HR, 30-06-2020, nr. 18/05538

Het middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming door het hof van camerabeelden.

Met betrekking tot de camerabeelden zijn de navolgende aan de Hoge Raad toegezonden stukken van belang, waarbij eerst zal worden geput uit de stukken van de rechtbank en vervolgens uit die van het hof.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 3 november 2017 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“De raadsman geeft desgevraagd aan dat hij geen onderzoekswensen heeft, maar wel graag het beschikbare beeldmateriaal voor de zitting zou willen bekijken.De officier van justitie heeft geen bezwaar tegen het bekijken van het beeldmateriaal door de advocaten en zegt toe een kopie van de beelden aan hem toe te sturen. Verder geeft de officier van justitie aan dat de zaak wat hem betreft rijp is voor een inhoudelijke behandeling.(…)De rechtbank, gehoord de officier van justitie en de raadsman, schorst het onderzoek tot de terechtzitting van 29 januari 2018 te 10:00 uur;

(…)- verstaat dat de officier van justitie er zorg voor draagt dat de advocaten het beschikbare beeldmateriaal voor de zitting kunnen bekijken.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 januari 2018 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“De voorzitter deelt mede de korte inhoud van alle stukken van het onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door de rechtbank te nemen beslissing.(...)De voorzitter geeft aan dat thans de camerabeelden zullen worden bekeken.De verdachte verklaart naar aanleiding van de beelden als volgt:

Het klopt dat mijn auto daar te zien is. We zaten op iemand te wachten, daarom stonden we daar stil. Toen de man bij de prullenbak stond riep hij dingen die niet om aan te horen waren. Hij riep beledigende woorden, onder andere over ons geloof. Ik weet niet meer precies wat hij allemaal heeft geroepen. Hij zei toen dat hij een baksteen door de ruit van de auto zou gooien. U zegt mij dat gebleken is dat hij niets in zijn handen had. Ik zeg u dat ik dat niet kon zien. Toen we uit de auto waren gestapt en hij naar ons toe was gekomen heb ik hem in paniek een waarschuwingsschop gegeven omdat hij naar mijn vriend [betrokkene 1] greep. Ik zeg u dat ik er met mijn verstand niet bij was.

De raadsman merkt naar aanleiding van de beelden op dat het erop lijkt dat in het begin iets wordt gezegd. Voorts doet aangever zijn handen omhoog op het moment dat hij en [betrokkene 1] elkaar op het midden van de straat treffen.

De rechtbank trekt zich terug in raadkamer voor beraad.Na beraadslaging deelt de voorzitter mede dat de rechtbank, voor zover van belang, heeft waargenomen dat verdachte [betrokkene 1] uit de auto stapt en aangever op het midden van de straat treft. Daar pakt hij de iets naar hem opgeheven handen van aangever vast en hij duwt hem hard naar achteren. Inmiddels is dan de verdachte bij [betrokkene 1] en aangever gekomen die elkaar vasthebben en elkaar duwen. De verdachte loopt achterlangs verdachte [betrokkene 1] en geeft een voorwaartse trap in de richting van aangever. Deze deinst terug en loopt vervolgens achteruit richting het trottoir aan de overkant van de straat. De verdachten volgen hem samen waarbij ze nagenoeg naast elkaar lopen. Daar maakt eerst de verdachte bij een boom een beweging waarvan niet (goed) te zien is wat hij precies doet; dan geeft verdachte [betrokkene 1] met een bovenhandse beweging een klap naar voren. De rechtbank heeft verder waargenomen dat aangever na de beweging van de verdachte nog overeind staat en dat hij, na die klap van verdachte [betrokkene 1] achterover op de stoep valt en niet meer beweegt.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:(…)- de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslising.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn aldaar overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Ad 1. Bewijsbaarheid van het tenlastegelegde feit.De bewijsmiddelen zijn door uw Hof behandeld. In aansluiting daarop ontkent cliënt uitdrukkelijk dat hij enige opzet, ook niet in de lichtste gradatie van voorwaardelijke opzet, dat wil zeggen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, gericht op een nauwe en bewuste samenwerking en gericht op een mishandeling en het toebrengen van letsel heeft gehad. (…) Cliënt is het echter niet met de rechtbank eens dat hij enige opzet gericht op een openlijke geweldpleging heeft gehad. Uit de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak is namelijk niet althans onvoldoende af te leiden dat cliënt enige opzet gericht op een nauwe en bewuste samenwerking met een ander heeft gehad. (…) Cliënt wilde dat aangever weg ging. Hij had geen opzet gericht op het tenlastegelegde feit en op het toebrengen van letsel. Bovendien heeft cliënt verklaard dat hij niet heeft gezien wat een ander voor geweld heeft gebruikt en hoe aangever is gevallen. Dat past ook bij de verklaring van de ander. Een verbalisant heeft aan de ander gevraagd wat cliënt heeft gedaan, waarop de ander heel duidelijk heeft geantwoord: “Die heeft niets gedaan”. In die situatie is er geen sprake van een wederzijds begrijpen, een op het moment van de handeling weten samen te werken tot hetzelfde resultaat. (…) In onderhavige zaak is evenmin sprake van een min of meer gelijke rolverdeling. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat beide verdachten vanaf het moment dat cliënt zich in het conflict mengde samen zijn opgetrokken jegens aangever. Uit deze overweging blijkt in ieder geval dat cliënt zich pas op een later moment, nadat de ander en aangever elkaar hadden vastgepakt en hadden geduwd, zich met het conflict is gaan bemoeien. Cliënt heeft een voorwaartse trap in de richting van aangever gegeven om het conflict te beëindigen. Aangever deinst terug en loopt achteruit. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat de verdachten hem samen volgen door nagenoeg naast elkaar te lopen. Cliënt maakt daarna een beweging waarvan de rechtbank terecht heeft geconstateerd dat niet goed is te zien wat hij precies doet. Daaruit heeft de rechtbank ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd afgeleid dat uit de beweging van cliënt is af te leiden dat hij zich agressief jegens aangever heeft gedragen, waardoor dient een wezenlijke bijdrage aan het openlijke geweld heeft gehad. Cliënt ontkent dat hij aangever heeft geraakt en dat dit uit de uiterlijke omstandigheden (verklaring van ander of camerabeelden) blijkt. De rechtbank heeft wel waargenomen dat aangever na de beweging overeind staat en pas daarna van de ander een klap kreeg, waardoor aangever is gevallen en letsel heeft bekomen.

Cliënt ontkent dat zijn handelen, te weten het uit de auto komen, het maken van schijntrap/beweging, het vervolgens naar aangever lopen en een beweging maken, is te kwalificeren als een substantiële rol of een significante bijdrage ten aanzien van de delictsrealisering. Zowel de opzet gericht op het tenlastegelegde feit als de opzet gericht op een nauwe en bewuste samenwerking ontbreekt alsmede heeft cliënt geen wezenlijke bijdrage aan het geweld gehad. Dat maakt dat het tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend is bewezen.”

Het middel klaagt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting en het verhandelde in hoger beroep niet blijkt dat op die zitting de door het hof genoemde camerabeelden zijn getoond, noch dat hetgeen het hof aan de hand van de beelden als eigen waarneming heeft gemeend vast te stellen door het hof aan de orde is gesteld, zodat reeds hierom het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het daarop gebaseerde arrest nietig zijn. Volgens de stellers van het middel klemt dit te meer nu deze eigen waarneming afwijkt van hetgeen eerder door de rechtbank en verdediging is waargenomen en de verdachte dan ook door dit gebruik is verrast nu hij met de inhoud en strekking van de waarneming geen rekening behoefte te houden.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat, in weerwil van de tekst van art. 340 Sv, een rechter zijn eigen waarneming onder omstandigheden ook als bewijsmiddel mag gebruiken als deze niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan.1.In zijn arrest van 24 september 2019, waarop ook de stellers van het middel zich beroepen, heeft de Hoge Raad daarover het volgende overwogen:

“2.5.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja, onder welke voorwaarden een eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid tot het bewijs kan meewerken, wanneer die waarneming door de rechter buiten het verband van de terechtzitting is gedaan.

2.5.2 Aan het bepaalde in art. 340 Sv dat de waarneming van de rechter “bij het onderzoek op de terechtzitting” is gedaan, ligt ten grondslag dat de eigen waarneming van de rechter alleen als wettig bewijsmiddel kan meewerken tot het bewijs, indien ook zowel de verdachte en de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten bij de behandeling van de zaak (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414).

2.5.3 Opnamen van beeld en/of geluid die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn dienen op de voet van art. 149a, tweede lid, Sv bij de processtukken te worden gevoegd, behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Van deze processtukken kan door de verdachte en zijn raadsman reeds voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting worden kennisgenomen (vgl. art. 33 Sv). Dat geldt ook indien het beeld- of geluidsmateriaal is opgenomen en vastgelegd op een gegevensdrager (art. 137 Sv). Voor zover beeld- of geluidsmateriaal dat voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang is, (nog) geen onderdeel uitmaakt van de processtukken, kan – al dan niet op verzoek van de verdachte (art. 34 Sv) of op bevel van de zittingsrechter (art. 315, eerste lid, Sv) – voeging daarvan door de officier van justitie plaatsvinden.

2.5.4 Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de voeging bij de processtukken en de daarmee verband houdende mogelijkheid van kennisneming van beeld- of geluidmateriaal voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, staat de ratio van art. 340 Sv, zoals omschreven onder 2.5.2, er niet zonder meer aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van een opname van beeld en/of geluid.

2.5.5 In dit laatste geval mag echter de desbetreffende eigen waarneming door de rechter alleen bij de beraadslaging als bedoeld in art. 350 Sv worden betrokken en voor het bewijs worden gebruikt als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname ter terechtzitting.

2.5.6 Met betrekking tot het onder 2.5.5 (i) genoemde vereiste is van belang dat de rechter op grond van art. 301, derde lid, Sv gehouden is mondeling mededeling te doen van de korte inhoud van de tot de processtukken behorende, maar niet ter terechtzitting vertoonde of beluisterde opname van beeld en/of geluid. Hiertoe volstaat in beginsel een korte aanduiding of een samenvatting van de inhoud van de opname van beeld en/of geluid. Onder omstandigheden kan de rechter echter gehouden zijn de eigen waarneming van de opname van beeld en/of geluid nader ter terechtzitting aan de orde te stellen. Dat is het geval indien de procespartijen door het latere gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van de waarneming met het overige voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831).”

Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 blijkt niet dat de camerabeelden ter zitting zijn vertoond. Nu het hof zijn eigen waarneming ten aanzien van deze camerabeelden voor het bewijs heeft gebruikt en er geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat deze waarneming ter zitting is gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat deze waarneming buiten het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden. Het komt er dan op aan of is voldaan aan de hiervoor door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 2019 gestelde voorwaarden.

Over de voorwaarden dat de verdediging kennis heeft kunnen nemen van de camerabeelden en dat ter terechtzitting geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen van de camerabeelden2., wordt terecht niet geklaagd.

Volgens het hiervoor onder 3.4 weergegeven proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 november 2017 heeft de raadsman van de verdachte tijdens de regiezitting in eerste aanleg verzocht om het beschikbare beeldmateriaal voor de zitting te kunnen bekijken. Daarop heeft de officier van justitie toegezegd een kopie van de beelden aan hem toe te sturen. Uit de pleitnotities van de raadsman – waarin hij verwijst naar de inhoud van de camerabeelden – blijkt bovendien dat hiervan daadwerkelijk kennis is genomen.3.Hieruit volgt dat de verdediging kennis heeft kunnen nemen van de tot de processtukken behorende camerabeelden.

Uit het hiervoor onder 3.5 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 blijkt niet, dat bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen van de camerabeelden ter terechtzitting, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Aan deze voorwaarde is dan ook voldaan.

Wat de voorwaarde betreft dat de camerabeelden tijdens het onderzoek ter terechtzitting van het hof aan de orde zijn gesteld4., geldt het volgende. Uit het hiervoor onder 3.5 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 blijkt dat mondeling mededeling is gedaan van de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing. In zoverre is hiermee voldaan aan de eis mondeling mededeling te doen van de korte inhoud van de tot de processtukken behorende, maar niet ter terechtzitting vertoonde beeldopnamen. Voor zover de stellers van het middel hierover klagen, mist de klacht feitelijke grondslag.

Waar het in casu om gaat is, of de verdachte door het latere gebruik van de eigen waarneming van het hof voor het bewijs kan zijn verrast omdat hij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van het hof geen rekening behoefde te houden.5.

Kennelijk is het hof, gelet op het verweer van de verdachte dat hij een arm op de schouder van de medeverdachte heeft gelegd en geprobeerd heeft de medeverdachte te kalmeren en het conflict te beëindigen, in raadkamer nog eens naar de camerabeelden gaan kijken. Daarop heeft het hof waargenomen, zoals weergegeven in bewijsmiddel 6:

“(…) op de camerabeelden die zich in het dossier bevinden is een dergelijke gedraging niet waar te nemen. Integendeel, op de camerabeelden is te zien dat de verdachte een arm op de schouder van de medeverdachte legt en vervolgens, terwijl hij naast de medeverdachte in de richting van het slachtoffer loopt, een trappende beweging richting het slachtoffer maakt.”

Had de verdediging geen rekening hoeven te houden met deze waarneming van het hof, zodat het hof gehouden was geweest deze waarneming ter terechtzitting nader aan de orde te stellen? Ik meen van niet en wel op grond van het volgende.

Uit het hiervoor onder 3.3 tot en met 3.6 weergegeven procesverloop volgt onder meer dat de camerabeelden in eerste aanleg ter terechtzitting zijn vertoond en besproken met de verdachte en zijn raadsman. Na kort beraad heeft de rechtbank vervolgens medegedeeld wat naar haar oordeel op de camerabeelden te zien is. De waarneming van het hof wijkt, anders dan de stellers van het middel betogen, niet wezenlijk af van die van de rechtbank. De rechtbank ziet nadat de verdachte een trappende beweging heeft gemaakt, dat de aangever terug deinst en vervolgens achteruit loopt richting het trottoir aan de overkant van de straat en dat de verdachten hem samen volgen waarbij ze nagenoeg naast elkaar lopen. Dan vervolgt de rechtbank: “Daar maakt eerst de verdachte bij een boom een beweging waarvan niet (goed) te zien is wat hij precies doet;(..)”. Het hof ziet daarin kennelijk dat de verdachte toen (wederom) een trappende beweging richting het slachtoffer heeft gemaakt. Deze waarneming is in lijn met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, met name bewijsmiddel 3 (volgens de waarneming van verbalisant [verbalisant 3] sprong de verdachte op dat moment “in een voorwaartse beweging in de richting van het slachtoffer omhoog”) en bewijsmiddel 5 (de ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 januari 2018 afgelegde verklaring van de verdachte dat hij na het uitstappen een “waarschuwingsschop” heeft gegeven). Tot slot bieden zowel de waarnemingen van de rechtbank als die van het hof voldoende steun voor de conclusie dat uit de videobeelden niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft geprobeerd de medeverdachte te kalmeren en het conflict te beëindigen.

Uit het voorgaande volgt dat naar mijn oordeel in het onderhavige geval is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor het gebruik voor het bewijs door het hof van de buiten het onderzoek ter terechtzitting gedane eigen waarneming van de camerabeelden. Gelet hierop heeft het hof zijn eigen waarneming voor het bewijs mogen gebruiken, zodat het middel faalt.