Hof 's-Hertogenbosch, 14-12-2004, nr. C0001027-HE en C0001034-HE1

typ. AvL

rolnrs. C0001027/HE en C0001034/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 14 december 2004,

gewezen in de zaak van:

rolnr. C0001027/HE

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,

tegen:

JEROEN HELLENDOORN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BONBOSCH B.V.,

kantoorhoudende te Eindhoven,

geïntimeerde,

procureur: mr. C.M. van der Corput,

en

rolnr. C0001034/HE

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 september 2003 in het hoger beroep van het door de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch in de hoofdzaak onder nummer 17448 HA ZA 97-2188 en in de vrijwaring onder nummer 28862 HA ZA 98-2006 gewezen vonnis van 1 september 2000.

Inzake 00/1027 en 00/1034

Bij genoemd arrest is [appellant] in de zaak onder nummer 00/1027 toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.

Inzake 00/1027:

Ter uitvoering van de aan hem verstrekte bewijsopdracht heeft [appellant] vijf getuigen doen horen, waaronder zichzelf. De curator heeft in contra-enquête drie getuigen doen horen.

Vervolgens heeft [appellant] onder overlegging van een productie een memorie na enquête genomen en de curator, onder overlegging van elf producties, een antwoordmemorie na enquête.

Inzake 00/1027 en 00/1034:

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Inzake 00/1027:

[appellant] was toegelaten te bewijzen dat hij bij de onder r.o. 4.4.1. van het tussenarrest sub d), e), f) en g) vermelde werkzaamheden slechts (het woord “slechts” is niet in het dictum, maar wel in r.o. 4.4.3. vermeld) heeft gehandeld conform instructies/opdracht van [geïntimeerde].

[appellant] is er niet in geslaagd dit bewijs te leveren.

De verklaring van [appellant] als partijgetuige houdt weliswaar in dat hij telkens handelde met toestemming c.q. op verzoek van [geïntimeerde], maar nu hij degene is die belast is met de bewijslevering, kan zijn verklaring alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2001, NJ 2001,32). Zodanig bewijs is niet voorhanden. De in enquête gehoorde andere getuigen verklaren op onderdelen weliswaar dat toestemming van [geïntimeerde] nodig was, maar daar tegenover staan de in contra-enquête gehoorde getuigen die voorgaande getuigenverklaringen deels ontkrachten en deels minder aannemelijk maken, terwijl de verklaringen van de rechtstreeks betrokkenen, [appellant] en [geïntimeerde], diametraal tegenover elkaar staan.

De door [appellant] te bewijzen feiten zijn dus niet vast komen te staan.

Nu [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd, dient [appellant] te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. (r.o. 4.4.3. van het tussenarrest van23 september 2003) en kunnen de grieven 1 en 3 niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Op de overige grieven die betrekking hebben op de hoofdzaak is reeds beslist dat deze falen (r.o. 4.4.6. en 4.6.2. van het tussenarrest). De slotsom is derhalve dat het vonnis in de hoofdzaak zal worden bekrachtigd.

Inzake 00/1034:

Grief 7 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling dat hij op grond van hun onderlinge rechtsverhouding en taakverdeling een regresrecht heeft op [geïntimeerde] niet heeft geadstrueerd. Wat hiervan ook zij, het door [appellant] gestelde regresrecht stuit af op de vrijwaring door [appellant] van [geïntimeerde] in de volmacht van 13 mei 1991 voor de schade die niet door [geïntimeerde] toedoen werd veroorzaakt (r.o. 4.2.1. van het tussenarrest van 23 september 2003). Voor een regresrecht van [appellant] op [geïntimeerde] zijn derhalve vereist feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de schade waarvoor [appellant] in de hoofdzaak aansprakelijk wordt gehouden, door toedoen van [geïntimeerde] is veroorzaakt. Deze feiten en omstandigheden zijn echter niet aangevoerd; de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden met betrekking tot de feitelijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij Bonbosch B.V. (conclusie van repliek onder 5 en memorie van grieven onder 7.9, 7.10 en 7.11) zijn daarvoor onvoldoende.

Nu ook de grief tegen het vonnis in de vrijwaring faalt, zal ook dit vonnis worden bekrachtigd.

Inzake 00/1027 en 00/1034:

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij– zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat wegens het vroegtijdig oproepen door de curator een deel van de getuigentaxen voor rekening van de curator blijft.

Het hof:

inzake 00/1027 en 00/1034:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

inzake 00/1027:

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 957,65 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

inzake 00/1034:

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 215,55 aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 december 2004.