HR, 10-02-2012, nr. 11/00417

[Eiser] was eigenaar van een kantoor/bedrijfsgebouw te [plaats], hierna: het pand. In december 1996 wendde hij zich tot [betrokkene 1] van [verweerster 1] voor advies met betrekking tot de fiscale gevolgen van verkoop van dat gebouw, meer in het bijzonder in verband met een eventuele verkoop aan een door hem op te richten vastgoedmaatschap.

[Betrokkene 1] adviseerde onder meer dat, indien [eiser] heffing van inkomstenbelasting wenste te voorkomen — het pand viel in [eiser]s privévermogen — hij zich afzijdig diende te houden van de activiteiten in verband met de op te richten vastgoedmaatschap.

[Eiser] schakelde hierop zijn zoon (hierna: Junior) in. Junior zou het pand van hem kopen en vervolgens doorverkopen aan de door hem op te richten maatschap. Op 21 januari 1997 hebben [eiser] en Junior een koopakte getekend, waarbij onder meer werd overeengekomen dat Junior het pand kocht voor fl. 8.800.000.

Voor het accountantswerk dat in verband met de oprichting moest worden gedaan verwees [betrokkene 1] [eiser] naar [verweerder 2], één van zijn vennoten, die, volgens [betrokkene 1], ervaring had met de materie.

[Eiser] ging ervan uit dat voor de oprichting van de vastgoedmaatschap een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) nodig zou zijn; [verweerder 2] werd verzocht hierover te adviseren.

[Verweerder 2] was van mening dat in dit geval geen vergunning vereist was.

In de periode februari/maart 1997 zijn voorbereidingen getroffen voor de oprichting van de ‘Rijnlandse Vastgoed-Maatschap’ (hierna: RVM), is een prospectus gemaakt, zijn participanten geworven en is Van Lanschot bereid gevonden de individuele deelnemers gedeeltelijk te financieren.

Bij beschikking van 23 april 1997 stelde de Nederlandse Bank (hierna: DNB) zich op het voorlopige standpunt dat (de op te richten) RVM een vergunning op grond van de Wtb diende te hebben.

Een op verzoek van [verweerder 2] uitgebracht advies van [A] ondersteunde het standpunt van DNB. In een bespreking met DNB op 28 mei 1997 handhaafde DNB haar standpunt.

Vervolgens is op initiatief van [verweerster 1] in juni 1997 getracht het project over te laten nemen door ‘Stone Hedge’, doch zij zag er eind juni vanaf.

Op 7 juli 1997 heeft [eiser] het pand te koop aangeboden; het is op 23 juli 1997 verkocht aan een derde voor fl 8.000.000. Het transport heeft op 29 augustus 1997 plaatsgevonden.

Op 19 maart 2001 heeft de Raad voor Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's‑Gravenhage geoordeeld dat [verweerder 2] een misslag heeft begaan door na te laten met DNB in overleg te treden over de voorgenomen transacties en hem hiervoor een schriftelijke berisping gegeven.

Op 7 juli 2004 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. jegens hem toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld en [verweerder] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.

De Rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 21 september 2005 bewijs te hebben opgedragen, bij vonnis van 1 november 2006 de vordering toegewezen, des dat de schade werd begroot op € 363.024,17 (fl 800.000).

[Verweerder] c.s. zijn van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel beroep ingesteld; naast hetgeen reeds in prima was toegewezen, heeft hij aanspraak gemaakt op € 229.802,14.

In zijn arrest van 19 oktober 2010 heeft het Hof het vonnis van 1 november 2006 vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. De gronden waarop dat oordeel berust komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Dit is een van de vele zaken over beroepsaansprakelijkheid. In cassatie staat niet langer ter discussie dat [verweerder 2] een beroepsfout heeft gemaakt. Naar mijn indruk — gebaseerd op enig zicht op het topje van de ijsberg — lopen dergelijke vorderingen vaak stuk. Bevredigend is dat zeker niet steeds, maar in de meeste gevallen valt er in cassatie voor de (pretens) benadeelde weinig te halen, mede gezien het feitelijke karakter van veel uitspraken in dit soort kwesties.

Ook in casu is zeker niet onbegrijpelijk dat [eiser] niet overtuigd is door 's Hofs oordeel. Voor de benadering van de Rechtbank is zeker (ook) wat te zeggen. De wijze waarop het Hof, dat de getuigen niet zelf heeft gehoord, de getuigenverklaringen waardeert, is zeker niet dwingend zoals ook de andersluidende waardering door de Rechtbank illustreert.

Beoordeling in cassatie kenmerkt zich (evenwel) door stringente door de wetgever gestelde beperkingen. De Hoge Raad is gebonden aan de door de feitenrechter vastgestelde feiten en zijn beoordeling van feitelijke kwesties. Bovendien is het debat in cassatie beperkt tot de cassatieklachten waaraan in het wettelijk stelsel en in het licht van vaste rechtspraak vrij hoge eisen worden gesteld op het stuk van begrijpelijkheid, precisie en verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken wanneer beroep wordt gedaan op stellingen die in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Veel cassatieberoepen lopen spaak omdat zij tegen één of meer van deze laatste gegevenheden zondigen.

Alle klachten richten zich tegen rov. 10.3. Daarin wordt overwogen:

Volgens onderdeel 1.1 — dat zelf geen (begrijpelijke) klacht behelst — zien de ‘klachten allen op de bewijslastverdeling in deze zaak’ (het citaat is letterlijk). Als dat inderdaad de bedoeling is van de steller van de klachten dan kan ik voorbij gaan aan de klacht die het onduidelijke onderdeel 1.2 lijkt te ventileren: het Hof heeft ten onrechte de bewijsopdracht van de Rechtbank beslissend geacht nu deze niet in zijn eigen benadering paste.

Deze (veronderstelde) klacht mist feitelijke grondslag. Op zich is juist dat hetgeen het Hof (op niet geheel duidelijke, maar in cassatie niet bestreden) grond beslissend acht enigszins afwijkt van hetgeen voor de Rechtbank doorslaggevend was. Maar niet juist is dat het Hof uitsluitend beslissend vindt het door de Rechtbank geformuleerde probandum. Uit de laatste alinea van rov. 10.3 in samenhang met rov. 10.4 valt af te leiden dat het Hof slechts heeft geoordeeld dat ten aanzien van hetgeen het Hof, anders dan de Rechtbank, mede van belang achtte a) de bewijslast rustte op [eiser] en b) dat hij zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft geconcretiseerd.

Voor het overige is het onderdeel gestoeld op de stelling — die evenmin iets van doen heeft met de bewijslastverdeling — dat [verweerder] c.s. zich nimmer op het standpunt zouden hebben gesteld dat Junior ‘een vergunning diende aan te vragen’. Dat heeft [verweerster 1] wél gesteld; zie cvd onder 18. Daarom sneuvelt de op dit onjuiste uitgangspunt voortbouwende klacht.

Onderdeel 1.3 is, als ik het goed zie, vooral gebaseerd op de stelling ‘dat [verweerster 1] deskundig moet worden gedacht’. Niet wordt aangegeven waar die stelling in feitelijke aanleg is betrokken zodat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Hetgeen in de klacht vervolgens te berde wordt gebracht, is onbegrijpelijk dan wel niet ter zake dienend (zoals uiteenzettingen over hetgeen een getuige zich, volgens [eiser], zou moeten herinneren ‘als deskundige’ (sic)). Met bewijslastverdeling — volgens [eiser] de inzet van de klachten — heeft het allemaal weinig van doen. Ten overvloede: het Hof heeft, anders dan het onderdeel wil doen geloven, [eiser] niet belast met het bewijs ‘dat een deskundig opdrachtgever een bepaald advies heeft gegeven’.

Onderdeel 1.5 verwijt het Hof geen of onvoldoende acht te hebben geslagen op ‘de contractuele band tussen partijen’ zoals neergeslagen in de overeenkomst die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd.

De klacht faalt reeds omdat het stuk waarop beroep wordt gedaan blijkens de tekst slechts een offerte is. Ten aanzien van het punt waar deze procedure om draait wordt slechts vermeld:

‘(…) U moet derhalve voldoen aan de eisen van de Nederlandse Bank. Wij kunnen u daarbij (?, JS) helpen en een oordeel geven of aan deze eisen is voldaan,’ waar een prijskaartje van fl. 1000 aan hing.

Zekere [betrokkene 1], die deze brief heeft ondertekend, gaf aan dat hij staat te trappelen om aan de slag te gaan na aanvaarding van de offerte.

Aan onderdeel 2.1 is slot noch goede zin toe te kennen. Hoe dit zij: het mislukt reeds omdat het kennelijk is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de Rechtbank haar oordeel, uitmondend in een bewijsopdracht, geheel heeft gebaseerd op eigen schuld. Uit rov. 3.14 van het tussenvonnis in prima blijkt duidelijk dat de Rechtbank (vooralsnog) in het midden laat of het gaat om een causaliteits-, een eigen schuld-kwestie, dan wel om beide.

Ten overvloede:

Onderdeel 2.2 lijkt het Hof te verwijten de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW niet te hebben toegepast. Nog daargelaten dat ook deze klacht niet van doen heeft met de problematiek van de bewijslastverdeling die, zoals we zagen, volgens de ponens het hele klachtenarsenaal bestrijkt, faalt de klacht omdat het Hof aan art. 6:101 BW niet is toegekomen. Ik laat dan nog maar rusten dat beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarvan niet wordt vermeld waar deze in feitelijke aanleg in de rechtsstrijd zijn geworpen.

Het middel bevat geen klachten tegen de afwijzing van de in rov. 12–15 behandelde posten.

Aldus valt het doek over deze zaak. Heel bevredigend is dat niet want 's Hofs arrest verdient in een aantal opzichten geen schoonheidsprijs. Wanneer Uw Raad het beroep zou verwerpen, leent deze zaak zich bij uitstek voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal