ABRvS, 06-02-2013, nr. 201204682/1/A2.

201204682/1/A2.

Datum uitspraak: 6 februari 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting RTV Noord-Holland, gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 29 maart 2012 in zaak nr. 11 - 6697 in het geding tussen:

RTV Noord-Holland

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland.

Procesverloop

Bij brief van 28 juni 2011 heeft het college RTV Noord-Holland meegedeeld dat het een structurele efficiencykorting zal doorvoeren op de begrotingspost waaruit RTV Noord-Holland wordt bekostigd, waardoor vanaf 2012 de bekostiging van RTV Noord-Holland met 10% wordt verlaagd en de reële index voor 2012 van 3,05% niet wordt toegepast.

Bij besluit van 15 november 2011 heeft het college het door RTV Noord-Holland daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 maart 2012 heeft de rechtbank het door RTV Noord-Holland daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 november 2011 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft RTV Noord-Holland hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

RTV Noord-Holland en het college hebben nadere stukken ingediend.

Bij besluit van 3 oktober 2012 heeft het college ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank het bezwaar van RTV Noord-Holland gedeeltelijk gegrond verklaard en de brief van 28 juni 2011 van een nadere motivering voorzien.

RTV Noord-Holland heeft hierop een schriftelijke reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2012, waar RTV Noord-Holland, vertegenwoordigd door mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam, vergezeld van [voormalig directeur] van RTV Noord-Holland, [directeur] van Stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking (hierna: Stichting ROOS), en [directeur] van RTV Noord-Holland, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.J. Sol en E.E.M. Koning-Vereecken, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Holland, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 zorgt het college voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale publieke media-instelling in de provincie door vergoeding van de kosten die rechtstreeks verband houden met het verzorgen van de regionale publieke mediadienst, voor zover die kosten niet op andere wijze zijn gedekt, op zodanige wijze dat:

a. een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk is en continuïteit van bekostiging is gewaarborgd; en

b. in ieder geval per provincie het in 2004 bestaande niveau van de activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod door de regionale publieke media-instelling(en) ten minste gehandhaafd blijft.

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zijn heroverweging in bezwaar ten onrechte heeft beperkt tot de redelijkheid van de in acht te nemen termijn en het college opgedragen alsnog op grondslag van het bezwaar een besluit te nemen.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat RTV Noord-Holland op geen enkele wijze met feiten heeft onderbouwd dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich in te stellen op een korting op de bekostiging van 10% en dat, aangezien het college opnieuw op het bezwaar van RTV Noord-Holland zal moeten beslissen, het RTV Noord-Holland vrij staat deze grond in bezwaar nader te onderbouwen.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het college in beginsel kan korten op de bekostiging van RTV Noord-Holland, mits RTV Noord-Holland kan blijven voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat het college vooralsnog op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat RTV Noord-Holland vanaf 1 januari 2012 met een lager bedrag dan het budget uit 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

3. De Afdeling ziet zich ambtshalve gesteld voor de vraag of de brief van 28 juni 2011, waarbij het college RTV Noord-Holland heeft meegedeeld dat met ingang van 1 januari 2012 haar bekostiging met 10% zal worden teruggebracht en de reële index niet meer zal worden gehanteerd, moet worden aangemerkt als een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Hoewel de bekostiging van een regionale publieke media-instelling niet valt onder de reikwijdte van titel 4.2 van de Awb over subsidies omdat bij de inwerkingtreding van deze titel de Mediawet van toepassing is uitgezonderd, zoals de rechtbank ook met juistheid heeft vastgesteld, ziet de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 16 januari 2013 in zaak nr.201207331/1/A2, aanleiding artikel 4:51, eerste lid, van de Awb analoog van toepassing te achten. Hierbij is in aanmerking genomen dat aan deze bepaling het vertrouwensbeginsel ten grondslag ligt en de langdurige subsidierelatie tussen partijen mede door het vertrouwensbeginsel wordt beheerst, zodat reeds daarom bij de gedeeltelijke beëindiging van die subsidierelatie geldt dat een redelijke termijn in acht moet worden genomen. Vervolgens komt de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 24 april 2002 in zaak nr.200106333/1, tot het oordeel dat de brief van 28 juni 2011 een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is, dat voor bezwaar en beroep vatbaar is. In deze uitspraak heeft de Afdeling op grond van de overweging dat de bescherming die artikel 4:51 van de Awb wil verlenen, niet tot haar recht komt, als het voornemen tot gehele of gedeeltelijke weigering van de subsidie wordt gezien als een aankondiging zonder rechtsgevolg, een zodanig voornemen als besluit aangemerkt. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen.

4. RTV Noord-Holland betoogt dat de rechtbank de zorgplicht van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 onjuist heeft geïnterpreteerd. Uit dit artikel volgt volgens haar dat het college is gehouden het bekostigingsniveau van 2004 te handhaven door toepassing van een reële index op de in 2004 toegekende bekostiging. Hierbij wijst zij erop dat de Stichting ROOS en het Interprovinciaal Overleg (hierna: IPO) in 2004 te kennen hebben gegeven dat dit artikel volgens hen op deze wijze moet worden uitgelegd en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Tweede Kamer zich hierbij hebben aangesloten. Verder volgt uit artikel 2.170 van de Mediawet 2008 dat het college onder alle omstandigheden verplicht is RTV Noord-Holland zo te bekostigen dat een hoogwaardig media-aanbod mogelijk is. Volgens RTV Noord-Holland volgt uit het vorenstaande dat iedere korting die op de bekostiging van RTV Noord-Holland wordt toegepast in strijd is met de wet.

4.1. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Mediawet 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, blz. 61) staat het volgende:

"Sinds 1 januari 2006 dragen de provinciale besturen de volledige verantwoordelijkheid voor de bekostiging van het functioneren van ten minste één regionale publieke omroep in elke provincie. Daartoe is in artikel 107 van de huidige Mediawet een zorgplicht voor de provinciale besturen opgenomen. Dit wordt ongewijzigd gehandhaafd. Uit oogpunt van eenheid in terminologie is het woord «financiering» telkens vervangen door «bekostiging»."

In de memorie van toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Mediawet in verband met een nieuwe financieringsstructuur voor de regionale omroep (Kamerstukken II 2002/03, 28 856, nr. 3, blz. 5) staat het volgende:

"Ter waarborging van een minimaal niveau van regionale omroep in elke provincie is in artikel 107, eerste lid, bepaald dat de bekostiging zodanig dient te zijn dat het bestaande niveau van de regionale omroepfunctie ten minste gehandhaafd blijft. Door uit te gaan van de programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 kan voldoende waarborg gegeven worden voor continuering van de bestaande publieke omroepfunctie op regionaal niveau. Deze continuïteitswaarborg gaat in elk geval uit van het niveau van programmaverzorging voor het aantal uren zendtijd in 2001 dat met inzet van structurele middelen is gerealiseerd."

In de toelichting bij de nota van wijziging (Kamerstukken II 2004/05, 28 856, nr. 8, blz. 3) staat het volgende:

"Het IPO en de Stichting ROOS stellen gezamenlijk voor om de minimale zorgplicht van provincies te bepalen op het kwantitatieve en kwalitatieve niveau van de (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstellingen, zoals dat bestaat in het jaar voorafgaand aan de feitelijke overgang. Het kabinet neemt dit over. In de gewijzigde wettekst is daarom sprake van het peiljaar 2004 en gaat het niet alleen om het niveau van radio- en televisieprogramma's, maar ook om het niveau van de andere activiteiten die de regionale omroep op grond van artikel 13c, derde lid Mediawet mag ontplooien om mede invulling te geven aan zijn publieke taak. Het woord «niveau» heeft een dubbele betekenis: het gaat zowel om een kwantitatieve als een kwalitatieve norm, waaraan de regionale omroep moet kunnen blijven voldoen. De bekostiging waarborgt in ieder geval dat per provincie het in het jaar 2004 bestaande niveau van (omroep)activiteiten van de regionale omroepinstelling(en) ten minste blijft gehandhaafd.

Voor het kabinet is van grote betekenis, dat provincies zich bereid hebben verklaard om - onder voorbehoud van goedkeuring door provinciale staten - hun minimale zorgplicht aldus invulling te geven dat de huidige structurele financiële inzet wordt gecontinueerd, waarbij deze financiële inzet jaarlijks met een reële index wordt verhoogd, zodat instandhouding van het niveau in het jaar voorafgaand aan de feitelijke overgang (peiljaar is dus 2004) is gewaarborgd.

Om dat niveau van activiteiten te kunnen blijven waarborgen zijn provincies en regionale omroepen overeen gekomen dat een reële index wordt gehanteerd, zodat de stijgende autonome kosten van regionale omroepinstellingen bij gelijkblijvend niveau van activiteiten gecompenseerd worden door het toekennen van extra bekostiging. De autonome kosten zijn niet of weinig beïnvloedbaar en bevatten onder andere personeelskosten, gebouwkosten, technische kosten en meerjarige contractkosten. Provincies en regionale omroepen zijn ook overeengekomen dat jaarlijks een onafhankelijke derde een zwaarwegend advies zal geven omtrent de hoogte van deze reële index; zij denken daarbij aan het Centraal Planbureau (CPB).

Bij verdeling van de middelen voor regionale omroep via het Provinciefonds - na invoering van dit wetsvoorstel - vinden onvermijdelijk herverdeeleffecten plaats. Die zullen geen nadelige invloed hebben voor regionale omroepen, op grond van een toezegging van de provincies. Met andere woorden: een regionale omroepinstelling wordt niet gekort op de bekostiging in het geval de betreffende provincie, als gevolg van de verdeling van de middelen in het Provinciefonds, een lagere bijdrage dan voorheen zou ontvangen. De provincies vrijwaren de regionale omroepinstellingen hiervoor, blijkens hun brief van 26 oktober 2004."

4.2. Allereerst wordt overwogen dat in deze procedure niet het besluit van het college van 23 december 2011 over de bekostiging 2012 voorligt. Hier is alleen aan de orde de aankondiging van de vermindering van de bekostiging en de in het kader van artikel 4:51 van de Awb aan de orde zijnde mogelijkheid tot vermindering.

4.3. De zorgplicht die in artikel 2.170, eerste lid, van de Mediawet 2008 is opgenomen houdt in dat het college zorg draagt voor de bekostiging van het functioneren van RTV Noord-Holland. Gezien dit artikel staat handhaving van het in 2004 bestaande niveau van activiteiten centraal en niet handhaving van een gegarandeerd budget. Uit deze bepaling en haar totstandkomingsgeschiedenis heeft de rechtbank terecht afgeleid dat de minimale zorgplicht van provincies is bepaald op het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod, waarbij heeft te gelden dat een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod mogelijk moet zijn. Het college moet er daarom voor zorgen dat de bekostiging voor het functioneren van RTV Noord-Holland als regionale publieke media-instelling op zodanige wijze geschiedt dat zij in elk geval aan dat niveau kan voldoen. Dit kan het college doen door bij de vergoeding van de kosten een reële index toe te passen.

De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat hieruit volgt dat het college in beginsel wel kan korten op de bekostiging van RTV Noord-Holland, mits zij kan blijven voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod.

Het betoog faalt.

5. RTV Noord-Holland betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Hiertoe voert zij aan dat het college rechtstreeks is gebonden aan de uitleg die Stichting ROOS en het IPO aan artikel 2.170 van de Mediawet 2008 hebben gegeven, dan wel dat het college indirect aan deze uitleg is gebonden, omdat zij deze feitelijk jarenlang heeft gevolgd door bij de bekostiging van RTV Noord-Holland steeds het begrotingsniveau van 2004 plus een reële index te hanteren.

5.1. Dit betoog faalt. Stichting ROOS is een koepelorganisatie van de regionale publieke omroepen in Nederland die de belangen van deze omroepen behartigt. Reeds hierom kunnen gedragingen van deze stichting niet aan het college worden toegerekend. Het IPO behartigt weliswaar de belangen van de provincies, maar neemt geen besluiten die bindend zijn voor de provincies in de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat ook gedragingen van het IPO niet aan het college kunnen worden toegerekend. Anders dan RTV Noord-Holland betoogt, kan het college dan ook niet een door Stichting ROOS en het IPO voorgestane interpretatie van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 worden tegengeworpen. Voor zover het college tot dusver heeft gehandeld in overeenstemming met de door Stichting Roos en het IPO aan voormeld artikel gegeven uitleg en hierdoor gesproken kan worden van een vaste gedragslijn, heeft te gelden dat een bestuursorgaan een vaste gedragslijn mag wijzigen, zeker als deze, zoals in het onderhavige geval, naar het college gezien overweging 4.3 terecht stelt, op een onjuiste wetsuitleg berust. Daarbij komt dat het college ingevolge artikel 194, eerste lid, van de Provinciewet ieder jaar een ontwerp voor de begroting van de provincie maakt, en niet het college, maar provinciale staten ingevolge artikel 195, eerste lid, van de Provinciewet de begroting vaststellen en daarmee bepalen hoe het provinciebudget wordt besteed.

6. RTV Noord-Holland betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte slechts heeft geoordeeld dat het aan het college is aannemelijk te maken dat RTV Noord-Holland in staat is met de haar in 2012 ter beschikking staande middelen het niveau van de activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod te handhaven. De rechtbank had tevens moeten oordelen dat het aan het college is om aannemelijk te maken dat daarmee een media-aanbod gerealiseerd kan worden dat ook anno 2012 als kwalitatief hoogwaardig kan worden aangemerkt. Deze bewijslastverdeling volgt uit artikel 2.170 van de Mediawet 2008, aldus RTV Noord-Holland.

6.1. Dit betoog faalt, omdat het berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft overwogen dat het college op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat RTV Noord-Holland vanaf 1 januari 2012 met een lager bedrag van het budget uit 2004 plus de reële index kan voldoen aan het in 2004 bestaande niveau van activiteiten met betrekking tot de verzorging van media-aanbod en dat het aan het college is dit gebrek in het nader te nemen besluit op bezwaar te helen. Niet valt in te zien dat de rechtbank door aldus te overwegen is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling of daarbij niet heeft onderkend dat het gaat om een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod in en na 2012.

7. RTV Noord-Holland betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd te bepalen dat de bewijslast van het college zich ook uitstrekt tot de jaren volgend op 2012. Nu het geschil zich beperkt tot de vraag of in 2012 het voorzieningsniveau van 2004 kan worden gehandhaafd, was de rechtbank er niet toe gehouden zich ook uit te laten over de bewijslastverdeling voor de navolgende jaren.

8. RTV Noord-Holland betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het college een redelijke termijn in acht heeft genomen om de vermindering van de bekostiging aan te kondigen. De rechtbank is volgens RTV Noord-Holland eraan voorbijgegaan dat het voor haar niet of slechts tegen hoge kosten mogelijk is binnen de door het college gestelde termijn van zes maanden langlopende verplichtingen te beëindigen. RTV Noord-Holland stelt direct na het besluit van 28 juni 2011 de nodige maatregelen in gang gezet te hebben om haar bedrijfsvoering zo snel mogelijk aan te passen aan de verlaging van de bekostiging per 1 januari 2012. Het is haar evenwel niet gelukt deze maatregelen voor 1 april 2012 te implementeren. Door wel van RTV Noord-Holland te verlangen dat zij al per 1 januari 2012 maatregelen zou hebben genomen om de korting op te vangen heeft het college in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

8.1. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012 in zaak nr.201202924/1/A2), dient de redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51, eerste lid, van de Awb ertoe de subsidieontvanger in staat te stellen maatregelen te treffen om de gevolgen van de gehele of gedeeltelijke beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen. Dit geldt evenzeer bij de analoge toepassing van deze bepaling, die hier aan de orde is.

8.2. De Afdeling acht in dit verband allereerst van belang dat per 1 januari 2012 de bekostiging van RTV Noord-Holland niet is stopgezet, maar met 10% is teruggebracht. Verder is van belang dat RTV Noord-Holland niet later dan bij brief van 17 mei 2011 is ingelicht over de herziening van het bekostigingsbeleid. RTV Noord-Holland heeft aldus ruim zeven maanden de gelegenheid gehad de door de aangekondigde korting noodzakelijke maatregelen te treffen. Deze termijn kan mede gezien de omvang van de aangekondigde korting als redelijk worden aangemerkt. RTV Noord-Holland heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zou zijn geweest in deze periode maatregelen te treffen om de gevolgen van de aangekondigde korting te ondervangen. Dat RTV Noord-Holland reeds verplichtingen was aangegaan voor het kalenderjaar 2012, omdat zij te maken heeft met televisieseizoenen, doet hier niet aan af. Het staat het college immers vrij haar bekostigingsbeleid binnen de grenzen van artikel 2.170 van de Mediawet 2008 en artikel 4:51, eerste lid, van de Awb te wijzigen. Dat RTV Noord-Holland met een eventuele wijziging van het bekostigingsbeleid geen rekening heeft gehouden bij het aangaan van verplichtingen komt daarmee voor haar rekening en risico.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is ongegrond.

10. Bij besluit van 3 oktober 2012 heeft het college ter uitvoering van de aangevallen uitspraak opnieuw beslist op het door RTV Noord-Holland tegen het besluit van 28 juni 2011 gemaakte bezwaar. Het college heeft, voor zover thans van belang, het bezwaar gegrond verklaard voor zover het de motivering van de aankondiging van de structurele efficiencykorting van 10% en het niet toepassen van de reële index betreft en het besluit van 28 juni 2011 van een nadere motivering voorzien. Het besluit van 3 oktober 2012 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, in samenhang gelezen met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, zoals deze artikelen tot en met 31 december 2012 luidden, geacht eveneens voorwerp te zijn van dit geding.

10.1. Aan het besluit van 3 oktober 2012 heeft het college de rapportage "Bekostiging RTV Noord-Holland" van 8 augustus 2012 van BDO Consultants ten grondslag gelegd. Volgens deze rapportage moet RTV Noord-Holland in beginsel ook met een korting van 10% in staat zijn in 2012 en volgende jaren een hoogwaardig media-aanbod te realiseren waarbij ten minste het activiteitenniveau van 2004 wordt gewaarborgd.

Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 25 april 2012 in zaak nr.201106837/1/A2) bij het nemen van een besluit van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

Het advies van BDO Consultants biedt op de wijze als hiervoor bedoeld inzicht in de feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het RTV Noord-Holland in beginsel met de aangekondigde korting mogelijk is om wat betreft het media-aanbod tenminste het activiteitenniveau van 2004 te behalen zowel in kwalitatief als kwantitatief opzicht. Het college heeft dit rapport dan ook aan het besluit van 3 oktober 2012 ten grondslag kunnen leggen.

Gezien de in deze procedure aan de orde zijnde toetsing aan artikel 4:51 van de Awb, moeten de beroepsgronden van RTV Noord-Holland die zien op het bekostigingsbesluit 2012 niet in deze procedure maar in een mogelijke procedure over het bekostigingsbesluit worden beoordeeld.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het college het besluit van 3 oktober 2012 voor zover dat ziet op de aankondiging heeft mogen nemen. Het besluit van 3 oktober 2012 houdt dan ook in zoverre stand.

11. Het beroep van RTV Noord-Holland tegen het besluit van het college van 3 oktober 2012 is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep ongegrond;

II. verklaart het beroep van RTV Noord-Holland tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 3 oktober 2012 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Roelfsema, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Roelfsema

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013

85-735.