de afzonderlijke aandelen en opties te bepalen. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op het uit het goed koopmansgebruik voortvloeiende beginsel van eenvoud.

De rechtbank verwerpt deze redengeving voor opzegging van de afspraak. Het beginsel van eenvoud kan hier geen rol van betekenis spelen nu ook de afspraak ertoe diende te komen tot een eenvoudige of globale wijze van winstvaststelling. Blijkens de afspraak zoals vastgelegd in de brief van 9 augustus 1993 was deze mede bedoeld om onoplosbare uitvoeringsproblemen te voorkomen en verdiende een meer globaal systeem de voorkeur. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat verweerder reeds ten tijde van het maken van de afspraak bekend moet zijn geweest met de wijze van administreren van eiseres. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de eenvoud niet een zwaarwegend argument kan vormen om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen. Het eenvoudbeginsel zou partijen er veeleer toe hebben moeten nopen te komen tot een samenhangende waardering overeenkomstig het cacaobonenarrest als hiervoor besproken.

4.16.4.

Ten slotte verdedigt verweerder dat de posities per balansdatum op basis van het matchingbeginsel op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd. Verkopen van onderliggende aandelen vinden plaats in het kader van delta hedging (rebalancing), waartegenover altijd de resultaten op de ontvangen/betaalde optiepremies staan (premie vormt vergoeding voor deze kosten), aldus het betoog van verweerder. Het betoog van verweerder komt erop neer dat ongerealiseeerde winsten of verliezen op per balansdatum ongedekte posities worden toegerekend aan op dat moment reeds verrichte transacties waarbij de samenhang tussen de posities is verbroken. Per balansdatum ongerealiseerde resultaten worden aldus gezien als (positieve en negatieve) kosten die op basis van het matchingbeginsel dienen te worden toegerekend aan in het kader van hedging al dan niet gerealiseerde (positieve en negatieve) opbrengsten. Omdat eiseres streeft naar een deltaneutrale positie dient rekening te worden gehouden met deze kosten en dienen ze onmiddellijk tot uitdrukking te worden gebracht, aldus het betoog van verweerder.

Deze uitleg van het matchingbeginsel brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat opzegging van de afspraak gerechtvaardigd is omdat deze uitleg van verweerder geen steun vindt in de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering. De door verweerder voorgestane uitleg leidt tot een resultaat vergelijkbaar met de hiervoor in onderdeel 4.15.2 besproken herwaardering van ongedekte posities per balansdatum en dient dan ook op vergelijkbare gronden te worden verworpen als opzeggingsgrond voor de afspraak.

4.17.

Nu de door verweerder verdedigde waardering tegen beurswaarde niet opgaat dient te worden beoordeeld of de eerst in dupliek aangevoerde (meer) subsidiaire standpunten van verweerder (zie onderdeel 3.3.2) kunnen worden aangemerkt als zwaarwegende redenen om de afspraak op te zeggen (4.17.1 t/m 4.17.3).

4.17.1.

Verweerder betoogt dat de korte gemiddelde omloopsnelheid van de aandelen en opties ertoe leidt dat op balansdatum nog niet gerealiseerde winsten, gemiddeld binnen drie maanden (de time-lag) worden gerealiseerd. In essentie loopt de fiscale winst steeds drie maanden achter op de commerciële winst. De fiscale jaarwinst bedraagt alsdan de commerciële jaarwinst -/- de commerciële jaarwinst van de laatste drie maanden van het desbetreffende jaar + de commerciële jaarwinst van de laatste drie maanden van het voorgaande jaar. De commerciële winsten van drie maanden worden hierbij telkens gesteld op 25% van de commerciële jaarwinst.

4.17.2.

Deze wijze van winstbepaling vindt geen steun in het recht of de regels inzake goed koopmansgebruik. Het standpunt van verweerder dat de winst dient te worden bepaald met inachtneming van deze zogenoemde time-lag van drie maanden, berust voorts op de veronderstelling dat de omloopsnelheid van aandelen en opties gemiddeld drie maanden bedraagt. De rechtbank acht het strijdig met het realiteitsbeginsel te veronderstellen dat koersresultaten begrepen in alle per balansdatum bestaande posities van eiseres binnen drie maanden worden gerealiseerd. Eiseres bestrijdt voorts de representativiteit van de informatie waarop verweerder deze stelling baseert en voert daartoe aan dat verweerder zich hierbij heeft gebaseerd op de handel van één fonds op één moment, namelijk 31 december 2001, en dat daarbij slechts naar de handel gedurende een periode van vier maanden is gekeken. Verweerder heeft tegenover deze gemotiveerde weerspreking van eiseres zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd, zodat het betoog van verweerder ook om die reden niet kan worden aanvaard als opzeggingsgrond van de afspraak.

4.17.3.

Het in 3.3.2 weergegeven (meer) subsidiaire standpunt van verweerder dat kosten die betrekking hebben op niet in aanmerking genomen opbrengsten/winsten, moeten worden geactiveerd, berust op de hiervoor besproken time-lag van drie maanden waarbij de winstberekening op 25% is gefixeerd. De berekening van de te activeren kosten berust voorts op het reeds besproken standpunt dat zogenoemde arbitragewinst en bid/offer winst als gerealiseerd moeten worden beschouwd. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Het (meer) subsidiaire betoog van verweerder kan derhalve evenmin leiden tot opzegging van de afspraak.

4.18.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de door verweerder voorgestane waardering van de posities per balansdatum voornamelijk berust op een gewijzigd inzicht bij verweerder in de wijze van waarderen op basis van de beginselen van goed koopmansgebruik en dat deze zienswijze – met uitzondering van samenhangende waardering op fondsniveau – niet dan wel onvoldoende steun vindt in de regels van goed koopmansgebruik en de rechtspraak inzake samenhangende waardering. Dat de door verweerder ingenomen standpunten steun vinden in de literatuur en op bepaalde punten pleitbaar zijn, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen.

4.19.

De omstandigheid dat, zoals verweerder betoogt, de commerciële winsten afwijken van winsten zoals die volgens de afspraak fiscaal in aanmerking worden genomen, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat sprake is van zwaarwegende redenen in voornoemde zin. Vooropgesteld moet worden dat het fiscale winstbegrip niet kan worden gelijkgesteld met het commerciële winstbegrip. Bij de commerciële winstbepaling staat een juist inzicht in resultaat en vermogen van de onderneming voorop ter bescherming van de belangen van bij de onderneming betrokken (rechts)personen. Bij de fiscale jaarwinstbepaling gaat het erom de totale winst met het oog op een jaarlijkse belastingheffing in moten te verdelen. Hoewel kan worden beweerd dat het commerciële en fiscale winstbegrip beide voortkomen uit een bedrijfseconomisch winstbegrip, hebben deze winstbegrippen zich autonoom ontwikkeld en worden zij geregeerd door andere wettelijke bepalingen. Zoals hierboven is geoordeeld dwingt goed koopmansgebruik niet tot een toerekening van de winsten aan de betrokken jaren overeenkomstig de commerciële jaarwinsten en kan met name het voorzichtigheidsbeginsel nopen tot een afwijkende toerekening van de winsten aan de onderscheiden jaren. Dat eiseres vanaf 1986 commercieel gezien steeds positieve resultaten heeft behaald brengt nog niet met zich dat fiscaal in genoemde jaren geen verliezen tot uitdrukking mogen worden gebracht.

Het door verweerder geconstateerde verschil tussen de commerciële en fiscale winsten verdient voorts enige relativering. Het verschil tussen de cumulatieve commerciële en de cumulatieve fiscale winst (het bedrag van de afwaardering van de posities op balansdatum) neemt, anders dan verweerder stelt, in de periode na het ingaan van de afspraak vanaf 1991 niet alleen toe maar neemt in deze jaren ook af, zo volgt uit de in onderdeel 2.19 weergegeven tabel. Het bedrag van de afwaardering neemt ook af doordat de fiscale jaarwinst in een aantal jaren (aanzienlijk) hoger is geweest dan de commerciële winst (in 1991, 1992, 1994, 1999, 2000, 2003 en 2004). Zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend is sprake van schommelingen van het bedrag van de afwaardering en kan uit de tabel worden opgemaakt dat het bedrag van de afwaardering in de laatste jaren afneemt. Hierbij dient voorts in aanmerking te worden genomen dat de totale omvang van de posities van eiseres met de groei van haar onderneming in deze periode is toegenomen. Het argument van verweerder dat tot eind 1998 door eiseres nog nimmer vennootschapsbelasting is betaald brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Indien de fiscale winsten van de jaren 1999-2004 in de beschouwing worden betrokken kan worden vastgesteld dat de cumulatieve fiscale winst steeds positief is en toeneemt tot aanzienlijke bedragen, zodat in de jaren na 1998, evenals in het onderhavige jaar, in beginsel wel sprake is van positieve belastbare bedragen. Dat door verrekening van bronbelasting geen vennootschapsbelasting verschuldigd is geweest, acht de rechtbank in dit kader niet doorslaggevend om tot een ander oordeel te leiden.

4.20.

Voor zover het betoog van verweerder moet worden opgevat in die zin dat de verschillen tussen de commerciële en fiscale winsten onvoorziene omstandigheden vormen die ontbinding van de afspraak rechtvaardigen, faalt het betoog van verweerder eveneens. Zoals hierboven vastgesteld is de bedrijfsvoering van eiseres en de wijze van hedging sinds het maken van de afspraak niet gewijzigd. Uit de stukken van het geding volgt voorts dat partijen zich ten tijde van de afspraak ervan bewust zijn geweest dat een aanzienlijk verschil kon ontstaan tussen de fiscale en commerciële jaarwinst. Voordat de afspraak werd geformaliseerd heeft eiseres in een brief van 3 juni 1993, gewezen op een waarderingsverschil commercieel/fiscaal van fl bb,-. Volgens de brief van 9 augustus 1993 waarin de afspraak is vastgelegd leidt de afspraak tot een fiscaal lagere waardering per 31 december 1992 van fl g,-. Partijen hebben zich daarbij moeten realiseren dat het verschil over enkele jaren bezien ook zou kunnen toenemen. Niet kan worden gezegd dat zich in dit opzicht onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die leiden tot ontbinding van de afspraak. De rechtbank acht het evenmin in strijd met de redelijkheid of billijkheid dat eiseres zich op voortduring van de afspraak beroept.

4.21.

De slotsom luidt dat verweerder onvoldoende gronden heeft voor opzegging van de afspraak. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.

Onvolledige informatieverstrekking / dwaling

4.22.

Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de afspraak niet zou zijn gemaakt als de toentertijd bevoegde inspecteur bekend zou zijn geweest met de werking van delta hedging. Daartoe betoogt verweerder dat eiseres hem ten tijde van het aangaan van de overeenkomst actief had moeten informeren over de (belangrijke) rol die delta hedging speelt in de bedrijfsvoering van eiseres en de gevolgen hiervan voor de waardering van de posities van eiseres per balansdatum.

4.23.

Het standpunt van verweerder – dat erop neerkomt dat sprake is van een gebrek in de totstandkoming van de afspraak – begrijpt de rechtbank als een beroep op dwaling. Ingevolge artikel 6:228 BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; (c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

4.24.

De rechtbank begrijpt het betoog van verweerder als een beroep op de onder sub b genoemde grond voor dwaling, namelijk dat eiseres heeft nagelaten verweerder te informeren terwijl zij dat behoorde te doen. Van wederzijdse dwaling of onjuiste informatieverstrekking is de rechtbank niet gebleken. Verweerder verwijt eiseres in dit verband een zogenoemd “gaming the system”, waarbij eiseres zeer terughoudend is geweest met het geven van informatie omtrent haar bedrijfsvoering terwijl zij wist of moet hebben geweten dat dit voor verweerder van belang was bij het maken van de afspraak.

4.25.

In beginsel blijft het risico van dwaling voor rekening van de betrokken partijen. Voor zover verweerder is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het begrip goed koopmansgebruik dient dat eveneens voor zijn rekening te blijven. Een en ander neemt echter niet weg dat het onder omstandigheden op de weg van eiseres kan hebben gelegen verweerder nader inzicht in en begrip van de implicaties van haar wijze van risicobeheersing te verschaffen. Bij de beoordeling of eiseres in dat opzicht tekort is geschoten in het verstrekken van informatie dient een afweging te worden gemaakt tussen de (spontane) inlichtingenplicht van eiseres en de onderzoeksplicht van verweerder als dwalende. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.26.

Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat eiseres is gehouden uit eigen beweging de onderhavige informatie te verschaffen indien zij in redelijkheid had moeten beseffen dat die informatie voor verweerder bepalend was voor zijn beslissing om de afspraak te maken. Het gaat erom of eiseres een actieve informatieplicht had en wist of moet hebben geweten dat verweerder een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de wijze van (delta) hedging. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat het complexe materie is en dat eiseres de eerst aangewezene is om daarin inzicht te verschaffen. De rechtbank neemt bij het maken van voornoemde afweging voorts in ogenschouw dat op verweerder een onderzoeksplicht rust en dat ook van verweerder gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht.

4.27.

Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de afspraak in beginsel was bedoeld voor onbeperkte duur, dat er blijkens de tekst van de afspraak beperkte opzeggingsgronden waren en dat deze afspraak uitdrukkelijk model stond voor de branche van marketmakers. Eiseres heeft voorts – hetgeen onvoldoende is weersproken door verweerder - naar voren gebracht dat in de periode mei 1992 tot augustus 1993 voorafgaande aan de gemaakte afspraak, frequent en intensief overleg heeft plaatsgevonden met verweerder en dat daarbij centraal stond de wijze waarop eiseres zich indekte tegen risico’s.

4.28.

Uit de gedingstukken volgt voorts dat in aanloop naar de afspraak is gesproken over de wijze van hedging – destijds conversie genoemd - van eiseres. Blijkens de afspraak zoals vastgelegd in de brief van 9 augustus 1993, is om die reden rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is op fondsniveau binnen bepaalde categorieën. Tot de gedingstukken behoort voorts een memo van 3 augustus 1993, gericht aan verweerder, waarin eiseres nader ingaat op de mogelijkheid van afzonderlijke waardering van vermogensbestanddelen waartussen een zeker verband bestaat, waarbij eiseres een beschouwing geeft over hedging en de fiscale implicaties dienaangaande. Uit het memo maakt de rechtbank op dat ten tijde van de onderhandelingen over de afspraak in vergaande mate met verweerder is gesproken over de wijze van hedging bij eiseres. De rechtbank acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat eiseres ten tijde van het overleg en de afspraak voldoende relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot haar bedrijfsvoering en met betrekking tot het afdekken van risico’s aan verweerder heeft meegedeeld.

4.29.

De andersluidende waardering die verweerder thans voorstaat is, naar het oordeel van de rechtbank, gebaseerd op een voortschrijdend inzicht van verweerder in de wijze van hedging van eiseres, haar arbitrageactiviteiten en haar optreden als marketmaker, zijnde activiteiten die de kern vormen van de bedrijfsvoering van eiseres. Dat de term delta hedging in de aanloop naar de afspraak niet met zoveel woorden aan de orde is gekomen acht de rechtbank onvoldoende om anders te oordelen, nu eiseres geloofwaardig heeft gesteld dat het besprokene in wezen op hetzelfde neerkwam en dat haar wijze van risicobeheersing toen nog niet met zoveel woorden delta heding werd genoemd.

4.30.

Bij de te maken afweging van de informatieverplichtingen van eiseres en de onderzoeksplicht van verweerder neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder voor het verkrijgen van een juist inzicht in de bedrijfsvoering van eiseres verwijst naar het boek van J.C. Hull en uitgebreid hieruit citeert terwijl dat boek ook ten tijde van de besprekingen en het maken van de afspraak beschikbaar was. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerder zich niet reeds ten tijde van het maken van de afspraak op deze wijze heeft verdiept in de onderhavige problematiek.

4.31.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres ervan uit heeft mogen gaan dat verweerder zich voldoende in haar bedrijfsvoering had verdiept alvorens ingrijpende afspraken als de onderhavige te maken. De inspanningsverplichtingen van partijen en de gerechtvaardige verwachtingen over en weer, tegen elkaar afwegende, komt de rechtbank tot de slotsom dat eiseres ten tijde van het maken van de onderhavige afspraak niet tekort is geschoten in haar informatieverplichtingen jegens verweerder en dat het niet op haar weg lag de werking van risicobeheersing in haar bedrijfsvoering verder uit te leggen aan verweerder dan zij gedaan heeft. Het lag op de weg van verweerder nader onderzoek te doen naar de bedrijfsvoering van eiseres teneinde zich voldoende inzicht te verschaffen omtrent de wijze waarop zij zich indekte tegen risico’s en de gevolgen die dat zou hebben voor de door hem ingenomen standpunten inzake de fiscale waardering van de aandelen en opties bij eiseres. Het beroep op dwaling faalt derhalve.

4.32.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat verweerder de afspraak niet kan opzeggen en dat hij is gehouden tot nakoming ervan. Het belastbare bedrag dient conform de afspraak te worden vastgesteld op € i,-. Nu het primaire standpunt van eiseres slaagt behoeft haar subsidiaire standpunt geen bespreking.

Heffingsrente

4.33.

Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verminderd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.

Slotsom

4.34.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

5.

Proceskosten

5.1.

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 2).

5.2.

Eiseres heeft de rechtbank verzocht om verweerder op de voet van artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten van de procedure ten bedrage van € cc,-. De rechtbank is evenwel van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De enkele omstandigheid dat het beroep gegrond zal worden verklaard en eiseres volledig in het gelijk wordt gesteld met betrekking tot haar primaire standpunt is daartoe onvoldoende. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van genoemd besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260). Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op de door hem verdedigde standpunten heeft kunnen stellen. Niet kan worden gezegd dat verweerder lichtvaardig heeft geprocedeerd door de afspraak ter discussie te stellen. Evenmin kan worden gezegd dat het aan de opzegging van de afspraak ten grondslag gelegde betoog van verweerder inzake goed koopmansgebruik volstrekt onhoudbaar is.

6.

Beslissing

De rechtbank:

-

verklaart het beroep gegrond;

-

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-

vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € i,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

-

vermindert de heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de aanslag;

-

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.932, en

-

gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 18 augustus 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.M. van Kempen en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: