Hof 's-Hertogenbosch, 29-01-2019, nr. 200.220.842, 01

In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.17. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven II en III wordt deze vaststelling deels bestreden. Zoals hierna bij de beoordeling zal blijken, kunnen deze grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden zodat deze geen behandeling behoeven. Het hof zal een overzicht geven van de onbetwiste, relevante feiten die (ook) in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a) Het landgoed “ [landgoed] ” (hierna: het landgoed) is een landgoed, gelegen in de gemeente [gemeente] (Limburg), van 380 hectare groot, waarvan 40 hectare bosgebied en 240 hectare landbouwgebied.

b) [appellant] is een teler van graszoden die geschikt zijn voor de aanleg en vervanging van voetbalvelden in grote accommodaties van betaald-voetbalorganisaties (onder andere in Nederland, Duitsland, Denemarken, het Verenigd Koninkrijk, Polen, Tsjechië, Luxemburg, Oostenrijk, Spanje en Portugal).

c) Voor de teelt van de graszoden pacht [appellant] sinds 1991 circa 112 hectare grond op het landgoed, telkens op basis van geliberaliseerde pachtovereenkomsten voor de duur van één jaar. [appellant] heeft in 2008 aan de toenmalige eigenaar kenbaar gemaakt dat zij geïnteresseerd was om delen van het landgoed te kopen.

d) BBL heeft het landgoed medio 2009 in opdracht van de Provincie gekocht van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid/Landgoed [landgoed] B.V.

e) BBL is juridisch eigenaar van het landgoed, maar haar beschikkingsbevoegdheid is afhankelijk van de instructies van haar opdrachtgever, zijnde de Provincie.

f) Het doel van de aankoop van het landgoed was om zogeheten “inplaatsingslocaties” te creëren. Deze inplaatsingslocaties dienen ertoe ruimte te bieden aan landbouwbedrijven die (onder meer) vanwege het realiseren van natuurontwikkelingsprojecten in het kader van de aanleg van de Ecologische Hoofdstructuur (EHS) hun oude locaties hebben moeten verlaten.

g) Uiteindelijk is het landgoed niet gebruikt als inplaatsingslocatie. De Provincie wil daarom het landgoed weer verkopen en heeft daarover met verschillende geïnteresseerde partijen gesproken.

h) Tot de geïnteresseerde partijen behoren [appellant] en [de vennootschap 1] te [plaats] (hierna: [de vennootschap 1] ). [de vennootschap 1] is ook een onderneming die zich bezighoudt met het telen en aanleggen van graszoden voor sportvelden en stadions. [de vennootschap 1] heeft eind 2010 aan de Provincie kenbaar gemaakt dat zij het landgoed in het geheel wil kopen.

i) [appellant] heeft bij brief van 23 november 2011 samen met een andere pachter, te weten [de vennootschap 2] (opnieuw) kenbaar gemaakt dat zij wilden worden betrokken bij de onderhandelingen omtrent de verkoop van het landgoed. Zij spraken daarbij de bereidheid uit een bod te doen op een deel, dan wel (gezamenlijk) het gehele landgoed.

j) Op 3 februari 2012 vond een overleg plaats tussen [appellant] en de Provincie.

k) Op 21 april 2012 vond overleg plaats tussen [appellant] en [de vennootschap 1] .

l) Bij brief van 26 april 2012 heeft [appellant] aan de Provincie een nadere juridische onderbouwing gegeven van haar bezwaren tegen de lopende onderhandelingen met [de vennootschap 1] .

m) Vervolgens hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen de betrokken partijen om tot een bevredigende oplossing te komen voor alle partijen, wat niet is gelukt.

n) Tegen voornoemde achtergrond heeft de Provincie vervolgens besloten de onderhandelingen met [de vennootschap 1] af te breken en over te gaan tot een openbare verkoop van het gehele landgoed, waarbij alle geïnteresseerden de gelegenheid wordt geboden het landgoed in eigendom te verwerven.

o) [de vennootschap 1] was het er niet mee eens dat de Provincie de gesprekken afbrak en over wilde gaan tot openbare verkoop en heeft vervolgens een kort geding tegen de Provincie aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de onderhandelingen nog niet in een dermate vergevorderd stadium waren dat [de vennootschap 1] erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Evenmin was gebleken van omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakten.

p) Vervolgens is de Provincie voorbereidingen gaan treffen voor een openbare verkoop van het landgoed in één geheel. [appellant] blijft zich daartegen verzetten.

q) Op verzoek van de Provincie heeft [de vennootschap 1] inmiddels kenbaar gemaakt niet in rechte te zullen opkomen tegen de openbare verkoop van het landgoed in één geheel. [appellant] heeft bij brief van 19 mei 2014 kenbaar gemaakt dat zij terzake alle rechten en weren voorbehoudt.

Het geding in eerste aanleg

In deze procedure vorderen BBL en de Provincie, na wijziging van eis, voor recht te verklaren dat BBL en de Provincie gerechtigd zijn om het landgoed door middel van een openbare biedprocedure in zijn geheel te verkopen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten en rente.

Aan deze vordering hebben BBL en de Provincie, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij als juridisch respectievelijk economisch eigenaar gerechtigd zijn het landgoed te verkopen en in eigendom over te dragen, en het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat zij naar eigen inzicht de verkoopvoorwaarden mogen bepalen. Zij hebben belang bij de gevorderde verklaring voor recht omdat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de voorgenomen verkoop onrechtmatig is.

In het eindvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van BBL en de Provincie toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten met nakosten en rente.

Het geding in hoger beroep

De rechtsvordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015. Dit betekent, nu zowel [appellant] als de Provincie c.s. in een verschillende lidstaat van de Europese Unie zijn gevestigd en dit ook ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg waren, dat ingevolge artikel 66 lid 2 Brussel I-bis Vo (Herschikte EEX-Vo) de Brussel I- Vo (EEX-Vo, 44/2001/EG) van toepassing blijft, ook op het na 10 januari 2015 ingestelde hoger beroep van de beslissing van de rechtbank van 8 februari 2017. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 Brussel I- Vo. Aangezien de rechtsvorderingen betrekking hebben op de uitoefening van eigendomsrechten op een in Nederland gelegen onroerende zaak, is op grond van artikel 22 lid 1 Brussel I- Vo de Nederlandse rechter bevoegd.

[appellant] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Provincie c.s., met veroordeling van de Provincie c.s. in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente.

Met grief I beoogt [appellant] dat het hof alle weren van [appellant] opnieuw beoordeelt. Het hof overweegt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [appellant] op deze wijze het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellant] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellant] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Daarmee faalt grief I.

Strijd met het beginsel van Unietrouw?

Met grief IV voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Provincie c.s. op grond van artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU):

- gehouden is zich bij de uitoefening van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden mede te laten leiden door effecten van haar handelen op de nuttige werking van het mededingingsrecht, met name artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), en

- zal moeten kiezen voor de vanuit het oogpunt van de nuttige werking van het mededingingsrecht minst verstorende wijze van verkoop van het landgoed, indien een alternatieve verkoopwijze voorhanden is die op vergelijkbare wijze recht doet aan haar gerechtvaardigde belangen.

Met grief VI voert [appellant] aan dat de door de Provincie c.s. beoogde openbare verkoop van het landgoed in één geheel een reëel risico op misbruik van machtspositie creëert en daarom in strijd is met artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU.

Grief VII is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het beginsel van Unietrouw zoals vastgelegd in artikel 4 lid 3 VEU geen zelfstandige norm betreft waaraan een decentrale overheid voorafgaand aan haar optreden moet toetsen of dat optreden tot gevolg heeft dat een (rechts)persoon een Europeesrechtelijke norm kán overtreden.

Grief VIII is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat eerst sprake dient te zijn van schending van een Europeesrechtelijke norm en pas daarna kan worden getoetst of de betrokken lidstaat in strijd heeft gehandeld met het beginsel van Unietrouw doordat zij bijvoorbeeld op de hoogte was van de schending of zelfs heeft meegeholpen aan de schending.

Met grief IX bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een schending van een Europeesrechtelijke norm en ook niet vaststaat dat die zal worden geschonden als het landgoed via een openbare verkoop in zijn geheel wordt verkocht, en dat de voorgenomen verkoop daarom ook niet strijdig kan zijn met het beginsel van Unietrouw.

Met grief X stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), namelijk of artikel 102 VWEU van openbare orde is en de gevolgen daarvan, en over de door [appellant] voorgestane interpretatie van artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Toepasselijk kader

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 4 lid 3 VEU de lidstaten zich moeten onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Europese Unie in gevaar kunnen brengen. In deze bepaling wordt een algemene verplichting van de lidstaten omschreven, waarvan de concrete inhoud van geval tot geval afhangt van de bepalingen van de verdragen of van de regels die uit het algemene stelsel van de verdragen kunnen worden afgeleid (HvJEU 8 juni 1971, DGG/Metro, zaak 78/70, ECLI:EU:C:1971:59, punt 5). De artikelen 101 en 102 VWEU, in samenhang met artikel 4 lid 3 VEU, schrijven voor dat de lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. De artikelen 4 lid 3 VEU en 102 VWEU worden geschonden wanneer een lidstaat een volgens artikel 102 VWEU verboden misbruik van machtspositie oplegt of begunstigt dan wel de werking van dergelijk misbruik versterkt (HvJEU 17 februari 2005, Mauri, zaak C-250/03, ECLI:EU:C:2005:96, punten 29, 30 en 37).

Verder geldt dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (Hoge Raad 21 december 2012, ANVR/IATA, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, rov. 3.6.1.).

Economische machtspositie

Ter onderbouwing van haar stelling dat een openbare verkoop van het gehele landgoed zich niet verdraagt met artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU stelt [appellant] in de eerste plaats dat haar concurrent [de vennootschap 1] als gevolg van de openbare verkoop van het landgoed in één geheel een economische machtspositie zal verwerven in de zin van artikel 102 VWEU op de Europese markt voor sportgraszoden (memorie van grieven, punten 10 en 80).

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een economische machtspositie moet in de eerste plaats de relevante markt worden afgebakend. De relevante markt wordt vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt en de geografische markt (HvJEU 21 februari 1973, Continental Can, zaak 6-72, ECLI:EU:C:1973:22, punt 32; HvJEU 14 februari 1978, United Brands, zaak 27-76, punten 10 en 11). De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen (Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, C 372, 9.12.1997, pagina’s 5–13, punten 7 en 8; Gerecht 1 juli 2010, AstraZeneca, zaak T-321/05, ECLI:EU:T:2010:266, punt 86; Gerecht 15 december 2010, CEAHR, zaak T-427/08, ECLI:EU:T:2010:517, punten 68 en 69).

Wat betreft de relevante productmarkt gaat [appellant] kennelijk uit van een markt voor natuurlijke sportgraszoden, waar kunstgras en hybride gras (een combinatie van natuurgras en kunstgras) geen deel van uitmaken. Op die markt hebben [appellant] en [de vennootschap 1] , volgens het door [appellant] overgelegde rapport van [onderneming] (conclusie van antwoord, productie 2, p. 19), immers de door [appellant] gestelde marktaandelen van circa 47% respectievelijk circa 35% (conclusie van antwoord, punt 11). Volgens het [onderneming] -rapport kan de markt voor hybride gras (en kennelijk ook kunstgras) worden beschouwd als een andere markt dan die voor natuurlijk gras, omdat het terugvallen op natuurlijk gras voor de clubs (die nu hybride of kunstgras gebruiken, zo begrijpt het hof) een grote investering zou betekenen, zowel in tijd als geld ( [onderneming] -rapport, p. 17).

De Provincie c.s. heeft deze marktafbakening betwist.

Het hof overweegt dat in het [onderneming] -rapport niet wordt beoordeeld of hybride gras en kunstgras voor clubs die natuurgras gebruiken als voldoende substitueerbaar worden beschouwd als zij een alternatief zouden willen voor het natuurgras dat zij afnemen van [appellant] of [de vennootschap 1] . Het aanzienlijke aantal clubs dat volgens het [onderneming] -rapport inmiddels is overgestapt op hybride of kunstgras, waaronder AZ, FC Utrecht, PEC Zwolle, Anderlecht, FC Bayern München, Vfl Wolfsburg, 1899 Hoffenheim, Paris Saint Germain, FC Nantes etc. ( [onderneming] -rapport, p. 26-33) suggereert dat dergelijke substitueerbaarheid wel bestaat. In dat geval wordt de concurrentiedruk die de leveranciers van hybride/kunstgras uitoefenen op leveranciers van natuurgras als [appellant] en [de vennootschap 1] ten onrechte niet gereflecteerd in de door [appellant] gestelde marktaandelen. Het hof is daarom van oordeel dat de onderbouwing van de gestelde productmarkt in elk geval tekortschiet op het punt van de mate van substitueerbaarheid aan de vraagzijde van de markt tussen natuurgras en hybride/kunstgras.

Wat betreft de relevante geografische markt, stelt [appellant] dat sprake is van een Europese markt. Het topsegment van de markt bestaat uit de grootste Europese clubs voor wie de prijs van ondergeschikt belang is en die bereid zijn om te betalen voor transport van het gras over grote afstanden. Een tweede segment bestaat uit clubs uit diverse West-Europese EU-lidstaten die wat gevoeliger zijn voor prijs en transportkosten. Dit segment heeft niettemin ook een grensoverschrijdend karakter, aldus [appellant] (memorie van grieven, punten 5-6; pleitnota [appellant] , punt 20).

Volgens de Provincie c.s. is de geografische markt in elk geval ruimer dan Nederland en Duitsland.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat niet duidelijk is wat volgens [appellant] de precieze omvang van de relevante geografische markt is. Zij maakt niet duidelijk uit welke landen en/of clubs de door haar aangeduide “Europese markt” en het daarvan deel uitmakende Europese topsegment en West-Europese subsegment precies bestaan. Het [onderneming] -rapport gaat uit van een markt die bestaat uit Duitsland en Nederland, dat wil zeggen de Duitse Bundesliga, 2e Bundesliga en een selectie van clubs uit de Nederlandse Eredivisie. Het [onderneming] -rapport is in zoverre wel duidelijk maar sluit dus niet aan bij de eigen stellingen van [appellant] .

In de tweede plaats ontbreekt een deugdelijke substitutieanalyse als bedoeld in 6.6.11. [appellant] en [de vennootschap 1] hebben de gestelde marktaandelen van circa 47% respectievelijk circa 35% op de door [onderneming] omschreven markt. [appellant] baseert de gestelde economische machtspositie, na verkoop van het landgoed, voornamelijk op deze marktaandelen en dus kennelijk op een markt die bestaat uit Duitsland en Nederland. Het is niet duidelijk waarom de concurrentievoorwaarden in Nederland en Duitsland zodanig homogeen zijn en tegelijkertijd zodanig afwijken van andere landen, dat Nederland en Duitsland als één afzonderlijke markt afgebakend zouden moeten worden. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk waarom België, Frankrijk en Spanje niet tot de relevante markt behoren, aangezien [appellant] ook daar klanten bedient met gras dat op het landgoed is geteeld (memorie van grieven, punt 6; [onderneming] -rapport, p. 29 en 31). Daarbij dringt zich ook de vraag op waarom de overige leveranciers die in deze landen actief zijn geen reëel alternatief zouden zijn voor de clubs in Nederland en Duitsland, en zij dus niet moeten worden meegenomen bij het bepalen van de marktaandelen.

Het hof is van oordeel dat de stellingen en onderbouwing van de afbakening van de geografische markt op deze punten tekortschieten.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat de voorgenomen openbare verkoop van het gehele landgoed ertoe zal leiden dat [de vennootschap 1] een economische machtspositie zal verwerven in de zin van artikel 102 VWEU, doordat ofwel [de vennootschap 1] het landgoed zelf verwerft ofwel afnemers op de markt alleen bij [de vennootschap 1] terecht kunnen nadat [appellant] (haar deel van) het landgoed zal zijn kwijtgeraakt. Om dezelfde redenen is het hof van oordeel dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat de Provincie c.s. met de voorgenomen verkoop een reëel risico creëert op het ontstaan van een economische machtspositie van [de vennootschap 1] .

Misbruik

Het hof roept in herinnering dat van een schending van artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU slechts sprake is als met een overheidsmaatregel misbruik van machtspositie wordt opgelegd of begunstigd, danwel de werking van dergelijk misbruik wordt versterkt. Zelfs als met [appellant] veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [de vennootschap 1] als gevolg van de voorgenomen verkoop over een economische machtspositie zal komen te beschikken, is daarmee misbruik van die positie nog niet gegeven. [appellant] heeft in dit verband slechts summier en in algemene termen gesteld dat na verkoop van het landgoed leveringsweigeringen door [de vennootschap 1] alsook extreme prijsstijgingen “in het verschiet liggen” (memorie van grieven, punt 10). Een onderbouwing daarvan ontbreekt echter. Dat en waarom dit misbruik zou zijn of worden opgelegd, begunstigd of versterkt door de Provincie c.s., wordt bovendien door [appellant] niet gesteld. Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat dit misbruik noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de economische machtspositie die [de vennootschap 1] zou verwerven als gevolg van de verkoop door de Provincie c.s., is die stelling niet althans onvoldoende onderbouwd.

Samenvatting

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een relevante markt waarop [appellant] en [de vennootschap 1] momenteel een gezamenlijk marktaandeel van circa 82% hebben, en waarop [de vennootschap 1] (dus) een economische machtspositie zou verkrijgen als gevolg van de openbare verkoop van het gehele landgoed. Evenmin is voldoende onderbouwd dat de Provincie c.s. met deze verkoop misbruik van machtpositie aan [de vennootschap 1] oplegt of begunstigt, of dergelijk misbruik versterkt. Een schending van artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU kan daarom niet worden vastgesteld.

Prejudiciële vragen

Met grief X voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Het hof stelt voorop dat artikel 267 VWEU de rechtbank en het hof daartoe niet verplicht. Het hof ziet evenmin aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen en overweegt daartoe als volgt.

De eerste prejudiciële vraag die [appellant] gesteld wenst te zien is:

- of artikel 102 VWEU een bepaling is van openbare orde die de nationale rechter ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd zoals deze door bepalingen van nationaal procesrecht worden beheerst, en

- zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten de nationale rechter ambtshalve dient over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 102 VWEU, en

- of de rechter hiertoe ook gehouden is als dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van bepalingen van nationaal (proces)recht (bijvoorbeeld artikel 149 Rv), nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten.

Het hof stelt voorop dat het vaste rechtspraak is dat artikel 102 VWEU van openbare orde is (HvJEU 13 juli 2006, Manfredi, zaak C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461, punt 31). Dat betekent dat de rechter een schending van artikel 102 VWEU voor zover nodig, namelijk als in de stellingen van de partij die daarbij belang heeft niet een voldoende duidelijk beroep daarop ligt besloten, ambtshalve moet vaststellen (Hoge Raad 3 december 2004, Spaanse anjers, ECLI:NL:HR:2004:AR0285 (https://www.navigator.nl/document/id157620041203c03213hradmusp?ctx=WKNL_CSL_10000001&anchor=id-578369ee-9826-4baa-962a-c3eb3c427acb), rov. 3.5 en 3.6). Voor de appelrechter betekent dit dat hij is gehouden zo nodig ambtshalve na te gaan of sprake is van schending van artikel 102 VWEU, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Daarbij dient hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. Het gemeenschapsrecht verplicht de nationale rechter er echter niet toe, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek daarvan de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (HvJEU 14 december 1995, Van Schijndel, zaak C-430/93, punt 22).

In dit geval heeft [appellant] in elk geval in hoger beroep nu juist wél een beroep gedaan op schending van artikel 102 VWEU, en heeft het hof aan deze bepaling getoetst. Anders dan [appellant] lijkt te stellen, ontslaat het feit dat deze bepaling van openbare orde is haar niet van de verplichting om de gestelde schending adequaat te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, waaronder een zorgvuldig afgebakende relevante markt. Aan die stelplicht heeft [appellant] niet voldaan.

De tweede prejudiciële vraag die [appellant] gesteld wil zien is of een overheidshandeling (ook) in strijd kan zijn met artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU als die handeling een risico creëert op een toekomstig misbruik van economische machtspositie. [appellant] bepleit hier een analoge toepassing van de maatstaf die wordt aangelegd bij toepassing van artikel 106 VWEU jo. artikel 102 VWEU. Het hof stelt voorop dat [appellant] het creëren van een economische machtspositie noch het risico daarop voldoende heeft onderbouwd, zoals overwogen in 6.6.10. – 6.6.16., zodat deze vraag geen beantwoording behoeft.Ook voor het overige kan het hof [appellant] niet volgen in haar betoog dat hier beide genoemde artikelen analoog dienen te worden toegepast. De inhoud van de maatstaf voor een schending van artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU is vaste rechtspraak, namelijk dat sprake moet zijn van opleggen, begunstigen of versterken door de overheid van misbruik van een economische machtspositie door een onderneming (6.6.8). Voor een schending van artikel 106 VWEU jo. artikel 102 VWEU ten opzichte van artikel 4 lid 3 VEU jo. artikel 102 VWEU geldt een lichtere drempel in die zin dat het doen ontstaan van een risico op misbruik van machtspositie voldoende kan zijn. Bij de toepassing van artikel 106 VWEU gaat het immers om de verlening van bijzondere of exclusieve rechten aan ondernemingen. Daarbij zal door de aard van die rechten het risico op het ontstaan van een economische machtspositie en misbruik daarvan in de regel eerder aan de orde zijn dan bij overheidsmaatregelen waarbij dergelijke rechten niet worden verleend, zoals bij de verkoop van een enkel vermogensbestanddeel. Gelet op het voorgaande kan er in de onderhavige kwestie geen sprake zijn van analoge toepassing van de maatstaf uit artikel 106 VWEU jo. artikel 102 VWEU.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat grieven IV en VI tot en met X falen.

Strijd met beginselen van behoorlijk bestuur?

Grieven V, XI, XII en XIII hebben betrekking op schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (het égalitébeginsel).

Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] aanvoert in (de toelichting op) grieven XI en XII, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de stelplicht en bewijslast rust van de stelling dat de Provincie c.s. met de voorgenomen verkoop van het landgoed in strijd handelt met beginselen van behoorlijk bestuur. Het is immers [appellant] die zich beroept op rechtsgevolgen van de gestelde schendingen, namelijk dat het de Provincie c.s. als eigenaar niet vrij staat om het landgoed via een openbare verkoop in zijn geheel te verkopen.

Evenredigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel, formele zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel

[appellant] stelt dat de nadelige gevolgen van het besluit van de Provincie om het landgoed in zijn geheel te verkopen onevenredig zijn tot het met dat besluit te dienen doel, het realiseren van een maximale opbrengst voor het landgoed. De nadelige gevolgen voor [appellant] bestaan eruit dat zij (waarschijnlijk) haar bedrijf moet beëindigen of dat in elk geval haar pachtrelatie wordt beëindigd (memorie van grieven, punten 93, 102, 103).

De Provincie c.s. heeft vooropgesteld dat zij het landgoed wil verkopen om daarmee inkomsten te genereren. De noodzaak van het hebben van het landgoed is namelijk komen te vervallen, omdat het oorspronkelijke idee om op het landgoed inplaatsingslocaties voor landbouwbedrijven te creëren is verlaten. De Provincie c.s. heeft aangevoerd dat zij iedereen een gelijke kans wil geven om het landgoed te verwerven. Verschillende andere partijen hebben volgens de Provincie c.s. hun interesse voor het landgoed getoond. Het past volgens de Provincie c.s. niet om het landgoed met het oog op de wensen en financiële mogelijkheden van één partij op maat te snijden, mogelijk ten koste van andere potentiële geïnteresseerden in het landgoed. Het is daarnaast volgens de Provincie c.s. niet goed mogelijk om het landgoed in percelen te verkopen. De Provincie c.s. voert aan dat zij dan het risico loopt om met delen van het landgoed te blijven zitten die commercieel minder interessant zijn. De Provincie c.s. betwist dat [appellant] al dan niet in samenwerking met derden niet de financiële middelen heeft of kan verwerven om het landgoed in zijn geheel te kopen. De uitkomst van de biedprocedure staat bovendien volgens de Provincie c.s. niet vast, en het is niet waarschijnlijk dat een eventuele beëindiging van de pachtovereenkomst van [appellant] noodzakelijkerwijs leidt tot het einde van haar bedrijf. Daarnaast heeft de Provincie c.s. [appellant] tijdig en gemotiveerd over haar voornemen geïnformeerd.

Het hof stelt voorop dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Op grond van artikel 1:3 Awb en artikel 3:14 BW is deze regel van artikel 3:4 lid 2 Awb in beginsel ook van toepassing op privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam. Van schending van deze regel is slechts sprake als het bestuursorgaan/overheidslichaam onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen; dit is dus een marginale toets.

Naar het oordeel van het hof heeft de Provincie c.s. er belang bij om het landgoed te verkopen, namelijk om inkomsten te genereren omdat zij het landgoed niet meer nodig heeft. Daarnaast heeft de Provincie c.s. een duidelijke reden om het landgoed openbaar te verkopen in plaats van onderhands, namelijk om alle geïnteresseerden – onder wie [appellant] – een gelijke mogelijkheid te bieden om het landgoed te kopen. Dit past bij haar rol als overheidslichaam.

[appellant] heeft haar stelling dat zij niet de financiële middelen heeft om het landgoed te kopen niet onderbouwd. Mede gelet op de betwisting van de Provincie c.s. had het op de weg gelegen van [appellant] om concreet inzichtelijk te maken waarom haar financiële middelen daartoe onvoldoende zijn en waarom het evenmin mogelijk zou zijn om de aankoop met externe middelen te financieren. Het enkele feit dat [appellant] een (relatief) kleine onderneming is met circa 50 werknemers is daartoe onvoldoende. Aangezien [appellant] zich in oktober 2011 samen met [de vennootschap 2] tot de Provincie heeft gewend en daarbij de bereidheid heeft uitgesproken om zo nodig gezamenlijk een bod te doen op het gehele landgoed, had het bovendien op de weg gelegen van [appellant] om een verklaring te geven waarom dit niettemin niet mogelijk is. De niet onderbouwde stelling van [appellant] dat zij een onverantwoord financieel risico zal lopen als zij in consortium met andere geïnteresseerden een bod uitbrengt op het gehele landgoed en dat de Provincie c.s. van de consortiumpartners hoofdelijke aansprakelijkheid zal verlangen, is daartoe onvoldoende. Op grond hiervan moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] wel in staat is mee te dingen naar aankoop van het landgoed. Maar ook als [appellant] financiële middelen ontoereikend zouden zijn, is het hof van oordeel dat dit nog niet met zich brengt dat de verkoop van het landgoed zodanig moet worden gesplitst in delen dat het voor [appellant] financieel wel haalbaar wordt om de voor haar interessante delen van het landgoed te verwerven. De Provincie c.s. heeft in dit verband terecht aangevoerd dat zij niet kan overzien of een dergelijke opsplitsing niet nadelig uitpakt voor andere geïnteresseerden.

Anders dan andere bieders, loopt [appellant] het risico dat zij na verlies van de biedprocedure (op termijn) ook haar pachtrelatie beëindigd ziet, bijvoorbeeld als haar concurrent [de vennootschap 1] de bieding wint en de relevante gronden zelf wil gebruiken. Met beëindiging van de pachtrelatie heeft [appellant] echter, gelet op de aard van de relatie als geliberaliseerde en jaarlijks te verlengen pachtovereenkomst, van meet af aan rekening moeten houden.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de Provincie c.s. onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen om het landgoed openbaar in zijn geheel te verkopen. Een andere biedsystematiek is denkbaar, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Daarbij zouden biedingen kunnen worden toegestaan op zowel het geheel als per perceel en waarbij vervolgens wordt verkocht aan de hoogste bieder per perceel op voorwaarde dat de optelsom van die biedingen hoger is dan een eventueel bod op het geheel (conclusie van dupliek, punt 52). Dit maakt echter nog niet dat de Provincie c.s. niet in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen, gelet op haar belang om het landgoed op relatief eenvoudige wijze in zijn geheel van de hand te kunnen doen en de overige hiervoor genoemde omstandigheden.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de Provincie c.s. met de voorgenomen verkoop niet in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel. [appellant] heeft bij pleidooi in hoger beroep tevens een beroep gedaan op het Europese evenredigheidsbeginsel, waaruit volgens [appellant] volgt dat de Provincie c.s. dient te kiezen voor een andere wijze van verkoop van het landgoed die een minder groot risico op marktverstoring in zich draagt (pleitnota hoger beroep, punten 29-32 en 47-48). De stelling dat de door de Provincie c.s. voorgenomen verkoop een risico op de gestelde marktverstoring creëert, is vanwege het ontbreken van deugdelijk onderbouwde stellingen over de afbakening van de relevante markt en de concurrentie die [appellant] en [de vennootschap 1] daarop van derden ondervinden, echter onvoldoende onderbouwd, zoals overwogen in 6.6.10 tot en met 6.6.16. Een vergelijking met “minder risicovolle” alternatieven is daarom niet aan de orde.

Het hof is op grond van het voorgaande tevens van oordeel dat [appellant] de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking de uitleg van de Provincie c.s. dat zij met de voorgenomen openbare biedprocedure juist alle potentieel geïnteresseerden op gelijke wijze in de gelegenheid wil stellen om het landgoed te verwerven.

Wat betreft de gestelde schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel stelt [appellant] in de toelichting op grieven XI en XII dat de Provincie c.s. in het kader van haar besluit om het landgoed in zijn geheel via een openbare verkoopprocedure te verkopen geen inhoudelijke onderbouwing heeft verstrekt, en dat de Provincie c.s. haar keuze niet inhoudelijk heeft afgezet tegen de gevolgen waarmee [appellant] zal worden geconfronteerd.

Het hof overweegt dat de Provincie [appellant] bij brief van 31 oktober 2012 heeft geïnformeerd dat de Provincie naar aanleiding van de bezwaren van [appellant] tegen een mogelijke onderhandse verkoop van het landgoed aan [de vennootschap 1] heeft besloten over te gaan tot openbare verkoop van het gehele landgoed. Bij brief van 25 april 2014 heeft de Provincie [appellant] nader geïnformeerd over de reden voor de keuze voor een openbare verkoop, kort gezegd omdat dit alle geïnteresseerden een gelijke kans geeft om het landgoed te verwerven (producties 13 en 21 bij conclusie van antwoord). Hieruit volgt dat de Provincie c.s. bij het nemen van het verkoopbesluit de belangen van [appellant] heeft afgewogen en dat zij [appellant] heeft geïnformeerd over het besluit en de reden om tot openbare verkoop over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt bovendien dat en waarom de Provincie c.s. onder afweging van de belangen van [appellant] in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om het landgoed openbaar in zijn geheel te verkopen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof daarom niet in waarom sprake zou zijn van schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikelen 3:2 en 3:4 lid 1 Awb) of het motiveringsbeginsel, zodat het hof aan de gestelde schendingen als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbijgaat.

Égalitébeginsel

Met grief XIII voert [appellant] aan dat zij als gevolg van de beslissing om de EHS niet te ontwikkelen – zie 6.1.1. onder f) en g) – en de daarmee samenhangende beslissing om het landgoed te verkopen, onevenredig nadeel lijdt omdat zij haar bedrijfsactiviteiten zal moeten staken, zo begrijpt het hof.

De Provincie c.s. heeft betwist dat het égalitébeginsel van toepassing is omdat de voorgenomen verkoop niet geschiedt op grond van publiekrechtelijke gezagsuitoefening. Zij betwist bovendien dat sprake is van onevenredig nadeel, en dat causaal verband bestaat tussen het gestelde nadeel en het gestelde publiekrechtelijk handelen.

Het hof stelt voorop dat het égalitébeginsel inhoudt dat de onevenredig nadelige gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van een beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Onder onevenredig nadelige gevolgen wordt daarbij verstaan: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende gevolgen. (Hoge Raad 20 juni 2003, Staat/Harrida, ECLI:NL:HR:2003:AF7902, rov. 3.5.2.). Zoals overwogen in 6.7.6. heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat zij niet in staat is, zelfstandig dan wel gezamenlijk met anderen, mee te dingen naar de verwerving van het landgoed. [appellant] heeft evenmin haar stelling onderbouwd dat zij bij een eventuele verwerving van het landgoed door een derde en beëindiging van haar pachtovereenkomst haar bedrijf zal moeten staken. Echter, zelfs als er met [appellant] van moet worden uitgegaan dat zij zal worden geconfronteerd met beëindiging van haar pachtovereenkomst, en zelfs met beëindiging van (dit deel van) haar onderneming, is naar het oordeel van het hof nog steeds geen sprake van onevenredig nadeel in de zin dat dit buiten het normale bedrijfsrisico van [appellant] valt. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de mogelijkheid dat de geliberaliseerde pachtovereenkomst op korte termijn wordt beëindigd sinds aanvang van de pacht voor [appellant] steeds aanwezig is geweest. [appellant] heeft er niettemin bewust voor gekozen om dit deel van haar onderneming daarop te grondvesten, zodat het risico dat zij daar op enig moment mee moest stoppen voor haar voorzienbaar was. Dat in de pachtovereenkomst geen eindmoment is bepaald is niet van belang nu zij niet betwist dat de pachtovereenkomst jaarlijks opzegbaar is. De stelling dat de jaarlijkse verlenging (een gebruik is geworden dat) niet zomaar mag worden stopgezet, heeft [appellant] niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de Provincie c.s. met de voorgenomen verkoop niet in strijd heeft gehandeld met het égalitébeginsel.

Dit leidt tot de slotsom dat de grieven V, XI, XII en XIII falen.

Bewijsaanbod

Met grief XIV stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd.

De door [appellant] ten bewijze aangeboden feiten over de (structuur van de) relevante markt en de (on)mogelijkheden voor [appellant] om haar bedrijfsactiviteiten bij onderbreking voort te zetten, hebben echter betrekking op stellingen die [appellant] onvoldoende (met concrete feiten en omstandigheden) heeft onderbouwd zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Hetzelfde geldt voor het door [appellant] in hoger beroep aangeboden bewijs van “haar stellingen die verband houden met het Unietrouwbeginsel”, voor zover dit ziet op feiten die ten grondslag liggen aan de gestelde schending van dat beginsel. Het bewijsaanbod ziet verder op feiten die niet ter zake dienend zijn, namelijk het moment en de wijze waarop [appellant] haar interesse in verwerving van het landgoed kenbaar heeft gemaakt, de (omvang van de) door [appellant] te lijden schade bij een gedwongen bedrijfsbeëindiging, en pogingen van makelaars om geschikte landbouwgronden te verwerven. Daarom wordt het door [appellant] in hoger beroep (herhaalde) bewijsaanbod gepasseerd en faalt grief XIV.

Conclusie en proceskosten

Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Provincie c.s. worden begroot op:

– griffierecht € 716,-

– salaris advocaat (3 punten x tarief II € 1.074,-) € 3.222,-

totaal € 3.938,-.