HR, 26-09-2017, nr. 16/02621

Nr. 16/02621

Mr. A.J. Machielse

Zitting 27 juni 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (Militaire Kamer), heeft verdachte op 7 april 2016 voor 1: mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolgen heeft, en 2: mishandeling, veroordeeld tot een taakstraf van 38 uur. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Mr. A.A. Scholtmeijer, advocaat te Heerenveen, heeft cassatie ingesteld en mr. N. Gonzalez Bos, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Het hof heeft bewezen verklaard dat

“1: hij op of omstreeks 26 juli 2013 te Langweer, in de gemeente Skarsterlân, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1] ), heeft gestompt, ten gevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (breuk van bodem van (linker) oogkas en blijvend veranderde esthetiek van het linkeroog), heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;

2: hij op of omstreeks 26 juli 2013 te Langweer, in de gemeente Skarsterlân, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 2] ) heeft gestompt of geslagen, waardoor voornoemde [slachtoffer 2] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

Aan deze bewezenverklaring heeft het hof de volgende overwegingen doen voorafgaan:

“Aangever [slachtoffer 1] heeft verklaard dat hij op zijn linkeroog is geslagen door de jongen met de donkerblauwe polo met figuurtjes. [slachtoffer 1] heeft later op de website van Facebook verdachte herkend als degene die hem had geslagen.

Aangever [slachtoffer 2] heeft verklaard dat hij een klap tegen de rechterkant van zijn gezicht heeft gekregen en daardoor een blauw oog en een snee in zijn wenkbrauw heeft opgelopen.

Hij heeft niet gezien wie hem heeft geslagen. [slachtoffer 2] heeft voorts verklaard dat hij, nadat hij was geslagen, van iemand hoorde dat één van de jongens zich AG noemde.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de jongen die [slachtoffer 2] had geslagen door hem was herkend via een foto op Facebook en dat deze jongen [verdachte] zou heten. Deze [verdachte] droeg een blauw shirt met allemaal dezelfde plaatjes/embleempjes erop, volgens [getuige 1] .

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij zag dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] werden geslagen door een jongen die een apart blauw shirt droeg, met allemaal geel en groen erin.

[getuige 2] verklaarde dat er ook een jongen bij was die geen shirt aan had.

Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat een jongen die geen T-shirt aan had [slachtoffer 1] of [slachtoffer 2] een klap gaf. [getuige 3] heeft verklaard dat er ook een jongen was die een blauw grijzig patroontjes shirt droeg.

Het hof is, gelet op de beide aangiftes en de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] over het slaan door verdachte, de beschrijving van het shirt van degene die sloeg en de herkenning van verdachte op Facebook, van oordeel dat verdachte degene was die zich aan de tenlastegelegde feiten schuldig heeft gemaakt.

Dat [betrokkene 1] degene was die heeft gelsagen acht het hof op grond van het vorenstaande onvoldoende aannemelijk geworden.”

4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof onvoldoende de bijzondere redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, inhoudende dat de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet betrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt en dat het hof de verklaring van getuige [slachtoffer 1] heeft gedenatureerd.

In de toelichting op het middel worden relevante onderdelen van het pleidooi van hoger beroep herhaald die beklemtonen dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] erg wisselend zijn en dat de herkenning van verdachte op Facebook neerkomt op een onbetrouwbare fotoconfrontatie. De steller van het middel wijst ook op tegenstrijdigheden in de bewijsvoering die niet van ondergeschikte betekenis zijn en op onderdelen die niet redengevend zouden zijn. Het hof heeft ook in de hiervoor geciteerde bewijsoverweging de verklaring van [slachtoffer 1] gedenatureerd omdat deze getuige blijkens de inhoud van bewijsmiddel 1 heeft verklaard dat hij het idee had dat de jongen met een blauwe polo met figuurtjes erop de jongen is geweest die hem heeft geslagen.

4.2. Verdachte is uiteindelijk met de verklaring gekomen dat niet hij, maar [betrokkene 1] heeft geslagen welke [betrokkene 1] erdoor gekenmerkt was dat hij in ontbloot bovenlijf rondliep. Inderdaad is er ook wel sprake geweest van iemand met ontbloot bovenlijf die zou hebben geslagen, maar de meest specifieke verklaringen hebben betrekking op iemand met een shirt aan dat nogal opvallend was. Verdachte heeft erkend dat hij die avond een dergelijk shirt droeg. Naar mijn oordeel bevat de bestreden uitspraak voldoende gegevens die het standpunt van de verdediging, dat niet verdachte maar [betrokkene 1] de dader is geweest, ontkrachten.1.Degene immers die in de meeste verklaringen telkens voorkomt als degene die geslagen heeft wordt beschreven als een persoon met een shirt aan zoals verdachte die avond heeft gedragen. En het is verdachte die op Facebook wordt herkend als degene die heeft geslagen.

Wat betreft de tegenstrijdigheden in de verklaringen van [getuige 1] heeft het hof deze verschillen niet zo zwaar aangezet als de steller van het middel doet. Dat is niet onbegrijpelijk. De zin "Ik heb alleen gezien dat hij geslagen is" in bewijsmiddel 5 kan uitgelegd worden zoals de steller van het middel doet, als de nadruk op het woordje 'hij' wordt gelegd. Maar als men de nadruk op een ander woord legt, bijvoorbeeld op 'geslagen', is ook een andere uitleg denkbaar.

Bovendien kan het natuurlijk zo zijn dat herinneringen vervagen, dat sommige gebeurtenissen daarin beklijven en andere daaruit verdwijnen. De verklaring die [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), dateert van een ruim half jaar later dan de verklaring van bewijsmiddel 6. Dat er dan discrepanties zijn is niet heel verwonderlijk. Hetzelfde tijdsverloop kan een rol gespeeld hebben voor de onderlinge afwijkingen in de verklaringen van [getuige 2] in de bewijsmiddelen 4 en 7.

Het bezwaar van de steller van het middel dat het hof in de nadere bewijsoverwegingen onderdelen heeft opgenomen die niet redengevend zijn voor het bewijs ziet over het hoofd dat het hof in deze bewijsoverweging eerst het standpunt van verdachte heeft kunnen weergeven en vervolgens heeft kunnen samenvatten wat volgens het hof uit het dossier is kunnen blijken. Het feit dat een van de drie geen shirt aanhad maakt de identificatie van degene die geslagen heeft en die volgens de getuige een opvallend shirt droeg in de kennelijke bedoeling van het hof alleen maar eenvoudiger. De weergave van de verklaring van aangever [slachtoffer 1] is kennelijk een parafrasering van de conclusie die deze aangever blijkens bewijsmiddel 1 heeft getrokken. In bewijsmiddel 1 geeft de aangever weer dat volgens hem de jongen met een blauwe polo met figuurtjes erop hem heeft geslagen. Het hof heeft in de bewijsoverweging deze relativering weggelaten, maar dat betekent nog niet dat deze verklaring zoals weergegeven door het hof in de bewijsoverweging een andere betekenis heeft gekregen dan aangever bedoeld heeft daaraan te geven. Dat aangever [slachtoffer 1] verdachte zou hebben herkend van Facebook blijkt inderdaad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, maar de bewijsoverweging boet niet aan overtuigingskracht in als zij met weglating van dit onderdeel wordt gelezen.

Per slot van rekening heeft deze aangever ook gewezen op verdachte als degene door wie aangever vermoedelijk is geslagen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel klaagt dat het letsel dat [slachtoffer 1] heeft opgelopen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te kwalificeren is als zwaar lichamelijk letsel.

5.2. Het hof heeft de breuk van de bodem van de linker oogkas en blijvend veranderde esthetiek van het linkeroog als zwaar lichamelijk letsel aangemerkt. Blijkens bewijsmiddel 9 werd op 5 augustus 2013 door een arts het letsel van [slachtoffer 1] getypeerd als een breuk van de oogkas bodem links met de vermoedelijke restloze genezing na 6-12 weken. Op 7 oktober 2013 moest dezelfde arts constateren dat er sprake was van een "veranderde esthetiek linkeroog (dieper liggend boven ooglid), blijvend karakter".

5.3. Artikel 82 Sr somt gevallen op die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Maar de rechter heeft de vrijheid om ook lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen als dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. De beoordeling van de aard van het letsel is in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. De cassatierechter kan ingrijpen als uit de bestreden beslissing niets blijkt over de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. Het oordeel van het hof dat hier sprake is van zwaar lichamelijk letsel geeft geen blijk van een onjuiste uitleg van dit begrip en is toereikend gemotiveerd.2.

6.1. Het derde middel klaagt dat het hof zichzelf bevoegd heeft geacht tot behandeling van het hoger beroep. Niet de militaire rechter maar de burgerlijke rechter was gelet op de artikelen 2 en 4 van de Wet Militaire Strafrechtspraak (WMSR) bevoegd.

6.2. De bepalingen waarop de schriftuur zich beroept hebben de volgende inhoud:

"Artikel 2

1. Onverminderd de artikelen 10 en 17 en behoudens de uitzonderingen bij de wet gemaakt, berust de bevoegdheid tot kennisneming in eerste aanleg van strafbare feiten, begaan door militairen en door hen die ten aanzien van zodanige feiten bij of krachtens de wet met Nederlandse militairen zijn gelijkgesteld, bij de rechtbank, genoemd in artikel 55 van de Wet op de rechterlijke organisatie.

(...)

Artikel 4

1. De ingevolge de voorgaande artikelen toegekende bevoegdheden lijden uitzondering in het geval van deelneming aan strafbare feiten van iemand die niet valt onder de rechtsmacht, in artikel 2 omschreven.

2. In dat geval vindt vervolging bij voorkeur plaats voor de rechter in Nederland, tot kennisneming van de door de deelnemer begane feiten bevoegd, tenzij:

a. het betreft een feit strafbaar gesteld in het Wetboek van Militair Strafrecht , in welk geval artikel 6 van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is;

b. ten aanzien van de deelnemers geen vervolging wordt ingesteld, van verdere vervolging wordt afgezien of berechting door de kinderrechter plaatsvindt."

6.3. De steller van het middel ziet de inhoud van artikel 4, lid 2 onder b WMSR kennelijk over het hoofd. Door een Nota van Wijziging heeft artikel 4 de inhoud gekregen die het nu nog heeft.3.De voorafgaande Memorie van Antwoord wees erop dat de integratie van de militaire strafrechtspraak in de gewone burgerlijke strafrechtspraak inmiddels al verregaand was gerealiseerd en dat het er nog maar weinig toe doet of een militair wordt berecht door de gewone strafrechter of door zijn militaire collega. Maar uitgangspunt moet wel zijn dat voorkomen wordt dat burgers, omdat zij in deelneming met militairen een delict begingen, voor de militaire kamer vervolgd kunnen worden. Maar de rechtsmacht van de militaire rechter dient niet bij voorbaat in alle gevallen waarin niet-militairen deelnemen aan door militairen begane delicten te worden uitgesloten. De voorkeur gaat er wel naar uit om de vervolging te doen plaatsvinden voor de rechterlijke instantie die bevoegd is rechtsmacht over de niet militaire deelnemers uit te oefenen, maar een uitzondering dient te worden gemaakt voor het geval waarin tegen de niet-militaire mededader geen of geen verdere vervolging wordt ingesteld. Ook moet de mogelijkheid open blijven om de militaire daders en de niet-militaire daders afzonderlijk en gescheiden te berechten.4.

In de onderhavige zaak is wel medeplegen telkens tenlastegelegd, maar van een vervolging van een niet-militaire deelnemer is niet gebleken. En dan is gewoon de militaire rechter bevoegd.

Het middel faalt.

7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden