HR, 15-04-2011, nr. 09/03598

HR, 15-04-2011, nr. 09/03598

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Koop. Non-conformiteit. Klachtplicht. Verjaringstermijn. Terugkerend gebrek. Art. 7:23 BW. Oordeel hof dat koper met voortdurende stroom van klachten heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1. Bevoegdheid tot ontbinding niet verjaard nu na iedere op de voet van art. 7:23 lid 1 gedane kennisgeving ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Beroep op verjaring vergt onderzoek van feitelijke aard en kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. In een geval dat tijdig is gereclameerd en eveneens tijdig is gereclameerd over het terugkeren van het gebrek, is het in strijd met de strekking van de bepaling van art. 7:23 lid 2 de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klachten zijn verstreken.

15 april 2011

Eerste Kamer

09/03598

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

3. [Eiseres 3],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.L. Bakels en mr. D. Rijpma,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerster 3],

allen wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.

Partijen zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 107846/HA ZA 05-476 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 december 2006, verbeterd bij herstelvonnis van 27 december 2006;

b. het arrest in de zaak 107.001.981/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 26 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Namens [eiser] heeft zijn advocaat bij brief van 21 januari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] exploiteert in maatschapsverband een melkveehouderij met ongeveer 180 melkkoeien. [Eiser] is dealer van melkmachines.

(ii) Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [verweerder] bij [eiser] voor in totaal ƒ 750.000,-- (€ 340.335,--), exclusief BTW, een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit drie melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte is ook het zogeheten 4-KGM-systeem (4-KGM staat voor 'vierkwartieren geleidbaarheidsmeting'), welk systeem het mogelijk maakt om tijdens het melken per koe en per kwartier van de uier een controle op mogelijke aanwezigheid van mastitis (uierontsteking) uit te oefenen. Het 4-KGM-systeem zou pas later worden geleverd.

(iii) In aansluiting op de koopovereenkomst heeft [verweerder] met [eiser] ook een onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan [verweerder] 24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van [eiser]. De vaste kosten van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar. De kosten van elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht.

(iv) De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM-systeem is op 28 of 29 oktober 2003 geleverd.

(v) Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de storingen zijn monteurs van [eiser] op het bedrijf van [verweerder] gekomen. Zij hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Het heeft slechts gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4 oktober 2004.

(vi) [Verweerder] had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd. Onder deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober 2004, onder andere omdat volgens Delta Lloyd het aantal gemelde schaden heel duidelijk in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.

(vii) Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002-2004 kortingen opgelegd wegens mindere kwaliteit van de door [verweerder] geleverde melk.

(viii) Bij brieven van 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van [verweerder] [eiser] in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.

(ix) [Verweerder] heeft een rapport laten opmaken door [betrokkene 1]. In zijn rapport van 7 maart 2005 berekent [betrokkene 1] de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van uierontsteking bij zijn veestapel, als gevolg van het door [verweerder] gestelde niet deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem en het 4KGM-systeem, op € 26.075,--.

(x) Toen bleek dat [eiser] het systeem niet wenste terug te nemen, heeft [verweerder] het systeem verkocht voor € 30.000,--. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005 van [betrokkene 1] heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat het systeem per 1 april 2005 een dagwaarde van € 63.400,-- had.

3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding, kort samengevat, verklaringen voor recht dat [eiser] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij ([verweerder]) de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Hij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 276.935,-- (het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en tot vergoeding van gevolgschade ten bedrage van € 111.430,10 en van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.160,--, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

In reconventie heeft [eiser] betaling van € 15.460,35 gevorderd wegens onbetaald gelaten facturen voor reparatiewerkzaamheden.

3.2.2 De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van wanprestatie van [eiser], en heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie (tot een bedrag van € 11.410,35) toegewezen.

3.2.3 Op het hoger beroep van [verweerder], dat alleen de conventie betrof, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen, met uitzondering van de vergoeding van gevolgschade ter zake waarvan het hof partijen verwezen heeft naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen.

a. in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);

b. [verweerder] was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);

c. het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren gegaan, aangezien [verweerder] conform art. 7:23 lid 1 BW [eiser] binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de koopovereenkomst, en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9);

d. [eiser] is gehouden aan [verweerder] de aankoopprijs van het melkwinningsysteem, minus de dagwaarde ervan in maart 2005, terug te betalen (rov. 30);

e. [eiser] is ook gehouden de door [verweerder] gestelde en door [eiser] niet bestreden buitengerechtelijke kosten te vergoeden (rov. 33).

3.3 In cassatie wordt niet opgekomen tegen de hiervoor in 3.2.3 onder a en b weergegeven oordelen, dat aan de zijde van [eiser] sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat [verweerder] op grond daarvan op zichzelf gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

De onderdelen 1 en 2 richten evenwel klachten tegen de hiervoor onder c weergegeven oordelen in rov. 7-9. Daarin overwoog het hof als volgt:

"7. Het hof stelt voorop dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij van meet af aan, direct na installatie van de eerste twee melkrobots op

28 november 2001, zich met klachten over het functioneren van het systeem heeft gewend tot (vertegenwoordiger(s)) van [eiser]. [Verweerder] heeft dus steeds zijn klachten kernbaar gemaakt. Dat dit het geval is geweest, zo constateert het hof, blijkt ook uit het logboek waarin de eerste klacht dateert van 3 december 2001. Vanaf dat moment is sprake van een voortdurende stroom van klachten van [verweerder] aan [eiser]. Derhalve is voldaan aan het vereiste dat [verweerder] binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt aan [eiser].

8. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het 4-KGM-systeem op 29 oktober 2003 is geïnstalleerd op het bedrijf van [verweerder]. Dit betekent dat eerst toen het geleverde systeem volledig geleverd was aan [verweerder]. Dit geldt temeer nu [verweerder] door [eiser] is voorgehouden (...) dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat tussen partijen vaststaat dat het 4-KGM-systeem deel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen, zij het dat dit deel van het systeem pas later kon worden geleverd.

9. Uit het logboek blijkt voorts dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer geklaagd is door [verweerder], waarop monteurs zijn gekomen.

De klachtenstroom heeft zich voortgezet tot februari 2005, waarna [verweerder] op 4 maart 2005 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen. Deze ontbinding heeft derhalve plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW; van verjaring is derhalve geen sprake."

3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8-9 dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW.

3.5.2 De onderdelen 2.1 - 2.1.3 kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat [verweerder] pas na aflevering van het 4-KGM-systeem heeft ontdekt of hoefde te ontdekken dat het melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] dat al na levering van de eerste twee melkrobots heeft ontdekt en daarover ook (met "een voortdurende stroom van klachten") geklaagd heeft, en dat zulks zich heeft voortgezet tot na de levering van het 4-KGM-systeem.

3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.

Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

15 april 2011.

Conclusie 07‑01‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

1.

[Eiseres 1];

2.

[Eiser 2];

3.

[Eiseres 3],

eisers in cassatie,

advocaten: mrs. R.L. Bakels en D. Rijpma

tegen

1.

[Verweerder 1]

2.

[Verweerder 2]

3.

[Verweerster 3]

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. R.T.R.F. Carli

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

(i)

Verweerders in cassatie (hierna tezamen en in enkelvoud: [verweerder]) exploiteren in maatschapsverband een melkveehouderij. Het bedrijf omvat ongeveer 180 melkkoeien.

(ii)

Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [verweerder] bij eisers in cassatie (hierna tezamen en in enkelvoud: [eiser]), dealer van melkmachines, voor in totaal NLG 750.000,- (excl. BTW) ofwel € 340.335,- een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit drie MERLIN melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte systeem is ook het zogeheten ‘vierkwartieren geleidbaarheidsmeting’. Dit laatste systeem, dat op een later tijdstip zal worden geleverd, maakt het mogelijk om tijdens het melken per koe en per kwartier van de uier een controle uit te oefenen op mogelijke aanwezigheid van mastitis (uierontsteking). Over het aangekochte systeem wordt in de orderbevestiging van 4 september 2001 onder meer opgemerkt:

‘Laser gestuurde, robuuste aansluit arm:

1)

Betrouwbare aansluittechniek dus weinig uitval van koeien

2)

Snelle aansluittechniek dus hogere capaciteit.

3)

Degelijke rvs uitvoering waardoor weinig storinggevoelig.

Afname per kwartier:

1)

Geen blind melken dus minder speen belasting

2)

Betere uier gezondheid dus minder mastitis kosten’

De orderbevestiging vermeldt verder ook nog: ‘garantie 12 maanden’ en ‘service + onderhoudsbeurt 1e halfjaar om de 8 weken’.

(iii)

In aansluiting op de koopovereenkomst heeft [verweerder] met [eiser] ook nog een onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan [verweerder] 24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van [eiser]. De vaste kosten van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar. De kosten van elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht.

(iv)

De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM systeem is op 28 of 29 oktober 2003 geleverd.

(v)

Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de storingen zijn monteurs van [eiser] op het bedrijf van [verweerder] gekomen. Zij hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Het heeft slechts gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4 oktober 2004.

(vi)

[Verweerder] had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd. Onder deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober 2004, onder andere omdat het volgens Delta Lloyd aantal gemelde schaden heel duidelijk in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.

(vii)

Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002–2004 kortingen opgelegd wegens mindere kwaliteit van de door [verweerder] geleverde melk.

(viii)

Op 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van [verweerder] [eiser] in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.

(ix)

[Verweerder] heeft een rapport op laten maken door [betrokkene 1]. In zijn rapport van 7 maart 2005 berekent [betrokkene 1] de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van uierontsteking bij zijn veestapel — als gevolg van het door [verweerder] gestelde niet deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem c.q. het 4-KGM-systeem — op €26.075.

(x)

Toen bleek dat [eiser] het systeem niet wenste terug te nemen, heeft [verweerder] het systeem verkocht voor €30.000. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005 van [betrokkene 1]2. heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat het systeem op per 1 april 2005 een dagwaarde van €63.400 had.

1.2

Bij exploot van 5 april 2005 maakt [verweerder] een procedure tegen [eiser] aanhangig bij de rechtbank Zwolle, zittingsplaats Lelystad. Hij vordert voor recht te verklaren dat [eiser] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij die overeenkomst terecht heeft ontbonden. Hij vordert voorts een veroordeling van [eiser] onder meer tot betaling van

(a)

een bedrag van € 276.935,- (het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en

(b)

een vergoeding voor gevolgschade (bij conclusie van eis gesteld op een bedrag van € 111.430,10) en voor buitengerechtelijke kosten (€ 5.160,-).

1.3

[Eiser] bestrijdt de vordering van [verweerder] en vordert op zijn beurt in reconventie een veroordeling van [verweerder] onder meer tot betaling van €15.460,35 wegens onbetaald gelaten facturen.

1.4

Bij vonnis van 6 december 2006 wijst de rechtbank de vorderingen in conventie af en die in reconventie gedeeltelijk toe. De kernoverweging van de rechtbank houdt in dat [eiser] aan [verweerder] niet een melkwinningsysteem heeft geleverd dat niet aan de koopovereenkomst beantwoordde.

1.5

[Verweerder] komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Met 8 grieven bestrijdt hij alleen de afwijzing van zijn vorderingen in conventie. Bij arrest van 26 mei 2009 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en wijst hij de vorderingen in conventie van [verweerder] alsnog toe, met dien verstande dat hij voor de vaststelling van de gevolgschade een schadestaatprocedure aangewezen acht. De oordelen die het hof tot dit resultaat voeren, laten zich — voor zover in cassatie nog van belang — kort aldus samenvatten:

a.

in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);

b.

[verweerder] was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);

c.

het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren gegaan, aangezien:

(i)

[verweerder] conform artikel 7:23 lid 1 BW [eiser] binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de koopovereenkomst en

(ii)

en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de twee jaarstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9);

d.

[eiser] is gehouden aan [verweerder] de aankoopprijs van het melkwinningsysteem minus de dagwaardeprijs ervan in maart 2005 als door [verweerder] onbestreden gesteld terug te betalen;

e.

[eiser] is ook gehouden de door [verweerder] gestelde en door [eiser] niet bestreden buitengerechtelijke kosten te vergoeden.

1.6

Met een op 26 augustus 2009 uitgebracht exploot — derhalve tijdig — komt [eiser] van het arrest van het hof in cassatie. Nadat [verweerder] voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, laten beide partijen hun in cassatie ingenomen standpunt door hun advocaten schriftelijk toelichten. Er wordt tenslotte nog gere- en -dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 keren zich tegen de hierboven in 1.5 sub c kort aangeduide oordelen, waarmee ook — zij het meer op indirecte wijze — het in 1.5 sub b kort weergegeven oordeel wordt bestreden. Onderdeel 3 ziet op het hierboven in 1.5 sub c genoemde oordeel en onderdeel 4 op de beslissing inzake de buitengerechtelijke kosten. Tegen het hierboven in 1.5 sub a vermelde oordeel wordt niet opgekomen.

onderdeel 1

2.2

In onderdeel 1 wordt het oordeel van het hof in rov. 7 bestreden dat [verweerder] met zijn van meet af aan aangevangen, voortdurende stroom van klachten heeft voldaan aan het vereiste van artikel 7:23 lid 1 BW om na het ontdekken van gebreken in het gekochte de verkoper (in casu [eiser]) hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Het hof miskent, zo wordt betoogd, dat in casu het uiten door [verweerder] van klachten over het functioneren van het systeem niet voldoende was, maar dat door hem ook meegedeeld had moeten worden dat zijns inziens het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde. Althans, het hof heeft in het licht van een viertal stellingen van [eiser] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [eiser] uit de door [verweerder] geuite klachten zou hebben moeten afleiden dat hij van mening was dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde.

2.3

Bij deze klacht moet in aanmerking worden genomen de — onbestreden — slotsom van het hof in rov. 28 dat het door [verweerder] van [eiser] gekochte melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Die slotsom rust onder meer op — eveneens niet bestreden — de vaststellingen in rov. 24 omtrent de aard van de storingen (het plat liggen van het systeem voor de duur van één of een aantal uren oplopend tot een of meer dagdelen) en het negatieve effect daarvan op de bedrijfsvoering, en in rov. 26 omtrent wat [verweerder] van het systeem mocht verwachten. Het was niet een feit van algemene bekendheid dat een geautomatiseerd melkwinningsysteem in 2001 nog geen betrouwbaar systeem was. En uit niets blijkt dat [eiser] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst mededelingen heeft gedaan, waaruit [verweerder] had moeten of kunnen afleiden dat het door hem aan te schaffen systeem onbetrouwbaar was c.q. behept was met kinderziektes en technische onvolkomenheden.

2.4

Tegen die achtergrond bezien lijdt het geen twijfel dat het hof met zijn vooropstelling in rov. 7 dat [verweerder] van meet af aan zich met klachten over het functioneren van het systeem heeft gewend tot (vertegenwoordigers) van [eiser], heeft bedoeld aan te geven dat [verweeder] daarmee aan [eiser] te kennen gaf dat het gekochte systeem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Dat het hof dit bedoelt heeft, vindt ook zijn bevestiging in de in de slotzin van rov. 7 vermelde conclusie van het hof dat aan het vereiste is voldaan dat [verweerder] binnen bekwame tijd na het ontbreken, in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, daarvan melding aan [eiser] heeft gemaakt. Die conclusie houdt tevens in dat volgens het hof het [eiser] ook duidelijk moet zijn geweest dat [verweerder] met zijn stroom van klachten naar voren heeft gebracht dat het geleverde systeem niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Tegen de hiervoor in 2.3 vermelde achtergrond is dat geen onbegrijpelijk oordeel, ook niet gelet op de vier stellingen van [eiser] waarnaar wordt verwezen. De stellingen

(i)

en

(ii)

vinden direct hun weerlegging in genoemde achtergrond. Het moet in het licht van de aard, veelheid en gevolgen voor de bedrijfsvoering van de opgetreden storingen ook voor [eiser] duidelijk zijn geweest dat het geleverde systeem niet de eigenschappen bezat die [verweerder] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat de klachten van [verweerder] daarmee te maken hadden. Wat stelling

(iii)

betreft, het feit dat [verweerder] de facturen voor de reparaties steeds heeft voldaan, noopt niet tot een andere conclusie dan zojuist genoemd. Er was immers met [eiser] ook een onderhoudscontract gesloten, die kan verklaren niet alleen dat [eiser] facturen aan [verweerder] heeft gezonden maar ook dat laatstgenoemde die facturen heeft voldaan. Stelling

(iv)

dat de raadsman van [verweerder] pas bij brief van 17 december 2004 aan [eiser] bericht dat de melkrobots niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, staat evenmin eraan in de weg om de eerdere klachten van de zijde van [verweerder] over het functioneren van het geleverde systeem op te vatten als een mondeling uitdragen dat het geleverde niet aan de koopovereenkomst voldeed en om aan te nemen dat [eiser] dat ook zo heeft begrepen.

[Verweerder] heeft kennelijk lang gehoopt dat [eiser] de gebleken gebreken in het systeem zou kunnen verhelpen. In dit verband is van belang de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 8, dat [verweerder] door [eiser] is voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen die hoop toch ijdel bleek te zijn — ook na de installatie van het 4KGM-systeem traden storingen op —, heeft hij tenslotte besloten juridische hulp in te roepen. Daaruit is de brief van 17 december 2004 voortgekomen.

2.5

Kortom, de klachten in onderdeel 1 treffen geen doel.

onderdeel 2

2.6

Met een aantal klachten in onderdeel 2 wordt beoogd het oordeel van het hof te bestrijden dat [verweerder] tot ontbinding van de koopovereenkomst is overgegaan binnen de in artikel 7:23 lid 2 BW genoemde termijn van twee jaren na de kennisgeving bedoeld in lid 1 van dat artikel en dat het recht van ontbinding niet verjaard was. De klachten treffen geen doel.

2.7

Voor zover de klachten in onderdeel 2 voortbouwen op die uit onderdeel 1, missen zij een deugdelijk fundament, nu de klachten in onderdeel 1 om de hierboven uitgezette reden geen doel treffen.

2.8

Voor zover de aangevoerde klachten stoelen op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat voor [verweerder] de verplichting om [eiser] in kennis te stellen van gebleken gebreken pas na de levering en installatie van het 4-KGM-systeem in oktober 2003 en niet reeds na de levering in november 2001 en februari 2002 van de andere delen van het gekochte melkwinningsysteem, falen zij wegens gemis aan feitelijke grondslag. Genoemd uitgangspunt heeft het hof niet aangehouden. Het hof heeft immers, zoals hierboven al uiteengezet, in rov. 7 geoordeeld dat [verweerder] al ruim vóór de levering en installatie van het 4-GKM-systeem aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat het melkwinningsysteem, voor zover al geleverd, niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. In de rov. 8 en 9 oordeelt het hof niet meer dan dat hierin geen verandering kwam met de levering en installatie van het 4-KGM-systeem en dat [verweerder] ook dat aan [eiser] heeft meegedeeld door het uiten van klachten over het systeem.

2.9

Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat [verweerder] het recht van ontbinding in maart 2005 tijdig heeft uitgeoefend, ook al zijn door [verweerder] de eerste klachten reeds in december 2001 geuit, geschiedt dat eveneens tevergeefs. Aan een koper komt, indien het hem geleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, niet slechts een recht op ontbinding toe maar ook een recht op nakoming, bijvoorbeeld door opheffing van de gebleken gebreken, en/of een recht op schadevergoeding. De keuze van het uit te oefenen recht is aan de koper. Kiest hij eerst voor uitoefening van het recht van nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding van de koopovereenkomst niet verloren, indien de uitoefening van het recht van nakoming niet baat. Zie in dit verband artikel 6:88 lid 2 BW waar onder meer is bepaald: ‘Heeft de schuldeiser nakoming verlangd, doch wordt daaraan niet binnen bekwame tijd voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden.’ In casu is dit ook de gang van zaken geweest. [verweerder] heeft eerst gepoogd met verzoeken aan [eiser] tot opheffing van storingen te bereiken dat het geleverde melkwinningsysteem naar behoren zou gaan functioneren. Deze weg heeft hij langere tijd gevolgd, mede doordat hem door [eiser] is voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen ook die installatie niet het gewenste resultaat opleverde, is hij alsnog gebruik gaan maken van zijn recht op ontbinding. Dat heeft hij gedaan binnen de termijn van twee jaren nadat gebleken was dat ook de installatie van het 4-GKM-systeem niet een naar behoren functioneren van het melkwinningsysteem meebracht en [verweerder] [eiser] ook daarvan in kennis had gesteld. Daarmee bleef hij binnen de termijn van twee jaren bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW. Het hof kon dan ook aan het slot van rov. 9 concluderen: ‘van verjaring is derhalve geen sprake.’

onderdeel 3

2.10

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 30, meer in het bijzonder voor zover het hof daarin oordeelt dat de na de ontbinding voor [verweerder] ontstane ongedaanmakingsverplichting inhoudt dat hij in de vorm van verrekening aan [eiser] een bedrag van € 63.400,- heeft te voldoen, zijnde de dagwaarde van het geleverde melkwinningsysteem per 1 april 2005. Het hof had niet die waarde moeten aanhouden maar de waarde van het systeem ten tijde van de levering. Bij de benadering van het hof wordt de waardedaling die tijdens het gebruik van het systeem door [verweerder] is opgetreden, ten laste van [eiser] gebracht.

2.11

Indien een wederkerige overeenkomst met recht wordt ontbonden dan ontstaat er ingevolge artikel 6:271, tweede volzin, BW voor de betrokken contractspartijen, voor zover de overeenkomst al is nagekomen, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. In casu betekent dat, dat [eiser] de van [verweerder] ontvangen koopprijs heeft te restitueren en dat [verweerder] het hem door [eiser] geleverde melkwinningssysteem heeft terug te geven. Tot dit laatste was [verweerder] in staat maar, zoals het hof in rov. 30 onbestreden vaststelt3., was [eiser] niet bereid om het door hem aan [verweerder] geleverde systeem terug te nemen. Er doet zich dus niet de situatie als in artikel 6:272 BW voor dat de aard van de prestatie [eiser] uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Het is de weigerachtige houding van [eiser] die ertoe heeft geleid dat [verweerder] het hem door [eiser] geleverde melkwinningsysteem niet aan laatstgenoemde heeft kunnen teruggeven. Bij deze stand van zaken mist het in artikel 6:276 BW bepaalde toepassing. Nu [verweerder] na de ontbinding van de koopovereenkomst tegenover [eiser] tot niet meer gehouden was dan tot het teruggeven van het nog aanwezige melkwinningsysteem en hij door [eiser] tot het uitvoering geven aan die verplichting niet in staat is gesteld wegens diens weigerachtige houding, moet worden aangenomen dat, zo al [eiser] nog enige aanspraak jegens [verweerder] ter zake van het melkwinningsysteem zou hebben gehad, die aanspraak toch niet meer kan zijn dan een aanspraak op uitbetaling van een bedrag gelijk aan de waarde van het systeem ten tijde dat [verweerder] de teruggave daarvan aan [eiser] aanbood. Het valt niet in te zien dat [eiser] door zijn weigerachtige houding in een financiële betere situatie zou kunnen geraken dan die waarin hij zou verkeren in het geval hij [verweerder] in de gelegenheid had gesteld om diens verplichting tot teruggeven van het melkwinningsysteem na te komen. Kortom, binnen het kader van wat de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer meebrachten, is het niet onjuist dat het hof als verplichting voor [verweerder] aanhoudt het betalen van een bedrag van € 63.400,-, waarvan het hof — onbestreden — vaststelt dat [eiser] niet heeft betwist dat het met de dagwaarde van het melkwinningsysteem per 1 april 2005 overeenkomt.

2.12

Voor zover nog aan de orde wordt gesteld dat bij de aanpak van het hof de waardedaling van het systeem, die is veroorzaakt doordat het jarenlang bij [verweerder] in gebruik is geweest, geheel ten laste van [eiser] wordt gebracht, wordt daarmee een punt aangesneden dat meer te maken heeft met een eventuele ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] ten koste van [eiser]. Dit is een kwestie die [eiser] in de vorige instanties aan de orde had kunnen stellen door een schadevordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking in te stellen. Dat is echter niet gebeurd. Vanwege de daaraan verbonden feitelijke aspecten is er geen ruimte om dit punt in deze cassatieprocedure alsnog op te brengen.

2.13

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ook onderdeel 3 [eiser] niet baat.

onderdeel 4

2.14

Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof oordeelt dat [eiser] tegen de toewijzing geen verweer zou hebben gevoerd. In dat verband wordt gewezen op hetgeen [eiser] in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie sub 51 heeft aangevoerd. Daar wordt inderdaad de in de inleidende dagvaarding opgenomen vordering van [verweerder] inzake de vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestreden, maar dat geschiedt aldaar in geheel algemene termen. Door [verweerder] zijn echter diverse door en voor hem ondernomen activiteiten vóór en na 4 maart 2005 genoemd gericht op het ontbinden van de koopovereenkomst (ingebrekestelling; aanzegging van buitengerechtelijke ontbinding) en het afwikkelen van de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst (opmaken van schaderapporten door [betrokkene 1]; brieven inzake het ter beschikking stellen van het geleverde melkwinningsysteem4.). Deze activiteiten heeft [eiser] als zodanig niet bestreden. Dit gegeven bood het hof de ruimte om in rov. 33 te oordelen: ‘Nu voldoende blijkt dat voorafgaande aan de voorbereiding van de procedure werkzaamheden zijn verricht en [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen deze kosten, acht het hof voor de gevorderde kosten toewijsbaar 2 extra punten in het geldende liquidatietarief (tarief VII), derhalve € 5.160,-.’

2.15

Ook onderdeel 4 leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 26‑08‑2009

Heden, de zesentwintigste augustus tweeduizendnegen, ten verzoeke van:

1.

de vennootschap onder firma V.O.F. Melkveetechniek [requirante 1]

2.

[requirant 2]

3.

[requirante 3]

alle(n) gevestigd, respectievelijk wonende te [vestiging/woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Anna van Saksenlaan 30, ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer Advocaten, van wie de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.L. Bakels en mr. D. Rijpma in deze zaak door mijn requirante als advocaten worden aangewezen om hen als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie, heb ik:

[Heb ik, Hendrikus Joannes Leopold Oomes, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging Eindhoven, woonplaats hebbende en kantoorhoudende aldaar aan de Marconilaan 8A;]

AAN:

1.

[gerequireerde 1]

2.

[gerequireerde 2]

3.

[gerequireerde 3]

allen wonende te [woonplaats] in de vorige instantie laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van de advocaat mr. A.A.M. van Exsel, mijn exploot doende op de voet van art. 63 Rv aan het adres Bosscheweg 135a te (5282 WV) Boxtel en voor ieder van_ gerequireerden een afschrift dezes latende aan:

[Mr. A.A.M. Van Exsel, voornoemd in persoon:]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest dat door het gerechtshof te Arnhem onder rol/zaaknummer 107.001.981 is gewezen tussen mijn requirante als geïntimeerde en gerequireerden als appelanten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2009.

Voorts heb ik, deurwaarder, exploiterende en relaterende als voormeld, gerequireerden

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de elfde september tweeduizendnegen, des voormiddags te 10:00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad, alsdan gehouden wordende in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Feiten en procesverloop

(i)

In september 2001 heeft [gerequireerde] bij [requirante] een melkwinningssysteem (hierna: het ‘systeem’) gekocht. In aansluiting op die overeenkomst heeft [gerequireerde] een onderhoudscontract met [requirante] afgesloten. Deze laatste overeenkomst hield in dat [gerequireerde] 24 uur per dag aanspraak kon maken op een storingsmonteur van [requirante].

(ii)

De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd. De derde melkrobot is in februari 2002 geïnstalleerd. Het zogeheten vierkwartieren geleidbaarheidsmetings-systeem (hierna: het ‘4-KGM-systeem’) is op 28 of 29 oktober 2003 geïnstalleerd.

(iii)

Het systeem heeft vanaf het begin te kampen gehad met storingen. Bij schrijven van 17 december 2004 heeft de raadsman van [gerequireerde] — naar [requirante] heeft gesteld: voor het eerst — aan [requirante] medegedeeld dat het systeem niet aan de overeenkomst beantwoordde en [requirante] in gebreke gesteld. Vervolgens heeft de raadsman van [gerequireerde] de koopovereenkomst bij brief van 4 maart 2005 buitengerechtelijk ontbonden.

(iv)

[gerequireerde] heeft [requirante] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat [requirante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Verder heeft hij onder meer vergoeding van de door hem geleden schade gevorderd.

(v)

De rechtbank heeft de vorderingen van [gerequireerde] afgewezen. Daarop heeft [gerequireerde] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft voor recht verklaard dat [requirante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hem en [gerequireerde] gesloten koopovereenkomst, die overeenkomst ontbonden en de zaak verwezen naar de schadestaat in verband met de door [gerequireerde] gevorderde schadevergoeding.

Onderdeel 1
1.1

In rov. 7 oordeelt het hof dat [gerequireerde] zich van meet af aan steeds met klachten met betrekking tot het functioneren van het systeem tot [requirante] heeft gewend. Derhalve heeft [gerequireerde] volgens het hof tijdig geklaagd.

Dat oordeel is onjuist, omdat het enkele feit dat [gerequireerde] [requirante] gemeld heeft dat hij klachten had over het functioneren van het systeem — althans in dit geval, dat onder meer erdoor wordt gekenmerkt dat tussen partijen naast een koopovereenkomst ook een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [requirante] gehouden was eventuele storingen te verhelpen1. — nog niet betekent dat ([requirante] uit de klachten van [gerequireerde] moest begrijpen dat) het systeem volgens [gerequireerde] niet aan de overeenkomst beantwoordde. Inzet van de onderhavige procedure is de vraag of het onderhavige systeem meer dan normaal storingsgevoelig was en daarom niet aan de overeenkomst beantwoordde.2. [gerequireerde] heeft bovendien gesteld dat hij zelf aanvankelijk meende dat de storingen te wijten waren aan aanloopproblemen c.q. schoonheidsfoutjes.3. Onder die omstandigheden had het op de weg van [gerequireerde] gelegen om [requirante] niet alleen op de hoogte te stellen van klachten over het functioneren van het systeem, maar [requirante] ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.4. [requirante] had er immers belang bij dat spoedig na aflevering van het systeem duidelijk was of hij nog met aanspraken van [gerequireerde] rekening moest houden.

1.2

Althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [requirante] in het onderhavige geval — waarin ook [gerequireerde] aanvankelijk niet van mening was dat het feit dat het systeem problemen vertoonde, betekende dat het systeem non-conform was, en partijen bovendien tot in hoger beroep (met wisselende uitkomst) getwist hebben over de vraag of er eigenlijk wel sprake is van non-conformiteit — uit het enkele feit dat [gerequireerde] klachten had over het functioneren van het systeem had moeten begrijpen dat [gerequireerde] van mening was dat het systeem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof had in dit verband in zijn oordeel de volgende (essentiële) stellingen van [requirante]5. moeten betrekken:

(i)

Storingen zijn inherent aan het melken met melkrobots, zodat het feit dat zij storingen vertonen op zichzelf niet meebrengt dat er sprake is van non-conformiteit;

(ii)

[gerequireerde] heeft wel aan [requirante] gemeld dat er storingen waren, maar [requirante] niet binnen bekwame tijd in kennis heeft gesteld van het feit dat als gevolg daarvan de robots volgens haar niet aan de overeenkomst beantwoordden.

(iii)

[gerequireerde] heeft tot eind 2004, derhalve drie jaar na de ingebruikname van de eerste twee robots, de facturen van [requirante] terzake van reparaties aan de robots, zonder protest behouden en betaald en pas vanaf eind 2004 facturen onbetaald gelaten;

(iv)

[gerequireerde] heeft [requirante] voor het eerst bij brief van haar raadsman van 17 december 2004 bericht dat de melkrobots volgens haar niet aan de overeenkomst beantwoorden.

Die stellingen zouden immers, indien zij gegrond zouden worden bevonden, althans in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel moeten of kunnen leiden dat [requirante] niet uit (enkel) de klachten van [gerequireerde] begreep of hoorde te begrijpen dat [gerequireerde] vond dat het systeem niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat [gerequireerde] niet tijdig heeft geklaagd.

Onderdeel 2
Inleiding

In rov. 8 en 9 overweegt het hof:

‘Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het 4-KGM-systeem op 29 oktober 2003 is geïnstalleerd op het bedrijf van [gerequireerde]. Dit betekent dat eerst toen het geleverde systeem volledig geleverd was aan [gerequireerde]. Dit geldt temeer nu [gerequireerde] door [requirante] is voorgehouden, zoal [gerequireerde] sr ter zitting onbetwist heeft gesteld, dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat tussen partijen vaststaat dat het 4-KGM-systeem deel uitmaakte van de overeenkomst tussen parijen, zij het dat dit deel van het systeem pas later kon worden geleverd.

Uit het logboek blijkt voorts dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer geklaagd is door [gerequireerde], waarop wederom monteurs zijn gekomen. De klachtenstroom heeft zich voortgezet tot februari 2005, waarna [gerequireerde] op 4 maart 2005 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen. Deze ontbinding heeft derhalve plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW; van verjaring is derhalve geen sprake.’

Klachten
2.1

Indien het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [gerequireerde] niet is verjaard, omdat de ontbinding binnen twee jaar na de levering en installatie van het 4-KGM-systeem heeft plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat

a)

[gerequireerde] pas na aflevering van het 4-KGM-systeem heeft ontdekt of hoefde te ontdekken dat het systeem niet aan de overeenkomst beantwoordde,6. — in die visie van het hof mogelijk omdat hij pas na levering van het 4-KGM-systeem kon beoordelen of de eerder geleverde melkrobots gebreken vertoonden — en

b)

dat hij — nadat hij die non-conformiteit had ontdekt of behoren te ontdekken — tijdig heeft geklaagd.

2.1.1

's Hofs hiervoor achter a) bedoelde (impliciete) oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat op de koper (in elk geval) vanaf het moment van aflevering de plicht rust om — indien hij van een gebrek in het geleverde op de hoogte is of had behoren te zijn — de verkoper mede te delen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt.7. De klachtplicht van de koper ontstaat dus niet pas op het moment dat de verkoper aan àl zijn (leverings)verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Het hof had daarom voor de aanvang van de verjaringstermijn niet beslissend mogen achten wanneer het 4-KGM-systeem werd geleverd, maar had moeten onderzoeken op welk moment [gerequireerde] ontdekte-of had behoren te ontdekken dat de al afgeleverde melkrobots niet aan de overeenkomst beantwoordden. Althans is 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu [requirante] heeft gesteld dat het 4-KGM-systeem slechts een zeer klein, optioneel onderdeel is van de melkrobot, dat de werking van de robot niet in de weg staat en nauwelijks_ toegevoegde waarde heeft.8. In het licht van die stellingen behoefde nadere toelichting waarom [gerequireerde] pas na de levering van het 4-KGM-systeem kon beoordelen of de melkrobots aan de overeenkomst beantwoordden.

2.1.2

's Hofs hiervoor achter a) bedoelde (impliciete) oordeel is voorts onvoldoende begrijpelijk, omdat dat oordeel strijdig is met 's hofs oordeel in rov. 7 dat [gerequireerde] tijdig heeft geklaagd, nu de eerste klacht dateert van 3 december 2001 en vanaf dat moment sprake is van een voortdurende stroom van klachten. Het is immers van tweeën een: óf [gerequireerde] heeft in december 2001 voor het eerst geklaagd, maar dan was hem al voor de levering van het 4-KGM-systeem duidelijk dat de robots niet aan de overeenkomst beantwoordden en moest hij dus ook toen al aan [requirante] mededelen dat de geleverde robots niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat de verjaringstermijn al in december 2001 is gaan lopen; óf [gerequireerde] hoefde pas te klagen nadat het 4-KGM-systeem was geleverd, zodat de verjaringstermijn pas in oktober 2003 is gaan lopen, maar dan valt niet in te zien waarom uit het feit dat de eerste klacht dateert van 3 december 2001 en dat vanaf dat moment sprake is van een voortdurende stroom van klachten, volgt dat [gerequireerde] tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW.

2.1.3

In rov. 8 oordeelt het hof dat [requirante] [gerequireerde] zou hebben voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren met het 4-KGM-systeem. Uit zijn oordeel in rov. 9 blijkt vervolgens dat na de levering van het 4-KGM-systeem in de opstelling van [gerequireerde] (althans tot eind 2004 / begin 2005) niets (wezenlijks) veranderde.9. Onder die omstandigheden geeft 's hofs hiervoor achter b) bedoelde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat — althans in een geval als het onderhavige — niet mag worden aangenomen dat de koper er (voor de verkoper voldoende duidelijk) blijk van heeft gegeven dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer in zijn houding ten opzichte van de verkoper geen enkele (wezenlijke) verandering is opgetreden vanaf het moment dat hij op de hoogte was of behoorde te zijn van de non-conformiteit, vergeleken met de daaraan voorafgaande periode.

Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk hoe [requirante] uit het enkele feit dat [gerequireerde] na levering van het 4-KGM-systeem klachten bleef houden over het functioneren van het systeem, moest begrijpen dat [gerequireerde] vanaf die levering ‘ineens’ vond dat het systeem, en dus ook de al jaren eerder geleverde melkrobots, niet aan de overeenkomst beantwoordde(n). Vóór de levering van het 4-KGM-systeem hielden diezelfde klachten immers logischerwijs in de visie van het hof niet in dat het systeem en de robots niet aan de overeenkomst beantwoordden. Het moment waarop de klachten van [gerequireerde] overgingen van klachten over aanloopproblemen en/of schoonheidsfoutjes10. in klachten over de conformiteit van het systeem, is — althans vanuit het perspectief van [requirante] — volkomen arbitrair, en viel in elk geval niet uit enige naar buiten blijkende gedraging van [gerequireerde] op te maken.

2.1.4

's Hofs hiervoor achter b) bedoelde oordeel is onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk om de in onderdeel 1. genoemde redenen.

2.2

Indien het hof heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn niet is verstreken omdat de ontbinding binnen twee jaar na de laatste klacht van [gerequireerde] is ingeroepen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat voor ieder gebrek — ook als het identieke, terugkerende gebreken betreft — een aparte verjaringstermijn begint te lopen als het betreffende gebrek bij de verkoper wordt gemeld.11. Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom de vordering van [gerequireerde] niet zou zijn verjaard voor zover die vordering is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaar voor de stuiting van de verjaring door [gerequireerde] ter kennis van [requirante] zijn gebracht.

Onderdeel 3

In rov. 29 oordeelt het hof dat [gerequireerde] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Partijen zijn als gevolg daarvan naar het oordeel van het hof gehouden over en weer de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken. In aansluiting daarop oordeelt het hof in rov. 30 dat [requirante] de aanschafprijs van het systeem aan [gerequireerde] dient terug te betalen, verminderd met de (door [gerequireerde] berekende) dagwaarde van het systeem. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat in een geval als het onderhavige — waarin, naar het hof heeft geoordeeld, de overeenkomst als gevolg van wanprestatie door de verkoper wordt ontbonden, maar de door de verkoper reeds nagekomen verbintenis niet ongedaan kan worden gemaakt — voor de ongedaanmakingsverbintenis van de koper een vergoeding in de plaats treedt ten belope van de waarde die de prestatie voor de koper werkelijk had op het tijdstip van ontvangst daarvan. Het hof had daarom moeten vaststellen welke waarde het systeem op het moment van levering daarvan werkelijk voor [gerequireerde] had, en had dat bedrag vervolgens kunnen verrekenen met het door [requirante] uit hoofde van zijn ongedaanmakingsverbintenis te betalen bedrag. Het oordeel van het hof dat [gerequireerde] alleen de dagwaarde van het systeem aan [requirante] hoeft te vergoeden, leidt er in feite toe dat de waardedaling van het systeem die is veroorzaakt doordat het jarenlang bij [gerequireerde] in gebruik is geweest, geheel ten laste van [requirante] wordt gebracht.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt waarom [gerequireerde] in dit geval slechts de dagwaarde van het systeem aan [requirante] dient te betalen en niet de waarde die het systeem voor [gerequireerde] werkelijk had op het tijdstip van levering daarvan.

Onderdeel 4

In rov. 33 wijst het hof de door [requirante] gevorderde buitengerechtelijke kosten toe, mede omdat [requirante] geen verweer tegen toewijzing daarvan zou hebben gevoerd. Dat oordeel is onvoldoende begrijpelijk. [requirante] heeft immers gesteld:

‘Ook de nevenvorderingen, vergoeding van wettelijke rente en een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten, dienen afgewezen te worden. Volledigheidshalve merkt [requirante] op dat de omvang van de gevorderde vergoeding ter zake van de kosten buitengerechtelijke maatregelen niet in verhouding staat tot de getroffen maatregelen. Er zijn geen buitengerechtelijke maatregelen getroffen welke een door [requirante] te betalen vergoeding rechtvaardigen. De bij akte overgelegde correspondentie kan enkel worden aangemerkt als ter inleiding en ter instructie van de procedure, waarvan de kosten geacht worden dele uit te maken van een eventuele proceskostenveroordeling.’

[requirante] heeft dus wel degelijk verweer gevoerd tegen toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof diende dat verweer gelet op de devolutieve werking van het appèl in zijn oordeel te betrekken.

En mitsdien:

Op grond van bovenstaand middel van cassatie te horen vernietigen het arrest waartegen dat middel is gericht, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn:

dagvaarding

€

72,25

informatiekosten

€

toeslag BTW-schade

€

€

72,25

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.