HR, 28-06-2011, nr. S 10/01008

28 juni 2011

Strafkamer

nr. S 10/01008

CB/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2010, nummer 23/004774-08, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren [te geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Mulder, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster en die van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 14 juli 2007 te Amsterdam een ander door een feitelijkheid gericht tegen die ander, wederrechtelijk heeft gedwongen iets te dulden immers heeft hij die [slachtoffer] gedwongen te dulden dat hij haar op de mond zoende door op die [slachtoffer] af te lopen en zijn armen om die [slachtoffer] heen te slaan en door die [slachtoffer] tegen zich aan te drukken."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]:

"Op zaterdagavond 14 juli 2007, vanaf ongeveer 20.00 uur bevond ik mij in [A] te Amsterdam. Ik was daar met groepje van vijf of zes mensen. Toen ik al enige tijd in het park was, zag ik [verdachte]. Ik heb een praatje met [verdachte] gemaakt, buiten. Na enige tijd hadden mijn vriendinnen en ik zin om nog iets te drinken. Omdat ik wist dat [verdachte] in zijn kantine drinken verkocht, deed ik het voorstel om daar iets te gaan halen. Ik ben naar de kantine toe gelopen. Ik zag dat de deur van de kantine dicht was, dus ik klopte aan.

[Verdachte] deed open en liet me binnen. Ik vertelde welke artikelen ik wilde kopen. Toen zei [verdachte] dat het bedrag dat ik hem daarvoor schuldig was 38 euro was. Ik had twintig euro bij me. Ik zei dat tegen [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] om de bar heenliep en tegenover me kwam staan. Ik voelde dat hij zijn beide armen om mij heen sloeg en mij tegen zich aandrukte. Vervolgens zag ik dat hij zijn gezicht bewoog in de richting van mijn gezicht. [Verdachte] moest daarvoor zijn hoofd buigen; hij is een stuk groter dan ik. Ik voelde dat hij zijn lippen op mijn lippen drukte. Ik voelde dat hij mij op de mond kuste. Ik duwde hem van me af en liep van hem weg. [Verdachte] is een grote man."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben een vriendin van [het slachtoffer]. Op zaterdag 14 juli 2007 zijn we in [A] te Amsterdam geweest. [het slachtoffer] stelde voor om in de kantine iets te gaan halen. [Het slachtoffer] ging naar de kantine en bleef iets langer weg dan verwacht. Toen zij terugkwam zag ik dat haar gedrag was veranderd. Zij was eerst vrolijk en lachte, toen zij terug kwam van de kantine was zij timide en somber gestemd. Zij vertelde dat de kantinebeheerder haar had omhelsd. Het verhaal kwam er met horten en stoten uit."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Op 14 juli 2007 bevond ik mij met onder meer [het slachtoffer], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] 's avonds in [A] in Amsterdam. Op een gegeven moment ging [het slachtoffer] weg om drank te halen. Ze kwam overstuur terug. [Het slachtoffer] vertelde me nadien dat een man iets met haar had geprobeerd. Ik ben met [betrokkene 3] naar de kantinebeheerder (het hof begrijpt, naar verdachte) gegaan. We vroegen aan hem of hij kon verklaren waarom [het slachtoffer] overstuur was teruggekomen. Hij antwoordde toen: "Ik ben een man en zij is een vrouw!"."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Op zaterdagavond 14 juli 2007 bevond ik me met anderen in [A] te Amsterdam. [Het slachtoffer] ging op een gegeven moment weg om drankjes te halen. [Het slachtoffer] kwam terug en viel me in de armen en zei: "ik ben zo blij dat jullie er zijn". Ik zag dat [het slachtoffer] zenuwachtig en trillerig was. Toen ik vroeg wat er aan de hand was zei [het slachtoffer]: "Die klootzak probeerde me net aan te randen". Ik hoorde dat [het slachtoffer] zei dat het in het huisje bij de toiletten was gebeurd en ik hoorde nog iets van tegen een muur duwen ofzo. Ik ben meteen opgestaan en naar de man (het hof begrijpt, naar verdachte) toegelopen. Één van de andere vrouwen was me achterna gelopen. Ik zei tegen de man: "ik wil weten wat er net gebeurd is?" Deze man zei: "Zij is een vrouw en ik ben een man". Ik vroeg wat hij had geprobeerd met [het slachtoffer]. De man keek me niet meer aan, maar herhaalde dat zij een vrouw was en hij een man."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op zaterdag 14 juli 2007 in [A] te Amsterdam heb ik [het slachtoffer] (aangeefster [het slachtoffer], naar het hof begrijpt) voor het eerst gezien en gesproken. [Het slachtoffer] kwam naar mij toe. Ik stond op dat moment bij de toiletten. Later kwam zij terug. Ik hoorde gebonk op de deur open en zei dat we gesloten waren. [Het slachtoffer] wilde toch nog bestellen. Zij bestelde 12 biertjes en een fles rosé. Zij gaf mij een biljet van twintig euro. Ik zei dat dit niet voldoende was."

f. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op 14 juli 2007 had ik contact met [het slachtoffer] in de kantine in [A] te Amsterdam, die ik beheer."

2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Cliënt betwist het verwijt dat hem wordt gemaakt.

Hij betwist niet dat hij aangeefster, [het slachtoffer], die bewuste avond heeft gesproken. Zij kwam die avond namelijk drank bij hem kopen in de kantine van het clubhuis bij de tennisbanen in [A], waar hij als vrijwilliger werkt. Wel betwist [verdachte] dat hij [het slachtoffer] heeft gezoend, zoals zij stelt.

Feit is dat er van de beweerde toedracht geen directe getuigen zijn geweest, zo blijkt uit het dossier. Het is het woord van aangeefster, tegenover dat van [verdachte].

- de auditu

Er zijn wel een drietal personen - allen vriendinnen van aangeefster - gehoord als getuigen. Hetgeen zij verklaren, verklaren zij echter van horen zeggen, namelijk wat aangeefster hen heeft verteld. Het zijn zgn. de auditu verklaringen. Deze de auditu verklaringen bevatten niet meer informatie dan de overgebrachte verklaring van aangeefster. Geen van de getuigen is directe getuige geweest van de vermeende aanranding, zo blijkt uit hun verklaringen. De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn derhalve niet redengevend voor het bewijs van het tenlastegelegde.

- niet gelijkluidend

Bovendien lopen de verklaringen van aangeefster enerzijds en getuigen anderzijds sterk uiteen. Daarbij gaat het niet om details, maar om essentiële onderdelen van hun verklaringen, namelijk waar de aanranding uit zou hebben bestaan.

Aangeefster heeft namelijk tegenover de politie verklaard dat [verdachte] haar op haar mond heeft gekust en beschrijft ook hoe hij dat zou hebben gedaan.

Zij verklaart:

Vervolgens zag en voelde ik dat hij zijn gezicht bewoog in de richting van mijn gezicht en mij op mijn mond kuste (..) Ik voelde dat hij zijn lippen op mijn lippen drukte (..). (p.6/7 PV).

De drie getuigen daarentegen verklaren stuk voor stuk dat aangeefster aan hen heeft verteld dat [verdachte] haar probeerde te zoenen.

Getuige [betrokkene 1], de partner van aangeefster, verklaart:

Zij heeft met de man onderhandeld, maar op enig moment heeft hij haar omhelsd en heeft hij geprobeerd haar te zoenen (p.10 PV).

Getuige [betrokkene 3] verklaart:

Toen ik vroeg wat er aan de hand was zei [het slachtoffer]: 'Die klootzak probeerde me net aan te randen en te zoenen'

(p. 12 PV).

Getuige [betrokkene 2] verklaart:

Rond donderdag 19 juli jl. vertelde [het slachtoffer] mij dat die man geprobeerd had haar op de mond te zoenen (p. 16 PV).

Met andere woorden, de verklaringen van voornoemde getuigen komen niet overeen met aangeefsters eigen verklaring. Er is sprake van een wezenlijke tegenstrijdigheid. De verklaring van aangeefster vindt onvoldoende steun in de verklaringen van getuigen, terwijl de getuigenverklaringen nota bene zijn te herleiden tot een en dezelfde bron, namelijk aangeefster. De verklaring van aangeefster is bij gebrek aan steunbewijs onvoldoende betrouwbaar om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Er zijn overigens meer redenen om de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster in twijfel te trekken.

- aangifte ná klacht

Feit is namelijk dat aangeefster pas aangifte van aanranding doet nádat zij door haar baas, [betrokkene 5], hoofd openbare ruimte, erop is aangesproken dat [verdachte] een klacht tegen haar heeft ingediend wegens diefstal omdat dat zij de meegenomen drank niet volledig had betaald.

Dat aangeefster ná kennisname van deze klacht aangifte doet, geeft te denken. Het lijkt er sterk op dat ze haar eigen misstap (namelijk het niet volledig betalen van de drank) heeft willen wegpoetsen door er een ander verhaal van te breien. Immers, zij leed op dat moment gezichtsverlies tegenover haar eigen baas. Zij had drank meegenomen, waarvoor ze niet het volle bedrag had betaald. Zij werd door haar chef ontboden en moest vertellen wat er aan de hand was (p. 7 PV).

- klacht na aanranding?

Bovendien is het zeer onwaarschijnlijk dat wanneer [verdachte] aangeefster daadwerkelijk zou hebben aangerand, hij dan vervolgens een klacht tegen haar gaat indienen wegens diefstal. In zo'n situatie houd je je natuurlijk koest; je wilt dan immers geen slapende honden wakker maken.

- invloed stadsdeelraad

Voorts verklaart aangeefster dat haar chef en de stadsdeelsecretaris hebben geadviseerd om aangifte te doen (p. 42). Ook haar vriendin, [betrokkene 1], verklaart zo (p. 10 PV). Dit is opvallend omdat [verdachte] al jaren achtereen juist door hen wordt lastig gevallen.

De oorzaak daarvan is erin gelegen dat het Stadsdeel [A] de tennisbanen en het clubhuis in eigen beheer wil krijgen. Naar de mening van [verdachte] wordt hij daarom steeds door hen lastig gevallen met beschuldigingen die achteraf niet blijken te kloppen.

Zo is hij op 4 en 5 mei 2008 bezocht door de buurtregisseur en haar collega's waarna er drie keer proces-verbaal tegen hem is opgemaakt omdat hij geen vergunning zou hebben voor een tap en op straat bier dronk. Naar achteraf bleek onterecht. Aan de pleitnotities is een kopie van een bericht uit een buurtkrant d.d. juni 2008 gehecht waaruit een en ander valt op te maken (bijlage 1).

Op 4 april 2008 is [verdachte] overigens opnieuw ontboden op het politiebureau Houtmankade, door dezelfde buurtregisseur, [betrokkene 4], en ook daarbij aanwezig was de stadsdeelsecretaris. De buurtregisseur deelde [verdachte] mee dat ze er alles aan zal doen om hem veroordeeld te krijgen. Ook heeft ze aangegeven dat ze hem het liefst niet meer ziet in [A] als voorzitter van de tennisclub.

Ook is het stadsdeel [A] actief geweest tegen [verdachte] in verband met zijn affiches die visuele overlast zouden veroorzaken. Aan de pleitnotities is een kopie van een bericht uit de buurtkrant d.d. mei 2008 gehecht, waarin dit is verwoord (bijlage 2).

Dat het stadsdeel [A] niet goed ligt met [verdachte] blijkt ook uit het feit dat het stadsdeel schriftelijk een voornemen tot intrekking van de drank- en horeca- en exploitatievergunning aan hem bekend heeft gemaakt. Dit nu juist omdat er een incident zou hebben plaatsgehad op het sportterrein, waarbij wordt gedoeld op het onderhavige betwiste incident. Aan de pleitnoties is een kopie van het voornemen van het stadsdeel [A] gehecht (bijlage 3).

Naar de mening van [verdachte] past ook de onderhavige aantijging in de strijd die het stadsdeel [A] tegen hem voert; immers zij hadden aangeefster geadviseerd aangifte tegen hem te doen.

Samenvattend is er van de beweerde toedracht geen directe getuige geweest. Het is het woord van aangeefster, tegenover dat van [verdachte]. En één getuige, is geen getuige (Unus testis, nullus testis). Ik verwijs naar artikel 342, lid 2, Sv.

Nu resterend redengevend bewijs ontbreekt is de verklaring van aangeefster onvoldoende om het feit wettig en overtuigend bewezen te achten, zodat vrijspraak dient te volgen. De strekking van artikel 342, lid 2, Sv, dwingt immers tot bijkomend bewijs uit een van aangeefster onafhankelijke bron. Daarvan is in onderhavige zaak - nu er slechts sprake is van de auditu verklaringen - geen sprake.

Bovendien, toetst de Hoge Raad sinds 30 juni 2008 niet slechts kwantitatief het aantal bronnen van redengevende bewijsmiddelen, maar ook kwalitatief of de aangifte in voldoende mate wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal, dat wil zeggen: voldoende ondersteund door bewijsmateriaal uit andere bron.

Ik verwijs naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 30 juni 2008 (LJN: BG7746). In deze zaak werd de bewezenverklaring waarover in cassatie werd geklaagd gedekt door ten minste twee bewijsmiddelen uit uiteenlopende bronnen.

De bewijsmiddelen betroffen drie verklaringen van de aangeefster van een verkrachting in een ziekenhuisbed, een relaas bevattende de beschrijving van foto's en een daarmee samenhangende getuigenverklaring van een verpleegkundige waaruit een bepaalde onjuistheid in de verklaring van de verdachte kon worden afgeleid, alsmede de verklaring van de verdachte zelf over zijn enigszins ongeremde persoonlijkheid op het gebied van seks. In een bewijsoverweging had het hof bovendien gewezen op inconsistenties in de verklaringen van de verdachte.

De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de bewezenverklaring slechts kan volgen uit de verklaring(en) van de aangeefster, aangezien - en nu komt het - de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun geven aan die verklaring(en). Onder verwijzing naar de 'unus testis'-regel van artikel 342, tweede lid, Sv oordeelt de Hoge Raad dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Nu de bewezenverklaring slechts kan volgen uit de verklaringen van de aangeefster, aangezien de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun geven aan de verklaringen van de aangeefster, is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de Hoge Raad.

Als we kijken hoe de onderhavige zaak deze toetsen doorstaat, dan blijkt dat:

A. kwantitatief niet is voldaan aan het vereiste van ten minste twee bewijsmiddelen uit uiteenlopende bronnen (immers, de getuigenverklaringen zijn te herleiden tot een en dezelfde bron, namelijk aangeefster), en

B. kwalitatief de aangifte niet in voldoende mate wordt ondersteund door bewijsmateriaal uit andere bron (immers, getuigen verklaren wezenlijk anders dan aangeefster).

Een en ander leidt tot de conclusie dat vrijspraak dient te volgen wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.

Mocht uw hof evenwel van mening zijn dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een 'één-getuige-is-geen-getuige-situatie' en de getuigenverklaringen naar uw oordeel wel kunnen worden beoordeeld als afkomstig uit een andere bron, dan nog een opmerking ten aanzien van de waarde van die getuigenverklaringen.

- geen onafhankelijke getuigen

Allereerst merk ik op dat geen van de getuigen volkomen onafhankelijke getuigen zijn. Getuige [betrokkene 1] is de partner van aangeefster, zo blijkt uit de verklaring van aangeefster (p. 7 PV) en ook uit de verklaring van getuige [betrokkene 3] (p. 11 PV).

Getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn vriendinnen van aangeefster, zo blijkt uit hun verklaringen op respectievelijk pagina 11 en 15 PV.

- tijdsverloop/beïnvloeding

Daarnaast blijkt uit het dossier dat de getuigen geruime tijd na de aangifte van [het slachtoffer] (die plaatshad op 19 juli 2007), hun verklaringen hebben afgelegd tegenover de politie. Getuige [betrokkene 1] op 30 juli 2007, getuige [betrokkene 2] op 1 augustus 2007 en getuige [betrokkene 3] op 7 augustus 2007.

Gelet hierop valt niet, althans onvoldoende, uit te sluiten dat de verklaringen van getuigen in de periode tussen de aangifte van [het slachtoffer] en hun eigen verklaringen, is (voor)besproken, zodat de getuigenverklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn geworden. Aangeefster heeft getuigen van informatie kunnen voorzien vóórdat zij gingen verklaren over de beweerde toedracht.

Ter onderbouwing daarvan wijs ik u op de verklaring van getuige [betrokkene 2], waaruit dat met zoveel woorden kan worden afgeleid. Getuige [betrokkene 2] verklaart:

Rond 19 juli jl. vertelde [het slachtoffer] mij dat die man geprobeerd had haar op de mond te zoenen (p. 16 PV).

Met andere woorden, aangeefster heeft getuige [betrokkene 2] niet op de bewuste dag van het vermeende incident verteld dat de man zou hebben geprobeerd haar te zoenen, maar op de dag dat zij daarvan zelf opeens aangifte deed.

- emotie als steunbewijs?

Uit de door de politierechter gehanteerde bewijsmiddelen blijkt dat de politierechter betekenis heeft toegekend aan de emotie die door getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bij aangeefster zou zijn waargenomen.

Daargelaten de juistheid/waarheid van die waarnemingen, merk ik op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2008 (LJN: BC7413) heeft geoordeeld dat de waarneming van dergelijke emoties niet het verlangde steunbewijs kan leveren. Niet zozeer doordat daaraan geen informatie kan worden ontleend, maar doordat de bron van deze informatie in essentie dezelfde is als die van de aangifteverklaring waarvoor het steunbewijs nou juist moet worden gezocht (zie ook overweging 4.5.4 van de conclusie van PG Aben in HR 26 januari 2010 (LJN: BK2094)).

Samenvattend:

Is er van de beweerde toedracht geen directe getuige geweest; het is het woord van aangeefster tegenover dat van [verdachte]. En één getuige, is geen getuige (Unus testis, nullus testis).

De getuigenverklaringen die zijn afgelegd zijn de auditu verklaringen. Deze de auditu verklaringen bevatten niet meer informatie dan de overgebrachte verklaring van aangeefster. De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn derhalve niet redengevend voor het bewijs van het tenlastegelegde. De strekking van artikel 342, lid 2, Sv, dwingt immers tot bijkomend bewijs uit een van aangeefster onafhankelijke bron. Daarvan is in onderhavige zaak - nu er slechts sprake is van de auditu verklaringen - geen sprake.

Er is bovendien sprake van een wezenlijke tegenstrijdigheid tussen de getuigenverklaringen en de verklaring van aangeefster; zij verklaren verschillend over de inhoud van de beweerde aanranding. De verklaring van aangeefster vindt dan ook onvoldoende steun in de verklaringen van getuigen.

Met andere woorden: kwantitatief noch kwalitatief wordt de aangifte in voldoende mate ondersteund door bewijsmateriaal uit andere bron.

Feit is voorts dat aangeefster pas aangifte van aanranding doet nádat zij verneemt dat [verdachte] een klacht tegen haar heeft ingediend en daarom wordt ontboden bij haar baas.

Voorts blijkt dat aangeefsters chef en de stadsdeelsecretaris haar hebben geadviseerd om aangifte te doen. Dit advies past in de strijd die het stadsdeel [A] tegen [verdachte] voert.

Daarnaast zijn de getuigen niet volkomen onafhankelijke getuigen, hebben zij geruime tijd na de aangifte van [het slachtoffer] hun verklaringen tegenover de politie afgelegd, zodat niet valt uit te sluiten dat deze zijn (voor)besproken.

Tot slot kan waarneming van emoties geen steunbewijs leveren, omdat de bron van deze informatie in essentie dezelfde is als die van de aangifteverklaring waarvoor het steunbewijs nou juist moet worden gezocht.

Concluderend:

Kan het tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen verklaard, zodat vrijspraak dient te volgen."

2.3. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster en van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door verklaringen van de genoemde personen voor het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.4. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 juni 2011.