6.6.1.3 Belang

De invulling van het begrip ‘belang’ is cruciaal voor de beoordeling of sprake is van verbondenheid.1 Voor de invoering van art. 10a was het begrip verbonden lichaam opgenomen in art. 13b, lid 6. Bij de parlementaire behandeling van dit artikel is aandacht besteed aan de invulling van ‘belang’. Daarbij gaf de wetgever aan, dat het in beginsel gaat om het belang bij de aandelen. Dit is anders bij een lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal.2 De deelname in het kapitaal is dus de factor die de mate van verbondenheid bepaalt.3 Zeggenschap dan wel leiding is in beginsel niet van belang. Andere rechten, bijvoorbeeld die van schuldeisers, vallen kennelijk niet onder de definitie van belang en hebben als zodanig geen invloed op de verbondenheid. Hierbij dient het kapitaalbegrip mijns inziens op de voor de fiscaliteit gebruikelijke wijze te worden ingevuld. Dit betekent dat hieronder tevens wordt begrepen informele kapitaalstortingen zoals deelnemerschapsleningen.4 Voor deze opvatting vind ik tevens steun in de parlementaire geschiedenis.5 Volgens de wetgever is ook de aanwezigheid van een hybride lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d relevant bij de beoordeling of sprake is van een belang.6 Overigens vind ik dit opvallend, gelet op het feit dat in beginsel moet worden aangesloten bij kapitaalbelangen. Een hybride lening kwalificeert namelijk niet als kapitaal en telt niet mee als eigen vermogen voor toepassing van art. 10d. Mijns inziens is het daarom niet zonder meer een gegeven dat hybride leningen meetellen bij de beoordeling of er sprake is van verbondenheid.7 Bovendien levert dit aanzienlijke praktische problemen op.

Stel dat de vergoeding op een hybride lening wordt bepaald conform de volgende tabel:

Tabel 1: Opbouw rentepercentage afhankelijk van de hoogte van de winst

Stel voorts dat de hybride lening € 1.000.000 en het eigen vermogen € 2.000.000 bedraagt

Tabel 2: Weergave winstaandeel van een hybride vordering

Het winstaandeel van de hybride lening fluctueert met de hoogte van de winst. Bij een winst van 50 en een winst van 100 ligt het winstaandeel ruim boven de 33 8/3%. Bij een hogere winst daalt het winstaandeel evenwel. De verhouding hybride lening: eigen vermogen is 1:2. Onduidelijk is of nu moet worden aangesloten bij de verhouding 1:2, dan wel of moet worden gekeken naar het winstaandeel van de hybride lening. De eerste variant heeft als voordeel de relatieve eenvoud, maar werkt bij een relatief hoge winst arbitrair uit. Een winstaandeel van 8% brengt dan immers desalniettemin verbondenheid met zich. De tweede variant heeft als belangrijk nadeel dat achteraf (nadat de winst bekend is) duidelijk is of er sprake was van verbondenheid.

Gelet op het voorgaande verdient het mijn voorkeur om de term belang in beginsel te beperken tot (informele) kapitaalbelangen. Hybride leningen horen daar mijns inziens niet toe. Voorts dient slechts beperkte betekenis te worden toegedicht aan zeggenschap. Naast de argumenten uit de parlementaire geschiedenis om voor kapitaalvennootschappen het begrip belang (beperkt) uit te leggen als kapitaalbelang, vallen nog twee argumenten te noemen.9 Het eerste argument volgt uit de redactie van art. 10a, lid 2, onderdeel b, waar de frase staat ‘in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap’. Zeggenschap staat hier naast belang. Ik acht het daarom niet logisch om in lid 4 het begrip belang in te vullen met het criterium zeggenschap. Een tweede argument is van meer praktische aard. Uit lid 4 blijkt dat verbondenheid moet worden ingevuld op kwalitatieve wijze (33 1/3%). Het is veelal niet eenvoudig een dergelijk percentage toe te kennen aan een bepaald zeggenschapsrecht. Heeft bijvoorbeeld een schuldeiser die één van de drie commissarissen mag benoemen een belang van 33 1/3%? Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat zeggenschapsrechten, stemrechten e.d. in beginsel niet van invloed zijn op het antwoord op de vraag of er sprake is van verbondenheid bij een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal.10 Dit kan anders zijn bij een lichaam zonder een in aandelen verdeeld kapitaal. Hierbij dient mijns inziens niet zo zeer te worden gedacht aan een vof of een besloten cv. Blijkens de parlementaire geschiedenis kwalificeren deze vennootschappen immers niet als een lichaam en daarom evenmin als een verbonden lichaam.11 Mogelijk dat eerder moet worden gedacht aan rechtspersonen zoals een vereniging of stichting.

Uit de parlementaire behandeling noch uit de jurisprudentie wordt duidelijk hoe de mate van belang moet worden gemeten.12 De Vries en De Vries zijn van mening dat een lichaam niet noodzakelijkerwijs de juridische en economische eigendom van de aandelen behoeft te bezitten. De economische eigendom is voldoende.13 Dit lijkt mij inderdaad het best te passen bij de ratio van de regeling. Op deze wijze wordt voorkomen dat door certificering van de aandelen kan worden ontkomen aan de aanwezigheid van een belang. Aan de andere kant zien veel van de bepalingen waarin wordt verwezen naar ‘verbonden lichaam’ (zoals art. 10a, lid 2 en art. 13d, lid 9) op situaties waarin door constructies binnen concernverband fiscale voordelen worden behaald. In dergelijke situaties past het niet om de zeggenschap van een verbonden lichaam daadwerkelijk bij derden onder te brengen. Normaliter zal een concern immers de zeggenschap direct of indirect, rechtens dan wel in feite willen behouden. Indien de zeggenschap niet langer (materieel) in handen is van het concern, dan lijkt misbruik niet of minder snel aan de orde. Ik acht het daarom eveneens verdedigbaar te stellen dat bij het ontbreken van feitelijke/materiële zeggenschap binnen een concern, geen sprake is van verbondenheid.

Desalniettemin acht ik het uitgangspunt dat ook bij de aanwezigheid van alleen de economische eigendom sprake kan zijn van een belang het meest juist en het beste passend bij de achtergrond van de regeling, te weten het tegengaan van oneigenlijk gebruik.

Gelet op de beperkt materiële invulling van ‘belang’ komt nog de vraag op, of ook een optie op aandelen dient te worden opgevat als een ‘belang’.14 In het verlengde hiervan kan dezelfde vraag worden gesteld voor obligatieleningen met een conversierecht en voor warrantleningen. Niekel wijst er op dat indien opties niet kwalificeren als ‘belang’ ex art. 10a, lid 4, het ontwijken van verbondenheid relatief eenvoudig is.15 Dit is op zichzelf juist, maar ook het uitbreiden van het begrip belang met opties op aandelen zet mijns inziens de deur open naar oneigenlijk gebruik. Door opties te stallen bij niet-gelieerde partijen neemt het ‘belang’ van de aandeelhouder immers af. Overigens berust dan wel een aanzienlijk deel van het ‘belang’ bij de aandelen bij een derde en dit zal in concernrelaties lang niet altijd wenselijk zijn. Indien het bovendien opties op bestaande aandelen betreft, kan dit tot gevolg hebben dat een bestaande fiscale eenheid verbreekt. Tegen het vatten van opties onder ‘belang’ pleit het feit dat in de parlementaire geschiedenis van het begrip verbonden lichaam alleen wordt gesproken van een deelname en een belang in het kapitaal. Ook bij de parlementaire behandeling van art. 10a, lid 4 spreekt de staatssecretaris slechts van ‘een deelname in het gestort en geplaatst kapitaal’. Wanneer onder belang ook opties op aandelen worden begrepen, had het meer voor de hand gelegen wanneer de wetgever had gesproken van het belang in en het belang bij het (gestorte dan wel geplaatste) kapitaal.16 Voorts heeft een optiehouder slechts een beperkt economisch belang bij de aandelen. Zo heeft een optiehouder immers onder meer geen recht op dividend. Voor het vatten van een optie onder ‘belang’ pleiten het Falconarrest (HR 22 november 2002, BNB 2003/34) en de werknemersoptiearresten (HR 21 februari 2001, BNB 2001/160-161). Uit deze arresten valt namelijk af te leiden, dat een optiehouder moet worden gezien als een pseudoaandeelhouder.17 Ik betwijfel evenwel of deze benadering ook moet worden gevolgd voor de invulling van het begrip belang, gelet op het verschil in achtergrond tussen art. 10a, lid 4 en BNB 2001/160-161 en BNB 2003/34. Ik ben daarom van mening dat opties – ondanks BNB 2001/160-161 en BNB 2003/34 – niet onder het bereik van art. 10a, lid 4 vallen.18

Gelet op de hiervoor geconstateerde onduidelijkheid, acht ik het wenselijk dat de wetgever klare wijn schenkt over de reikwijdte van het begrip belang. Ik ben van mening dat moet worden gekozen voor een materiële invulling via het kapitaal, waarbij zeggenschap geen relevant dan wel doorslaggevend criterium is. Hybride leningen acht ik niet van belang voor de berekening van het belang, en opties evenmin. Daarmee blijft de invulling van het begrip ‘belang’ redelijk hanteerbaar. Het opnemen van opties en hybride leningen brengt mijns inziens onder meer aanzienlijke uitvoeringsproblemen met zich, vergelijk het genoemde voorbeeld ten aanzien van de hybride lening.