Rb. Haarlem, 29-03-2012, nr. AWB 11 - 6697

2.1

2.2

2.3

2.3.1.

2.4.

Het voorgaande betekent dat verweerder zijn heroverweging in bezwaar ten onrechte heeft beperkt tot de redelijkheid van de in acht genomen termijn. Het bestreden besluit is dus genomen in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb en kan om die reden niet in stand blijven. Verweerder zal alsnog op grondslag van het bezwaar een beslissing dienen te nemen.

2.5.

Onder verwijzing naar hetgeen zij daarover in bezwaar heeft aangevoerd, heeft eiseres in beroep bestreden dat verweerder bij de aankondiging van de verlaging van de bekostiging een redelijke termijn in acht heeft genomen. Eiseres heeft aangegeven dat haar bedrijfsvoering langlopende overeenkomsten meebrengt die niet of slechts tegen hoge kosten tussentijds zijn te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond, omdat eiseres op geen enkele wijze met feiten heeft onderbouwd dat zij na de mededeling van verweerder op 17 mei 2011 onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich in te stellen op een korting op de bekostiging van 10%. Aangezien verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres zal moeten beslissen, staat het eiseres vrij deze grond in bezwaar nader te onderbouwen.

2.6.

De rechtbank ziet met het oog op de nader te nemen beslissing op bezwaar om proceseconomische redenen aanleiding om verder te gaan met de beoordeling van de overige beroepsgronden van eiseres.

2.7.

Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder met zijn besluit om per 2012 een korting toe te passen materieel niet voldoet aan de in de Mediawet neergelegde zorgplicht en het bestreden besluit aldus in strijd is met de Mediawet. De rechtbank ziet aanleiding ook deze beroepsgrond te bespreken en neemt hierbij in aanmerking dat eiseres naar aanleiding van de voornemenbrief van 17 mei 2011 haar zienswijze dienaangaande gemotiveerd heeft uiteengezet en dat verweerder daar in het primaire besluit ook op is ingegaan. Ook in het kader van de bezwarenprocedure hebben partijen hun standpunt hierover over en weer uiteengezet.

2.7.1.

Het meest verstrekkende dat eiseres in dit verband heeft aangevoerd, is dat het verweerder niet vrij stond om de bekostiging te wijzigen, nu uit artikel 2.170 van de Mediawet 2008 en uit de toelichting daarop en de parlementaire geschiedenis daarover volgt dat het bekostigingsniveau van 2004 en de daarop sindsdien toegepaste reële index moeten worden gehandhaafd. Iedere bezuiniging ten opzichte van dat bekostigingsniveau is in strijd met de wet, aldus eiseres. Bovendien hebben Stichting ROOS en het Interprovinciaal Overleg (IPO) in 2004 aangegeven hoe uitvoering zou moeten worden gegeven aan artikel 2.170 van de Mediawet 2008, hetgeen door de wetgever is overgenomen.

2.7.2.

Artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 luidt als volgt:

Gedeputeerde Staten zorgen voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale publieke media-instelling in de provincie door vergoeding van de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, op zodanige wijze dat:

a.

een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is en continuïteit van bekostiging is gewaarborgd; en

b.

in ieder geval per provincie het in 2004 bestaande niveau van de activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod door de regionale publieke media-instelling(en) ten minste gehandhaafd blijft.

In de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 61) staat het volgende:

“Sinds 1 januari 2006 dragen de provinciale besturen de volledige verantwoordelijkheid voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale publieke omroep in elke provincie. Daartoe is in artikel 107 van de huidige Mediawet een zorgplicht voor de provinciale besturen opgenomen. Dit wordt ongewijzigd gehandhaafd. Uit oogpunt van eenheid in terminologie is het woord «financiering» telkens vervangen door «bekostiging».”

In artikel 107, eerste lid, van de (ingetrokken) Mediawet is bepaald dat het provinciebestuur zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale omroepinstelling in de provincie door vergoeding van de kosten die rechtstreeks verband houden met het functioneren van de regionale omroepinstelling, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, op zodanige wijze dat een kwalitatief hoogwaardige programmering mogelijk is en continuïteit van bekostiging is gewaarborgd. Deze bekostiging moet in ieder geval waarborgen, dat per provincie het in 2004 bestaande niveau van de activiteiten met betrekking tot de verzorging van radio- en televisieprogramma's en tot de overige op grond van artikel 13c, derde lid, van de Mediawet tot de taak van de publieke omroep behorende activiteiten van de regionale omroepinstelling(en) ten minste gehandhaafd blijft.

In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Mediawet in verband met een nieuwe financieringsstructuur voor de regionale publieke omroep (TK 2002-2003, 28 856, nr. 3. p. 2 en 5) staat het volgende:

“(…) Op grond van bovenstaande overwegingen is in bestuurlijk overleg met de provincies afgesproken en besloten het huidige financieringsstelsel voor regionale omroep te herzien. In het bestuurlijk overleg is overeenstemming bereikt over de uitwerking daarvan. De hoofdlijn van het nieuwe stelsel kan als volgt geschetst worden:

1.

(…)

2.

In de Mediawet wordt een zorgplicht voor de provincies opgenomen, die inhoudt dat in elke provincie het provinciebestuur zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale omroepinstelling. Die bekostiging dient in elk geval op zodanig niveau te zijn, dat programmaverzorging voor radio en televisie is gewaarborgd voor het aantal uren zendtijd voor radio en televisie dat de regionale omroepinstellingen in 2001 hebben gebruikt.

(…)

In de huidige artikelen 107 tot en met 107c en 109e van de Mediawet is de beschikbaarstelling van middelen uit de mediabegroting ten behoeve van regionale omroep nader geregeld. Artikel 107 bepaalt dat regionale omroepen voor hun omroepactiviteiten een vergoeding krijgen van het provinciebestuur. Op grond van de artikelen 107a tot en met 107c kon het Commissariaat voor de Media op verzoek van het provinciebestuur een vergoeding geven aan de provincie ter dekking van de kosten die verband houden met het functioneren van één regionale omroepinstelling. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen stelt jaarlijks het totaalbedrag vast dat beschikbaar is voor deze vergoedingen. Artikel 109e bevat bepalingen over de financiële verantwoording door de provinciebesturen aan het Commissariaat over de besteding van de vergoedingen. Beëindiging van de verstrekking van gelden ten behoeve van regionale omroep op grond van de Mediawet betekent dat deze bepalingen komen te vervallen. Daarvoor in de plaats komt een nieuw artikel 107, waarin de plicht voor de provinciebesturen is opgenomen om zorg te dragen voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale omroepinstelling. De formulering van de zorgplicht in het eerste lid van artikel 107 is afgeleid van artikel 110 van de Mediawet, waarin de algemene aanspraak van de publieke omroep op bekostiging is geregeld. Ter waarborging van een minimaal niveau van regionale omroep in elke provincie is in artikel 107, eerste lid, bepaald dat de bekostiging zodanig dient te zijn dat het bestaande niveau van de regionale omroepfunctie ten minste gehandhaafd blijft. Door uit te gaan van de programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 kan voldoende waarborg gegeven worden voor continuering van de bestaande publieke omroepfunctie op regionaal niveau. Deze continuïteitswaarborg gaat in elk geval uit van het niveau van programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 dat met inzet van structurele middelen is gerealiseerd. (…)”

In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2002-2003, 28 856, nr. 6, p. 3 en 7) staat het volgende.

“(…) Ook bij het onderhavig wetsvoorstel, waarbij de middelen voor regionale omroep van de mediabegroting worden overgeheveld naar het provinciefonds, ziet de regering af van oormerking. Dit is gedaan op de volgende gronden. Uit informatie van het Commissariaat voor de Media is gebleken dat de provincies in de afgelopen jaren de middelen waarover zij beschikken ten behoeve van regionale omroep ook integraal (en vaak ook meer) hebben ingezet voor dat doel. De provincies hebben bij monde van het Interprovinciaal Overleg (IPO) met nadruk verklaard dat ze ook in de toekomst alle middelen die ze ten behoeve van regionale omroep ontvangen voor dat doel in zullen blijven zetten.

(...)

De regering wijst er op dat artikel 107, eerste lid, het minimale niveau van de provinciale zorgplicht beschrijft en dat opneming van de genoemde clausule onverlet laat dat provinciebesturen zelf invulling geven aan hun verantwoordelijkheid ten aanzien van de bekostiging van regionale omroepinstellingen. De clausule vormt derhalve geen enkele belemmering voor provinciebesturen om tot een ruimer bekostigingsbeleid te komen. De regering deelt de opvatting van de PvdA-fractie, dat eventuele (extra) reclame-inkomsten nimmer mogen fungeren als excuus voor verlaging van de provinciale bekostiging van regionale omroep. Gelet op het belang van een goede regionale publieke omroepvoorziening is een adequate bestendige financiering uit publieke middelen gewenst; eventuele (extra) reclame-inkomsten kunnen dan dienen voor financiering van incidentele activiteiten. (…)”

In de brief van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 15 november 2004 (TK 2004–2005, 28 856, nr. 7, p. 5) staat het volgende.

“(…) Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Kamer op 27 november 2003 bleek bij diverse woordvoerders aarzeling te bestaan over de nieuwe financieringsstructuur. Zij waren bezorgd over mogelijke aantasting van de programmatische autonomie van de regionale omroep, wanneer de provincies volledig verantwoordelijk zouden zijn voor de financiering. Ook vroeg men zich af of de provincies wel bereid zouden zijn om alle middelen waarover zij beschikken ten behoeve van regionale omroep ook daadwerkelijk en volledig voor dat doel in te zetten.

Om met dat laatste punt te beginnen: ik heb op basis van de jaarlijkse rapportages van het Commissariaat voor de Media vastgesteld, dat de provincies de middelen die ze via het Provinciefonds ontvangen ten behoeve van regionale omroep ook daadwerkelijk aan dat doel ten goede laten komen. (…)”.

In de Nota van wijziging (TK 2004-2005, 28 856, nr. 8, p. 3) staat het volgende vermeld.

“(…) Het IPO en de Stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking (ROOS) stellen gezamenlijk voor om de minimale zorgplicht van provincies te bepalen op het kwantitatieve en kwalitatieve niveau van de (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstellingen, zoals dat bestaat in het jaar voorafgaand aan de feitelijke overgang. Het kabinet neemt dit over. In de gewijzigde wettekst is daarom sprake van het peiljaar 2004 en gaat het niet alleen om het niveau van radio en televisieprogramma’s, maar ook om het niveau van de andere activiteiten die de regionale omroep op grond van artikel 13c, derde lid, Mediawet mag ontplooien om mede invulling te geven aan zijn publieke taak. Het woord «niveau» heeft een dubbele betekenis: het gaat zowel om een kwantitatieve als een kwalitatieve norm, waaraan de regionale omroep moet kunnen blijven voldoen. De bekostiging waarborgt in ieder geval dat per provincie het in het jaar 2004 bestaande niveau van (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstelling(en) ten minste blijft gehandhaafd.

Voor het kabinet is van grote betekenis, dat provincies zich bereid hebben verklaard om – onder voorbehoud van goedkeuring door provinciale staten – hun minimale zorgplicht aldus invulling te geven dat financiële inzet jaarlijks wordt gecontinueerd, waarbij deze financiële inzet jaarlijks met een reële index wordt verhoogd, zodat instandhouding van het niveau in het jaar voorafgaand aan de feitelijke overgang (peiljaar is dus 2004) is gewaarborgd.

Om dat niveau van activiteiten te kunnen blijven waarborgen zijn provincies en regionale omroepen overeen gekomen dat een reële index wordt gehanteerd, zodat de stijgende autonome kosten van regionale omroepinstellingen bij gelijkblijvend niveau van activiteiten gecompenseerd worden door het toekennen van extra bekostiging. De autonome kosten zijn niet of weinig beïnvloedbaar en bevatten onder andere personeelskosten, gebouwkosten, technische kosten en meerjarig contractskosten. Provincies en regionale omroepen zijn ook overeengekomen dat jaarlijks een onafhankelijke derde een zwaarwegend advies zal geven omtrent de hoogte van de reële index; zij denken daarbij aan het Centraal Planbureau (CPB). (…) Bij verdeling van de middelen voor regionale omroep via het Provinciefonds – na invoering van dit wetsvoorstel – vinden onvermijdelijk herverdeeleffecten plaats. Die zullen geen nadelige invloed hebben voor regionale omroepen, op grond van een toezegging van de provincies. Met andere woorden: een regionale omroepinstelling wordt niet gekort op de bekostiging in het geval de betreffende provincie, als gevolg van de verdeling van de middelen in het Provinciefonds, een lagere bijdrage dan voorheen zou ontvangen. De provincies vrijwaren de regionale omroepinstellingen hiervoor, blijkens hun brief van 26 oktober 2004. (…)”

2.7.3.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er op grond van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 weliswaar een zorgplicht op hem rust, maar dat er geen sprake is van een formeel wettelijk verplicht bekostigingsniveau waardoor de aankondiging om de bekostiging te verlagen in strijd met de wet moet worden geacht.

2.7.4.

Zoals ook de rechtbank te ’s-Hertogenbosch in haar uitspraak van 26 januari 2012 (LJN: BV1954) - naar het oordeel van de rechtbank met juistheid - heeft overwogen, houdt de in artikel 2.170 van de Mediawet neergelegde zorgplicht in dit geval in dat verweerder zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van eiseres. Uit deze bepaling en de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van (de voorloper van) deze bepaling leidt de rechtbank af dat de minimale zorgplicht van provincies is bepaald op het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod, waarbij heeft te gelden dat een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is. Verweerder moet er dus in ieder geval voor zorgen dat de bekostiging voor het functioneren van eiseres als regionale publieke media-instelling op zodanige wijze geschiedt dat eiseres aan dat niveau kan voldoen. Verweerder dient daartoe de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, aan eiseres te vergoeden.

2.7.5.

Het voorgaande betekent dat verweerder de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst niet hoeft te vergoeden, indien die kosten op andere wijze zijn gedekt. Hieruit volgt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, verweerder in beginsel wel kan korten op de bekostiging van eiseres, mits eiseres kan blijven voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

2.7.6.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder op geen enkele wijze heeft gemotiveerd dat eiseres na de beoogde verlaging van de bekostiging nog steeds, conform de randvoorwaarden van artikel 2.170 van de Mediawet 2008, een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod kan verzorgen.

2.7.7.

Om het in 2004 bestaande niveau van activiteiten te kunnen blijven waarborgen, zo volgt uit evenbedoelde totstandkomingsgeschiedenis, zijn provincies en regionale omroepen bij monde van hun vertegenwoordigende organisaties IPO en ROOS overeengekomen dat een reële index wordt gehanteerd, zodat de stijgende autonome kosten van regionale omroepinstellingen bij gelijkblijvend niveau van activiteiten gecompenseerd worden door het toekennen van extra bekostiging. Provincies en regionale omroepen zijn ook overeengekomen dat jaarlijks een onafhankelijke derde een zwaarwegend advies zal geven over de hoogte van de reële index. Niet in geschil is dat IPO en ROOS jaarlijks de reële index van de regionale omroepen hebben berekend en vastgesteld en dat verweerder de reële indexatie op de bekostiging van eiseres daadwerkelijk heeft toegepast. De rechtbank leidt uit één en ander af dat eiseres in ieder geval aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod kan voldoen, indien een reële index wordt gehanteerd, waarbij 2004 als peiljaar wordt gehanteerd. Daarbij gaat de rechtbank er, in navolging van het uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 blijkende standpunt van IPO en ROOS, vanuit dat dan een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is.

2.7.8.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de op verweerder rustende zorgplicht in dit geval met zich brengt dat verweerder eiseres voor het verzorgen van de regionale publieke mediadienst bekostigt voor een bedrag dat gelijk staat aan het budget van 2004 plus de reële index zoals afgesproken door IPO en ROOS, tenzij de daarmee gepaard gaande kosten op andere wijze zijn gedekt dan wel dat verweerder aannemelijk maakt dat eiseres met een lager bedrag een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod kan realiseren. Weliswaar heeft verweerder er ter zitting terecht op gewezen dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 provincies zich bereid hebben verklaard om – onder voorbehoud van goedkeuring door provinciale staten – hun huidige structurele financiële inzet te continueren, waarbij de financiële inzet jaarlijks met een reële index wordt verhoogd (TK 2004-2005, 28 856, nr. 7 p. 7), maar dat laat de in artikel 2.170 van de Mediawet 2008 neergelegde zorgplicht onverlet.

2.7.9.

De rechtbank stelt vast dat verweerder vooralsnog op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres vanaf 1 januari 2012 met een lager bedrag dan het budget uit 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod. Dit gebrek zal verweerder in de nader te nemen beslissing op bezwaar dienen te helen. In dat verband merkt de rechtbank op dat verweerder daarbij voor een lastige bewijstaak staat, omdat de benodigde gegevens bij eiseres berusten. Het ligt echter op de weg van eiseres eraan mee te werken om alle gegevens te verstrekken die verweerder nodig heeft om een deugdelijk onderbouwde beslissing op bezwaar te nemen.

2.8.

Gezien de voorgaande overwegingen is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.7.9 is het aangewezen dat de bezwaarschriftprocedure opnieuw wordt gevoerd en ziet de rechtbank af van de toepassing van de bestuurlijke lus.

2.9.

Nu het beroep gegrond is, is er aanleiding verweerder in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten worden aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.