Rb. Amsterdam, 28-08-2020, nr. 8642585 KK EXPL 20-411

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1954, is 24 augustus 1981 in dienst getreden bij werkgever in de functie van [functie] . Het laatstelijk genoten brutoloon bedraagt € 1.854,93 per vier weken.

Werknemer is op 11 juni 1999 uitgevallen voor zijn werk. Aan hem is met ingang van 9 juni 2000 een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Nadien is het de arbeidsongeschiktheids-percentage diverse malen aangepast aan de mate waarin werknemer werkzaamheden voor werkgever heeft kunnen verrichten.

Sedert eind 2012 heeft werknemer geen werkzaamheden meer voor werkgever verricht.

Werknemer is per 8 april 2013 volledig arbeidsongeschikt en aan hem is een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.

Werknemer heeft werkgever bij brief van 3 mei 2019 gevraagd om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan, onder toekenning van een transitievergoeding. Werkgever heeft dat bij brief van 20 mei 2019 afgewezen.

Werknemer heeft op 3 januari 2020 bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen hem en werkgever te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding van € 56.065,00, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag.

Werknemer heeft enkele uren voor aanvang van de mondelinge behandeling van het verzoek op 19 februari 2020 het verzoek ingetrokken.

Bij beschikking van 27 maart 2020 is werknemer op verzoek van werkgever veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van werkgever begroot op € 480,00.

2. Werknemer vordert dat werkgever bevolen zal worden om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW, in die zin dat werkgever binnen één dag na betekening van het vonnis een verzoek indient bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen, onder toekenning van een transitievergoeding van primair € 58.234,63 bruto (berekend per 1 augustus 2020) en subsidiair € 41.957,91 bruto (berekend per datum aanvang slapend dienstverband), op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat werkgever na betekening van het vonnis nalaat aan de inhoud van het vonnis te voldoen.

3. Werknemer voert ter onderbouwing van het spoedeisende belang aan dat hij de erfelijke aandoening Ehlers Danlos Syndroom heeft, dat deze ziekte zeer progressief is en dat zijn gezondheidssituatie thans zeer zorgelijk en broos is. Een besmetting met bijvoorbeeld het Coronavirus kan desastreuze gevolgen hebben. Voorts is het belang er in gelegen dat werknemer op 27 februari 2021 de AOW-gerechtigde leeftijd van 66 jaar en 4 maanden zal bereiken.

4. Werknemer voert ten aanzien van het gevorderde het volgende aan. Per 24 augustus 2020 is hij 39 jaar in dienst bij werkgever. Het dienstverband is met ingang van 8 april 2013, de dag waarop aan hem een WAO-uitkering is toegekend op basis van volledige arbeidsongeschiktheid, ‘slapende’ geworden. Er zijn geen re-integratiemogelijkheden meer en er wordt geen loon meer betaald. De arbeidsovereenkomst is dan ook verworden tot een lege huls. Werkgever is uit hoofde van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW gehouden de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen en aan hem een transitievergoeding toe te kennen. Werkgever handelt ook in strijd met de richting die de Hoge Raad in de Xella-uitspraak (HR 8 november 2019, ECLI:HR:2019:1734) heeft gegeven. Daarbij is niet beslissend of het dienstverband voor of na 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de WWZ, slapend is geworden.

5. Werknemer heeft zijn stellingen nader toegelicht en onderbouwd. Hierop wordt, voor zover nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.

6. Werkgever verweert zich tegen de vordering en voert in de eerste plaats aan dat sprake is van rechtsverwerking nu in een eerdere procedure reeds het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een transitievergoeding is ingediend. Werkgever heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat werknemer deze vorderingen niet weer in stelling zou brengen.

7. Werkgever beroept zich verder op artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst waarin staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de laatste dag van de maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Hieraan is voldaan. Hieruit vloeit reeds voort dat werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub b BW.

8. Werkgever voert verder, kort gezegd en in de kern genomen aan, dat het dienstverband met werknemer reeds voor de invoering van de WWZ slapende was geworden en dat aan hem om die reden geen transitievergoeding toekomt .

9. Werkgever heeft haar stellingen nader toegelicht en onderbouwd. Hierop wordt, voor zover nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.

10. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Rechtsverwerking

11. Het beroep van werkgever op rechtsverwerking wordt verworpen. Het enkele intrekken van een eerder ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is onvoldoende om dit beroep te laten slagen.

Rechtswege einde van de arbeidsovereenkomst ex artikel 1.3

12. In artikel 1.3 is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de dag dat werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, dan wel de pensioengerechtigde leeftijd, zo deze lager zal zijn. De kantonrechter stelt voorshands vast dat tekst en bedoeling van voornoemd artikel zijn dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt vanaf de pensioengerechtigde leeftijd. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Dit zal het geval zijn bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op 27 februari 2021. Gelet hierop, alsmede gelet op het bepaalde in artikel 7:667 lid 1 BW volgt de kantonrechter niet dat de arbeidsovereenkomst al van rechtswege is geëindigd.

Uitleg Xella-norm ten aanzien van “slapers” voor 1 juli 2015

13. Het gaat in deze zaak over een zogenaamd slapend dienstverband. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel de werkgever daartoe wel bevoegd is, en waarbij de werkgever aan de werknemer geen loon meer betaalt.

14. Het dienstverband is in dit geval in 2013 gaan slapen. Partijen zijn het erover eens dat sindsdien geen sprake was van re-integratie of zicht op herstel binnen 26 weken.

15. Werknemer stelt, zeer kort gezegd, dat uit het Xella-arrest (ECLI:NL:HR:2019:1734) volgt dat goed werkgeverschap meebrengt dat slapende dienstverbanden moeten worden beëindigd met toekenning van een vergoeding, ook als het dienstverband is gaan slapen vóór 1 juli 2015, en ongeacht of werkgever compensatie ontvangt van de aan de werknemer toe te kennen vergoeding.

16. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat die uitleg niet kan worden gevolgd om de volgende redenen. De kantonrechter knoopt daarbij aan bij de overwegingen van haar ambtgenoot (ECLI:RBAMS:2020:997).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad in het Xella-arrest dat een werkgever in strijd handelt met het beginsel van goed werkgeverschap indien hij niet meewerkt aan een verzoek van de werknemer om zijn slapende dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding terwijl de werkgever daarvoor compensatie kan ontvangen op grond van de Wet Compensatie Transitievergoeding (hierna: WCT). De kantonrechter interpreteert de WCT en meer specifiek artikel 7:673e BW (nieuw) waarin wordt gerefereerd aan het einde van de wachttijd voor de WIA in combinatie met r.o. 2.7.3 van het Xella-arrest, aldus dat compensatie wordt verstrekt indien de transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen en deze dag op of na 1 juli 2015 lag. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen ‘aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.’ Met ingang van 1 juli 2015 is de transitievergoeding ingevoerd. Vóór 1 juli 2015 bestond (het recht op een) transitievergoeding nog niet.

17. Partijen zijn het erover eens dat de dag waarop in dit geval werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van werknemer de arbeidsovereenkomst had kunnen (doen) beëindigen vóór 1 juli 2015 lag. Dit betekent naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat werkgever geen recht heeft op compensatie van een aan werknemer uit te keren vergoeding. De Rijksoverheid heeft in een publicatie van 10 mei 2019 onder het kopje “Voorwaarden compensatie transitievergoeding” dienovereenkomstig bericht: “Lag het einde van de periode van twee jaar ziekte al voor 1 juli 2015? Dan is geen compensatie mogelijk.”

18. Anders dan werknemer heeft bepleit staat deze omstandigheid naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter eraan in de weg dat werkgever gehouden is om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen onder toekenning van een vergoeding. Hierbij knoopt de kantonrechter aan bij overwegingen van haar ambtgenoot in Utrecht (ECLI:RBMNE:2020:563)).

Het is weliswaar zo dat de wetgever een einde wenst te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’, maar een wettelijke verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van een vergoeding als de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is en niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, ontbreekt. De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest overwogen dat de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen meebrengen dat de werkgever een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer behoort te beëindigen. De kantonrechter leidt daaruit af dat de eis van goed werkgeverschap in elk geval meebrengt dat een werknemer niet in een slapend dienstverband mag worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen, terwijl de werkgever voor een compensatie in aanmerking komt. Het is echter niet aannemelijk dat op grond van het Xella-arrest ook een verdergaande verplichting kan worden aangenomen, die erop neer komt dat de werkgever moet meewerken aan de beëindiging van een dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden onder toekenning van een vergoeding, terwijl de werkgever daar niet voor gecompenseerd wordt. De verplichting om uit hoofde van goed werkgeverschap mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, koppelt de Hoge Raad immers aan de invoering van de compensatieregeling. De overweging van de Hoge Raad dat voor de hoogte van die vergoeding niet hoeft te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de Hoge Raad deze overweging laat volgen door te wijzen op de bedoeling van de compensatieregeling. Te weten, om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding.

Onaanvaardbare rechtsongelijkheid?

19. Werknemer heeft betoogd dat voorgaand voorlopig oordeel in het licht van de rechtsgelijkheid onaanvaardbaar is. Het kan niet zo zijn dat oude slapers met lege handen staan daar waar nieuwe slapers hun handen gevuld krijgen met de transitievergoeding; gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld, aldus werknemer.

20. Alhoewel duidelijk is dat het hanteren van de peildatum van 1 juli 2015 nadelig uitpakt voor werknemer volgt de kantonrechter niet dat sprake is van een rechtens verboden onderscheid. Immers, de verschillende behandeling is het gevolg van een wetswijziging (invoering WWZ), en een in verband daarmee ingevoerde compensatieregeling, die met terugwerkende kracht van toepassing is op datum waarop de WWZ is ingegaan. Een wijziging in wetgeving pleegt altijd een arbitrair karakter te hebben nu die is gekoppeld aan een datum.

21. Voorts kan niet, althans niet zonder meer, worden uitgegaan van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Zo heeft werknemer sinds het moment dat zijn dienstverband is gaan slapen een WAO-uitkering ontvangen, terwijl arbeidsongeschikte werknemers met een dienstverband dat op of na 1 juli 2015 is slapen, aanspraak moeten maken op een (financieel) minder gunstige WIA- en/of WGA uitkering. Ook is de opbouw van het ouderdomspensioen van werknemer steeds voortgezet, en blijft dat zo totdat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Werknemer heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe deze voordelen zich verhouden tot het nadeel van het niet ontvangen van een transitievergoeding van € 41.957,91 (berekend volgens de norm van het Xella-arrest). Tevens is onbekend wat voor nadeel een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben voor de opbouw van het ouderdomspensioen van werknemer. Het onderzoek hiernaar gaat het bestek van dit kort geding te buiten.

22. Werknemer heeft aangevoerd dat hij zijn slapend dienstverband als zeer knellend ervaart, en daarom door werkgever moet worden beëindigd. Onvoldoende is evenwel gebleken dat deze knelling zich al openbaarde toen het dienstverband een lege huls werd (begin 2013). Werknemer heeft gesteld dat bij herhaling is verzocht om beëindiging, maar er is geen correspondentie overgelegd die dateert uit die periode. De overgelegde correspondentie is van begin 2019 en strekt ertoe dat werkgever meewerkt aan een beëindiging van het dienstverband met toekenning van een transitievergoeding. Werkgever heeft dat afgewezen. Gelet op het voorgaande lijkt vooral sprake te zijn van een onbehagen die werknemer is gaan voelen, omdat - in de woorden van werknemer - zijn handen niet worden gevuld met een transitievergoeding. Hoe spijtig dat ook is, de kantonrechter is voorshands van oordeel dat deze omstandigheid onvoldoende grond oplevert voor toewijzing van de door werknemer gevorderde voorziening. De kantonrechter heeft ook waargenomen dat de gezondheid van werknemer broos en kwetsbaar is. Deze situatie - hoe triest ook - leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom

23. De slotsom is dat de vordering zal worden afgewezen. Werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast.

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt werknemer in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkgever begroot op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt werknemer in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat werknemer niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.