Hof Amsterdam, 18-07-2001, nr. 00/416

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 februari 2000, ingediend door A en B (beiden C Belastingadviseurs) te R als gemachtigden van belanghebbende, en aangevuld bij brief van 25 april 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 januari 2000betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1988.

De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ a, resulterend in een bedrag van ƒ b aan na te vorderen enkelvoudige belasting. Deze belasting werd verhoogd met honderd percent. Van deze verhoging is noch geheel, noch gedeeltelijk kwijtschelding verleend.

Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt, naar het Hof verstaat, uiteindelijk primair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderingsaanslag, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en kwijtschelding van de verhoging tot nihil, meer subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en kwijtschelding van de verhoging tot op 5, althans tot op 25 percent.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Door de gemachtigden zijn bij brief van 31 augustus 2000 nog bijlagen ingezonden. De inspecteur heeft afschriften daarvan ontvangen. Op 12 december 2000 is ter griffie van het Hof een brief van de gemachtigden, met bijlagen, ingekomen. De inspecteur heeft afschriften van de brief en de bijlagen ontvangen en heeft zich ter na te noemen zitting van 28 maart 2001 over al deze stukken kunnen uitlaten.

Ter zitting van 15 december 2000 zijn verschenen A voornoemd, vergezeld van belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, mr. D. Alstoen zijn gelijktijdig behandeld de zaken met kenmerk 99/3729, 99/3730 en 00/0416 tot en met 00/0424 betreffende aan belanghebbende over de jaren 1986, respectievelijk 1988 tot en met 1991 opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, respectievelijk inkomstenbelasting/premie volks-verzekeringen, en over de jaren 1987 tot en met 1992 opgelegde navorderingsaanslagen vermogensbelasting. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de geding-stukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

De behandeling van de zaken is voortgezet ter zitting van 28 maart 2001. Alstoen zijn verschenen de voormelde gemachtigden, vergezeld van belanghebbende en van mr. E en F, alsmede, namens de inspecteur, mr. G vergezeld van H en I. A heeft een pleitnota voorgedragen en met een bijlage overgelegd. Namens de inspecteur heeft G een pleitnota voorgedragen en met een aantal bijlagen overgelegd. De inhoud van de pleitnota's geldt als hier ingelast. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van de bijlagen en hebben zich daarover kunnen uitlaten. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de gedingstukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

De inspecteur heeft bij brief van 3 mei 2001 verzocht het onderzoek ter zitting te heropenen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 2 mei 2001, nr. 36.199, betreffende de aan belanghebbende over het jaar 1987 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting. Bij brieven van 15 mei 2001 aan partijen heeft het Hof in dat verzoek bewilligd. Bij brieven van 22, respectievelijk 28 mei 2001 hebben de inspecteur en belanghebbende ieder hun standpunt toegelicht. De behandeling van de zaken is voortgezet ter zitting van 6 juni 2001. Alstoen zijn verschenen de voormelde gemachtigden, vergezeld van belanghebbende, diens echtgenote en F, alsmede, namens de inspecteur, G, vergezeld van H en I. A en G hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota's geldt als hier ingelast. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt dat tot de gedingstukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

Op vrijdag 24 oktober 1997 heeft een huiszoeking plaatsgevonden op het bedrijfsadres van de vennootschap K B.V. te Amsterdam (hierna: K B.V.). Belanghebbende was toen directeur en mede-aandeelhouder van K B.V.. Bij deze huiszoeking was belanghebbende aanwezig. Belanghebbende is tijdens de huiszoeking ook verhoord. Bij de aanvang van dat verhoor is belanghebbende medegedeeld dat hij verdachte was in het onderzoek.

Op maandagavond 27 oktober 1997 heeft belanghebbende een gesprek gehad met zijn raadsman, F, waarin belanghebbende F mededeelde dat hij beschikte over een rekening bij een bank in Zwitserland, van welke rekening hij in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting, premie(s) volksverzekeringen en vermogensbelasting geen melding had gemaakt.

Bij brief van 5 november 1997 schreef F aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, E (C Belastingadviseurs), de volgende brief:

Op 21 november 1997 hebben E en A voornoemd zich gewend tot de ten aanzien van belanghebbende toen bevoegde inspecteur. Van hetgeen bij die gelegenheid is voorgevallen is door de ambtenaar L op 26 november 1997 een verslag opgemaakt, van welk verslag een kopie tot de stukken van het geding behoort (bijlage II bij het verweerschrift). Het verslag luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

De door de gemachtigden afgegeven brief heeft - voor zover hier van belang - de volgende inhoud:

De bij de onder 2.5. hiervóór genoemde brief gevoegde overzichten voor de inkomsten-belasting en vermogensbelasting bevatten - voor zover hier van belang - de volgende gegevens:

jaar belastbaar

inkomen

volgens aangifte a

aanslag aa (…) additioneel

inkomen

dit jaar te betalen

belasting

(voor voor-

heffing dividend-

belasting te betalen

belasting te betalen

belasting

met boete

10% (…)

Op maandagochtend 24 november 1997 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de officier van justitie, mr. N, en F voornoemd. De officier van justitie heeft F bij die gelegenheid medegedeeld dat belanghebbende op korte termijn niet zou worden opgeroepen voor een verhoor.

Op maandagmiddag 24 november 1997 heeft de officier van justitie aan F medegedeeld dat belanghebbende voor een verhoor bij de FIOD diende te verschijnen op 25 november 1997. Op die datum, alsmede op 26 november 1997 is belanghebbende (nog steeds als verdachte) door opsporingsambtenaren van de FIOD verhoord. Het proces-verbaal van het verhoor van 26 november 1997, dat als bijlage 8 bij het beroepschrift tot de stukken van dit geding behoort, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

In het kader van het onderzoek heeft de FIOD op 31 oktober 1997 verhoord O, eveneens directeur van K B.V.. Tijdens dit verhoor heeft O onder meer het volgende verklaard met betrekking tot transacties die in 1996 plaatsvonden:

Tijdens een verhoor van belanghebbende op 8 oktober 1998 heeft belanghebbende, op de vraag wie de a-transactie administratief had afgewikkeld, het volgende verklaard:

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Belanghebbende stelt dat de inspecteur geen mogelijkheid tot navordering over het onderhavige jaar (1988) heeft, nu de bepaling van artikel 16, vierde lid, van de AWR hier toepassing mist. Belanghebbende stelt hiertoe dat hij in de periode 1985 tot en met 1990 uitsluitend heeft belegd in aandelen van Nederlandse ondernemingen, dat deze aandelen in Nederland worden aangehouden bij AD, dat het beginvermogen van de Zwitserse rekening afkomstig is uit en is overgeboekt vanuit Nederland, dat het vermogen volledig deel heeft uitgemaakt van de aangiften voor de inkomstenbelasting van belanghebbende tot 1982, dat dit vermogen wordt aangehouden voor een Nederlander en dat het wordt beheerd vanuit Nederland. Onder deze omstandigheden kan, zo stelt belanghebbende, niet worden gesproken van "een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt aangehouden of is opgekomen".

De inspecteur stelt daar tegenover dat de omstandigheden die belanghebbende naar voren brengt niet relevant zijn. De aandelen bevinden zich in depot bij AD, doch niet voor belanghebbende, maar, zoals in het beroepschrift ook wordt omschreven, voor C-bank Amsterdam, welke bank één depot heeft bij AD. In dit depot zijn alle stukken verzameld voor effectenrekeningen die worden aangehouden bij de buitenlandse kantoren van C-bank.

De rekening in kwestie wordt door belanghebbende aangehouden bij een Zwitserse rechtspersoon die in Zwitserland het bankbedrijf uitoefent. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat de registratie van de rekening ook in Zwitserland wordt gevoerd en de mutaties vanuit Zwitserland worden medegedeeld aan de door belanghebbende aangewezen persoon, welke persoon zich voor opdrachten met betrekking tot die rekening ook moet wenden tot de bank in Zwitserland. Nu belanghebbende niet heeft kunnen aangeven op welke wijze belanghebbendes gerechtigdheid tot de onderliggende vermogenswaarden tevens zou zijn op te maken uit registraties die voorhanden zijn bij Nederlandse (financiële) instellingen, moet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de rol van AD zo beperkt is als door de inspecteur is beschreven en dat het beheer van de rekening in handen is van C-bank Zürich. Waar met betrekking tot de verruiming van de navorderingstermijn de achterliggende gedachte, zoals in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gebracht, was dat het de Nederlandse fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen (banktegoeden, effecten en dergelijke) te achterhalen, is op grond van het vorenoverwogene naar het oordeel van het Hof ten aanzien van de via de niet-aangegeven bankrekening gehouden aandelen zowel naar de tekst als naar de strekking van de wettelijke bepaling sprake van in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen. De omstandigheden vermeld onder 5.1.1. hiervóór doen aan dit oordeel niet af. Deze omstandigheden - en dan met name de omstandigheid dat het gaat om aandelen in Nederlandse vennootschappen - maken ook niet, zoals belanghebbende stelt, dat hier sprake is van een buitenproportionele en exceptionele uitbreiding van de navorderingstermijn.

Het vorenstaande oordeel geldt evenzeer voor de aandelen AE die via de Zwitserse rekening worden gehouden. Hetgeen belanghebbende stelt, namelijk dat de waardestijging van deze aandelen niet plaatsvindt in Zwitserland, doch op de Nederlandse Antillen dan wel (fictief) in Nederland, is immers niet van belang. Voor de toepassing van artikel 16, vierde lid, van de AWR is beslissend langs welke weg inkomensbestanddelen aan de belastingplichtige opkomen, en niet de plaats van de economische activiteit waarin die voordelen hun oorsprong vinden of dat het inkomenskarakter van die voordelen uitsluitend wordt bepaald door de inhoud van de Nederlandse belastingwet.

Voorts wordt in het beroepschrift de vraag opgeworpen of zich hier geen schending voordoet van de artikelen 48, 52 of 53 van het EG-Verdrag, nu aan kapitaal aangehouden in het buitenland wettelijk strengere eisen gelden dan kapitaal aangehouden in het binnenland. Deze stelling, die niet nader is toegelicht, wordt door het Hof verworpen, reeds om de reden dat het in de onderhavige zaak gaat om het aanhouden van een rekening in Zwitserland, welk land niet tot de gemeenschap behoort, zodat niet kan worden ingezien op welke wijze de vrijheid van het communautaire verkeer hier in het geding is.

Uit het overwogene onder 5.1.1. tot en met 5.1.5. volgt dat het bepaalde in artikel 16, vierde lid, van de AWR de onderhavige navordering toelaat, zodat het gelijk inzake geschilpunt a. aan de inspecteur is.

De onderhavige verhoging van 100 percent is opgelegd met toepassing van artikel 18, eerste lid, AWR (tekst tot 1998). De inspecteur heeft in het Voorschrift administratieve boeten 1993 (VAB 1993), laatstelijk gewijzigd bij regeling van 28 maart 1995, nr. AFZ 95/10041, Stcrt. 107, geen aanleiding gevonden voor enigerlei kwijtschelding.

Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001, nr. 36.199, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1987, dient de vraag of de opgelegde verhoging in stand kan blijven, te worden beantwoord aan de hand van artikel 67n AWR (tekst vanaf 1 januari 1998). Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 'Een vergrijpboete wordt niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet (…) vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden'.

Belanghebbende heeft zich, door tussenkomst van zijn gemachtigden, op vrijdag 21 november 1997 gemeld bij de Belastingdienst met gegevens over de voordien buiten de aangiften voor de inkomstenbelasting en voor de vermogensbelasting gehouden vermogens- en inkomensbestanddelen, verband houdende met een in Zwitserland aangehouden bankrekening. Vóór dat tijdstip, zo staat tussen partijen vast dan wel acht het Hof aannemelijk, hadden zich de volgende gebeurtenissen en omstandigheden reeds voorgedaan:

De inspecteur heeft gesteld, doch tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, dat één of meer personen bij wie de Belastingdienst navraag had kunnen doen op de hoogte zijn geweest van het bestaan van de - onderhavige - Zwitserse bankrekening van belanghebbende.

Tijdens de zitting van 28 maart 2001 heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat het tussen hem en O duidelijk was dat hij, belanghebbende, zou zorgen voor de administratieve afwikkeling van de a-transactie. Ook heeft hij verklaard te weten dat O bevoegd was - uit welken hoofde dan ook - te beschikken over de rekening Q bij S, dat O wist dat belanghebbende beschikte over "enkele miljoenen" in Nederland en in Zwitserland en dat O wist dat er door bemiddeling van belanghebbende geld op de rekening Q was komen te staan ten behoeve van de afwikkeling van de a-transactie.

Voorts heeft belanghebbende verklaard dat het in het kader van de a-transactie van zijn Zwitserse bankrekening naar de rekening Q bij S overgemaakte (en later geretourneerde) bedrag aan de hand van de bij brief van 12 december 2000 overgelegde afschriften van Q/S niet naar hem kon worden getraceerd, aangezien die overmakingen zijn geschied via tussenrekeningen (ten name) van de betrokken banken en de desbetreffende afschriften - die ter zitting zijn overgelegd - geen naam of rekeningnummer van de uiteindelijke opdrachtgever en begunstigde vermelden. De inspecteur heeft deze verklaringen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het Hof uitgaat van de juistheid ervan.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat hij - gesteld reeds dat de Belastingdienst zou achterhalen dat hij betrokken was bij de afwikkeling van de a-transactie en hij over de herkomst van het naar Q overgemaakte bedrag zou worden ondervraagd - had kunnen zwijgen over zijn Zwitserse bankrekening en dat de Belastingdienst het bestaan van die bankrekening ook niet langs andere weg had kunnen achterhalen vanwege het bankgeheim. De inspecteur heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het Hof die stellingen tot uitgangspunt neemt voor zijn beslissing. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende een desbetreffende vraag naar waarheid had moeten beantwoorden, doet daaraan niet af, te minder nu aan belanghebbende de cautie was verstrekt.

Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen in 5.2.3. tot en met 5.2.6. komt het Hof tot de slotsom dat ten tijde van de verbetering van de aangiften door belanghebbende de serieuze - dat wil zeggen: reële - mogelijkheid bestond dat zijn Zwitserse bankrekening bij het onderzoek van justitie en de Belastingdienst niet zou worden achterhaald of met hem in verband zou worden gebracht. Hieruit volgt dat belanghebbende ten tijde van de verbetering van de aangiften niet wist dan wel - objectief gezien - redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangiften bekend was of bekend zou worden. Gelet op artikel 67n AWR is alsdan voor een verhoging geen plaats.

Uit het overwogene onder 5.2.1. tot en met 5.2.7. volgt dat de verhoging dient te vervallen. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.

Nu belanghebbende (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten in deze en de tien gelijktijdig behandelde zaken waarin belanghebbende (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld, bepaald op totaal ƒ 7.455 (ƒ 710 x 3,5 voor proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak x 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken), waarvan aan de onderhavige zaak toe te rekenen 1/11 ofwel - afgerond - ƒ 678,00. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan een hogere proceskostenvergoeding gerechtvaardigd zou zijn, zijn naar 's Hofs oordeel gesteld noch gebleken.

Het Hof: