Hof 's-Gravenhage, 23-03-2010, nr. 200.046.742/01

Partijen zijn het er op zich over eens dat het aantal vakantiedagen waarop een werknemer recht heeft onderdeel is van de primaire arbeidsvoorwaarden en wijziging van dat aantal op zichzelf niet instemmingsplichtig is.

Voorts is niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat er in dit geval geen wezenlijk verschil is tussen vakantiedagen, ADV-dagen en leeftijdsafhankelijke dagen, zodat dit ook voor het hof als uitgangspunt geldt. Nu alleen het aantal vrije dagen is gewijzigd en de mogelijkheid tot bijkopen van vakantiedagen onweersproken reeds bestond, kan niet gezegd worden dat die wijziging valt binnen de reikwijdte van art. 27 lid 1 sub b.

Niet ter discussie staat dat in dit geval sprake is van (gedeeltelijke) compensatie in de primaire arbeidsvoorwaardensfeer voor een — op zich niet instemmingsplichtige — verlaging van het aantal vrije dagen (zijnde eveneens een onderdeel van de primaire arbeidsvoorwaarden). Naar het oordeel van het hof staat die onderlinge verwevenheid — en daarmee doel en strekking van de compensatie — er aan in de weg om de compensatie aan te merken als wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c. Dat geldt ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat die salaris(schaal)verhoging tot effect heeft dat de onderlinge verhouding tussen de WL2-salarisschalen en de salarisschalen van de andere work levels wijzigt. Daarbij is van belang dat het aantal vakantiedagen als zodanig naar het oordeel van het hof geen onderdeel uitmaakt van het begrip ‘beloning’ als bedoeld in ‘beloningssysteem’ in laatstgenoemd artikellid, zodat — anders dan de COR heeft betoogd — niet gezegd kan worden dat een ‘uitruil’ tussen het loon in enge zin en het aantal vakantiedagen, ook als wordt aangenomen dat daarbij sprake is van onderlinge samenhang, meebrengt dat sprake is van wijziging van dat beloningssysteem.

Het door de COR aangevoerde argument dat de leeftijdsafhankelijke vakantiedagen destijds tot doel hadden om de arbeidsomstandigheden te regelen, heeft de COR na betwisting door Unilever niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Daarbij is in aanmerking genomen dat Unilever heeft gesteld dat zij in haar archieven heeft gezocht naar aanwijzingen met betrekking tot dat doel maar niets heeft kunnen vinden. Die doelstelling is derhalve niet komen vast te staan. Gelet op hetgeen hierboven sub 6.2. is overwogen ziet het hof in de gedingstukken onvoldoende basis om te oordelen dat hier sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden in de zin van art. 27 lid 1 sub d of een daarmee op één lijn te stellen regeling. Daarvoor is bepaald meer nodig dan dat dergelijke extra vrije dagen de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid van de betrokken werknemers (kunnen) bevorderen, immers, datzelfde zou voor bijvoorbeeld tot op zekere hoogte ook met betrekking tot een hoger salaris kunnen worden gezegd.

Voormelde wijziging is dus niet instemmingsplichtig.

Naar het oordeel van het hof gaat het bij een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid als bedoeld in art. 27 lid 1 sub e om het traject dat ingaat nadat een vacature voor vervulling is opengesteld. Besluiten omtrent het openstellen van vacatures of het herroepen daarvan, zoals de onderhavige vacaturestop, met inbegrip van de toets of sprake is van een voor de onderneming essentiële functie, betreffen dus niet een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid.

Mede gelet op de in de onderhavige wijziging opgenomen uitzondering voor functies die voor de onderneming essentieel zijn, is door de COR — die het aspect werkdrukverhoging bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd — onvoldoende concreet onderbouwd dat daarmee een structurele werkdrukverhoging zal zijn gemoeid. Daarbij is in aanmerking genomen de tijd waarin de maatregel is getroffen (recessie), waardoor niet valt uit te sluiten dat met de maatregel deels ook feitelijke werkvermindering wordt opgevangen. Voorts speelt daarbij een rol dat een dergelijke maatregel — ook al is deze afgekondigd voor onbepaalde tijd — naar zijn aard doorgaans een tijdelijk karakter heeft. Dit een en ander brengt mee dat dit besluit ook niet valt binnen de reikwijdte van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden in de zin van artikel 27 lid 1 sub d.

Ook deze wijziging is dus niet instemmingsplichtig.

In de hier aan de orde zijnde situatie waarin de salarissen van het onder de CAO vallende personeel wel, en die voor het overige personeel (WL2+) niet worden verhoogd, is onmiskenbaar sprake van wijziging in de feitelijke onderlinge verhouding tussen die twee groepen. De vraag is dan of dit meebrengt dat het beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c is gewijzigd.

Gesteld noch gebleken is dat er — afgezien van de feitelijke verhouding — enige concrete relatie bestaat tussen de salarissen van voormelde twee groepen. Unilever heeft onweersproken gesteld dat de salarissen van die twee groepen steeds geheel los van elkaar hebben ‘bewogen’. Derhalve kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat er (voldoende) samenhang tussen de (regeling van de) salarissen van die twee groepen aanwezig is om te oordelen dat sprake is van een beloningssysteem dat beide groepen omvat, en dus ook niet van wijziging daarvan door voormelde bevriezing.

Deze wijziging is dus evenmin instemmingsplichtig.

Zoals hierboven sub 2.5. is overwogen, heeft de onderhavige wijziging geen betrekking op de hoogte van de ‘bonus opportunity’, die per functie is uitgedrukt in een percentage van het salaris. In die zin wordt ook geen wijziging gebracht in het vaste en het variabele deel van de te behalen beloning en evenmin in de aan de afzonderlijke functies gekoppelde te behalen beloning.

Voorts heeft Unilever onweersproken aangevoerd dat de onderhavige wijziging geen bezuinigingsmaatregel is.

Unilever heeft aangevoerd dat zij met de te stellen targets en de mix daarvan vooral de betreffende medewerkers wil stimuleren tot het door haar gewenste gedrag, waarbij de bonus — ofwel de hoogte van de variabele beloning — binnen de per functie aangegeven kaders (zie hierboven sub 9.1.) daarbij de financiële prikkel vormt. De COR heeft dit als zodanig niet weersproken.

Gelet op het bovenstaande heeft de COR onvoldoende gesteld om te oordelen dat door de wijziging de rangorde tussen de groepen (work levels) waarvoor de wijziging geldt en de groepen (work levels) waarvoor de wijziging niet geldt, dan wel tussen de groepen (work levels) waarvoor de wijziging geldt, wijzigt. In die zin vindt dus geen wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid sub c plaats.

Dan komt vervolgens aan de orde of het feit dat binnen voormelde ongewijzigde bonus opportunities met andere targets en/of een andere mix van targets wordt gewerkt — en dus de hoogte van de uiteindelijke bonus anders wordt berekend — alsnog tot gevolg heeft dat sprake is van een wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c.

Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande mee dat de onderhavige wijziging zozeer ziet op de hoogte van (een onderdeel van) de primaire arbeidsvoorwaarden en het creëren van een financiële prikkel voor door Unilever gewenste gedrag van de betrokken medewerkers, dat hetgeen hierboven sub 4. is overwogen — gelet op de wetgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad — meebrengt dat hier geen sprake is van wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c. De targets en de mix daarvan hebben immers geen betrekking op de wijze waarop de variabele beloning aan de betreffende functies wordt gekoppeld en die koppeling (voor welke functies en wat is de bandbreedte) wijzigt ook niet.

Naar het oordeel van het hof staat het tijdstip van uitbetaling van de bonus (dat wordt gewijzigd van één keer per jaar in twee keer per jaar) los van het systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend en vormt het tijdstip van uitbetaling aldus geen onderdeel van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c.

Ook deze wijziging is dus niet instemmingsplichtig.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof aan bewijslevering niet toekomt en dat de grieven falen. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. In verband met het bepaalde in art. 22a WOR zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd als hierna vermeld.