Hof Amsterdam, 17-12-2019, nr. 200.237.056/01

De Stichting heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover thans nog van belang en verkort weergegeven:

A. dat aan HP op straffe van verbeurte van dwangsommen wordt verboden (i) wijzigingen in de computerprogrammatuur of de werking van printers aan te brengen, te distribueren of in werking te doen of laten treden, welke ten gevolge hebben dat de printers niet meer ongestoord gebruik (kunnen) maken van cartridges van het 123inkt-huismerk, en (ii) waarschuwingen en/of foutmeldingen te (doen) communiceren aan gebruikers van printers bij gebruik van cartridges van het 123inkt-huismerk, althans (iii) wat de rechtbank in goede justitie zal bepalen;B. dat HP Inc. en HP Nederland worden veroordeeld – naar het hof begrijpt, hoofdelijk – tot betaling aan de Stichting van € 192.000, vermeerderd met wettelijke rente, ten titel van schadevergoeding ten behoeve van de Deelnemers, alsmede – voor zover de schade meer bedraagt – tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting met haar grieven op. In hoger beroep vordert de Stichting bovendien een verklaring voor recht, inhoudende dat HP door het voorzien van haar printers van dynamic security, hetzij als onderdeel van de geïnstalleerde firmware, hetzij door een update van firmware, onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Deelnemers op de in de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde gronden en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Deze eisvermeerdering in hoger beroep volgt voldoende duidelijk uit de memorie van grieven, ook al is zij niet verwerkt in het petitum daarvan.

Het hof dient vooreerst ambtshalve zijn rechtsmacht te beoordelen. De rechtsmacht ten aanzien van HP Nederland vloeit voort uit het feit dat zij in Nederland is gevestigd. HP Inc. is echter in de Verenigde Staten van Amerika gevestigd. De Nederlandse rechter is niettemin bevoegd om de tegen haar ingestelde vorderingen te beoordelen daar de Stichting haar vorderingen tegen HP Inc. op onrechtmatige daad baseert en het gestelde schadebrengende feit zich in Nederland voordoet of kan voordoen, naar de Stichting heeft gesteld en HP niet heeft weersproken (artikel 6, aanhef en onder e Rv).

Verbod

Ten aanzien van de gevorderde verboden wordt als volgt overwogen. Een verbod voor HP om wijzigingen in de programmatuur van haar printers aan te brengen die ertoe leiden dat de printers niet meer functioneren met cartridges van het 123inkt-huismerk, zou van HP vergen dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van niet door haar maar door een derde (Digital Revolution) op de markt gebrachte (kloon)cartridges voor HP-printers. Dat kan niet van HP worden gevergd. Van belang is in dit verband dat tussen partijen niet in geschil is dat updates bij printers essentieel zijn om functionaliteit te behouden en te verbeteren en dat naast Digital Revolution vele andere partijen klooncartridges voor HP-printers op de markt brengen. Gesteld noch gebleken is dat HP jegens Digital Revolution tot meer zorgvuldigheid is gehouden dan jegens die andere partijen. Of de cartridges van al die partijen na een update van de (soft- of firmware van de) printer blijven werken, kan van vele factoren afhangen, meer in het bijzonder ook van de technische specificaties van de verschillende klooncartridges. Van HP kan niet worden verlangd dat zij voor het uitbrengen van een nieuwe update zich ervan verzekert dat de verschillende klooncartridges na het uitvoeren van de update ongestoord blijven werken in haar printers. Evenmin kan van haar worden gevergd dat zij voorkomt dat de printer na een update bij het gebruik van een klooncartridge een waarschuwing of foutmelding afgeeft. De verboden zijn dus te ruim geformuleerd om te worden toegewezen.

Voor zover de Stichting met het verbod in ieder geval zou willen bereiken dat het gebruik van dynamic security in HP-printers wordt verboden, heeft zij daarbij onvoldoende belang voor zover het voor 1 december 2016 vervaardigde printers betreft. Voor die printers bestaat geen reële dreiging van hernieuwd gebruik van dynamic security door HP. HP heeft voor deze printers immers niet alleen de roll back ter beschikking gesteld, maar ook actief aan alle gebruikers een update verstrekt die – mits geaccepteerd door de gebruiker – ertoe leidt dat dynamic security definitief en permanent van de printers wordt verwijderd. De raadsman van HP heeft ter zitting in hoger beroep bovendien namens HP bevestigd dat zij nooit meer dynamic security zal installeren op de printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat HP met ingang van 1 december 2016 haar beleid inzake het gebruik van dynamic security heeft gewijzigd in die zin dat zij kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers informeert dat zij dynamic security gebruikt en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn. Tezamen genomen brengen deze omstandigheden mee dat geen reële dreiging bestaat van hernieuwd gebruik van dynamic security in printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd, zodat bij een verbod daarvan onvoldoende belang bestaat.

Voor printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd, heeft HP zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om dynamic security te blijven gebruiken. Toch kan een verbod tot het gebruik van dynamic security voor die printers evenmin worden toegewezen.

De Stichting treedt in deze procedure slechts op als rechtsopvolger dan wel gevolmachtigde/lasthebber van de Deelnemers. Anders dan de Stichting in hoger beroep betoogt, kan niet worden aangenomen dat zij in deze procedure daarnaast als collectieve belangenbehartiger van haar klanten als bedoeld in artikel 3:305a BW optreedt. Dat de Stichting de procedure tevens in die hoedanigheid voert, volgt immers niet uit de inleidende dagvaarding, terwijl het aannemen van die hoedanigheid nadien niet meer mogelijk was. De Stichting kan in deze procedure dus slechts de vorderingen geldend maken die de Deelnemers aan haar hebben gecedeerd dan wel waarvoor zij aan de Stichting een volmacht tot inning hebben gegeven. HP voert terecht aan dat de deelnemersovereenkomst geen aanknopingspunten bevat voor de stelling dat de Deelnemers ook aan de Stichting hebben overgedragen hun vorderingen op HP met betrekking tot eventueel door hen na het sluiten van de deelnemersovereenkomst nog aan te schaffen HP-printers en dat het ook niet in de rede ligt om daarvan uit te gaan. De Stichting heeft daartegenover geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de deelnemersovereenkomst ook ziet op vorderingen ten aanzien van eventuele door de Deelnemers na het aangaan van die overeenkomst aan te schaffen HP-printers. Reeds daarom kan een verbod tot het gebruik van dynamic security in na 1 december 2016 vervaardigde printers in deze procedure niet worden toegewezen.

Daar komt nog bij dat het gebruik van dynamic security in een printer niet per definitie ongeoorloofd is. HP heeft voldoende toegelicht dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security, onder meer om het gebruik van counterfeit-cartridges tegen te gaan en omdat zij niet kan instaan voor de kwaliteit van de afdrukken van niet van haar afkomstige cartridges terwijl klanten negatieve printervaringen wellicht aan de printer zullen wijten. Of het gebruik van dynamic security onrechtmatig jegens een bepaalde koper of gebruiker van een HP-printer is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de condities waaronder de printer is aangeschaft en de informatie die bij de koper dan wel gebruiker bekend was of had behoren te zijn over het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan. HP heeft onbetwist gesteld dat zij de kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers waarschuwt voor dynamic security en de gevolgen daarvan, onder meer in marketingmaterialen en met een sticker op de printerdoos, die de volgende tekst bevat:

Printer met dynamische beveiliging. Cartridges die gebruik maken van een niet-HP chip zouden niet kunnen werken en niet HP-chips die nu wel werken zouden in de toekomst mogelijkerwijs niet meer kunnen werken.

Omstandigheden die meebrengen dat het gebruik door HP van dynamic security in na 1 december 2016 vervaardigde printers niettemin jegens een of meer Deelnemers (of andere klanten van Digital Revolution) onrechtmatig of anderszins ontoelaatbaar is, zijn gesteld noch gebleken.

De grieven van de Stichting falen derhalve voor zover zij tegen de afwijzing van haar verbodsvordering zijn gericht.

Verklaring voor recht en schadevergoeding

De gevorderde verklaring voor recht is ruim geformuleerd (zie onder 3.2). Ter zitting in hoger beroep heeft de Stichting echter verduidelijkt dat de onrechtmatigheid van het handelen van HP volgens haar mede is gelegen in de gebrekkige en deels onjuiste informatie die HP bij het blokkeren van de 123inkt-cartridges op 13 september 2016 en nadien aan de Deelnemers heeft verstrekt. Vast staat (zie onder 2.6) dat de blokkade van HP-printers omstreeks 13 september 2016 ingeval daarin andere dan HP-cartridges waren geplaatst, vergezeld ging van een foutmelding van de printer, die inhield (1) dat er een probleem was met een cartridge, (2) dat een of meer cartridges leken te zijn beschadigd en (3) dat de cartridges verwijderd moesten worden en door nieuwe vervangen moesten worden. Daarbij werd niet vermeld dat de blokkade pas zou worden opgeheven indien HP-cartridges in de printer werden geplaatst. Voorts moet worden aangenomen dat de gebruikers van de getroffen printers ook geen reden hadden om bedacht te zijn op een dergelijke blokkade: gesteld noch gebleken is dat HP de blokkade vooraf heeft doen gaan door een aankondiging van de mogelijkheid daartoe of van een mededeling over het tijdstip daarvan of over de wijze waarop de blokkade voorkomen kon worden.

Met de Stichting is het hof van oordeel dat HP aldus onrechtmatig jegens de gebruikers van de geblokkeerde printers heeft gehandeld. HP had zich immers moeten realiseren dat de gebruikers door deze gebrekkige en deels onjuiste informatie mogelijk onnodig schade door de blokkade zouden lijden, doordat zij de in gebruik zijnde cartridges zouden verwijderen en mogelijk weggooien en doordat zij daarna mogelijk weer cartridges van hetzelfde type in de printer zou plaatsen en deze vervolgens – omdat de foutmelding zich zou herhalen – ook weer zouden weggooien. Ook had HP zich moeten realiseren dat de blokkade, die voor de gebruiker zonder nadere informatie niet direct oplosbaar was, voor deze mogelijk tot verdere schade zou leiden, zoals tot kosten voor andere printfaciliteiten of wellicht zelfs voor een nieuwe printer. HP had de gebruikers tijdig en juist over de oorzaak en de oplossing van de blokkade dienen te informeren teneinde hen in staat te stellen dergelijke, redelijkerwijs voorzienbare, schade te vermijden. Dat het tijdig en juist informeren niet mogelijk was of voor HP dermate bezwaarlijk was dat dit van HP niet kon worden gevergd, is gesteld noch gebleken.

HP heeft betwist dat alle Deelnemers door de blokkade zijn getroffen, omdat zij betwist dat alle Deelnemers een van de getroffen printermodellen hebben gekocht. Voor zover de Deelnemers door de blokkade zijn getroffen, heeft HP echter jegens hen, door te handelen als onder 3.8 vermeld, onrechtmatig gehandeld en is zij jegens hen aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar.

Voor zover de gevorderde verklaring voor recht meeromvattend is, zal zij worden afgewezen: het enkele feit dat HP de bij de Deelnemers in gebruik zijnde printers heeft voorzien van dynamic security, hetzij als onderdeel van de geïnstalleerde firmware, hetzij door een update van firmware, is onvoldoende om tot een onrechtmatig handelen van HP jegens de Deelnemers te concluderen. Wat het updaten van de firmware met dynamic security betreft is hierbij van belang dat de update eerst na aanvaarding door de Deelnemers geïnstalleerd wordt. Dit wordt niet anders indien Deelnemers gebruik maken van de functie “automatisch updaten”.

Bij een meeromvattende verklaring voor recht heeft de Stichting overigens ook geen belang (in de zin van artikel 3:303 BW) aangezien alle opgevoerde schadeposten, hierna in 3.13 vermeld, volgens haar stellingen zijn terug te voeren op de gebrekkige communicatie over de blokkade als onder 3.8 vermeld. Dat de Deelnemers een belang bij de gevorderde verklaring voor recht hebben dat niet bestaat in het krijgen van vergoeding van die schadeposten, valt niet in te zien.

De schade die de Deelnemers volgens de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP hebben geleden, bestaat uit de volgende posten:

a. schade door het verwijderen van de geïnstalleerde cartridges van het 123inkt-huismerk; aannemelijk is volgens de Stichting dat veel van de uitgenomen huismerkcartridges niet bewaard zijn, maar weggegooid, althans onbruikbaar geworden; de Stichting begroot deze schadepost op € 50 tot € 200 per Deelnemer;

b. schade doordat de Deelnemer de verwijderde cartridges eerst heeft vervangen door nieuwe cartridges van het 123inkt-huismerk, waarna deze – omdat dezelfde foutmelding optrad – ook weer zijn uitgenomen en weggegooid, althans onbruikbaar geworden; de Stichting begroot deze schadepost op nog eens € 50 tot € 200 per Deelnemer;

c. het verschil tussen de aanschafprijs van cartridges van het 123inkt-huismerk en de duurdere HP-cartridges, die de Stichting, naar het hof begrijpt, berekent over twee sets cartridges en begroot op € 20 tot € 80 per Deelnemer;

d. overige schade, zoals kosten die zijn gemaakt om alsnog te kunnen printen, bijvoorbeeld door gebruikmaking van andere printfaciliteiten, en schade doordat Deelnemers ervoor hebben gekozen voortaan gebruik te blijven maken van duurdere, originele HP-cartridges; de Stichting begroot deze schade op € 39 per Deelnemer.

Per saldo begroot de Stichting de totale schade ex aequo et bono op € 200 per Deelnemer, zodat de door haar gevorderde schadevergoeding in totaal € 200 x 960 = € 192.000 bedraagt.

HP heeft alle schadeposten gemotiveerd betwist. Naar aanleiding daarvan wordt als volgt geoordeeld.

HP heeft terecht aangevoerd dat het aan de Stichting is om te bewijzen dat alle Deelnemers een printermodel bezaten dat door de blokkade is getroffen. Vooralsnog heeft de Stichting dat niet gedaan. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat alle Deelnemers door de blokkade zijn getroffen, geldt bovendien het volgende.

Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat alle Deelnemers de ten tijde van de blokkade geïnstalleerde cartridges van het 123inkt-huiswerk hebben weggegooid of dat die cartridges na het uitnemen onbruikbaar zijn geworden, laat staan dat dit ook is gebeurd met een tweede set cartridges van het 123inkt-huismerk, geïnstalleerd om de printer na de blokkade weer werkend te krijgen. Hierbij is onder meer van belang dat Digital Revolution haar klanten al op 15 september 2016 per e-mail heeft gevraagd de huismerkcartridges niet weg te gooien (zie onder 2.7) en dat Digital Revolution binnen twee weken nadien haar klanten (in beperkte mate) chips heeft toegestuurd waarmee de huismerkcartridges weer werkten in de HP-printers, althans in een deel daarvan. De schadeposten onder a en b zijn derhalve vooralsnog niet toewijsbaar. Zij laten zich evenmin begroten omdat geen gegevens zijn verstrekt over (de aantallen) cartridges van het 123-inkthuismerk die zijn weggegooid of onbruikbaar geworden. De schadepost onder c is evenmin reeds nu geheel of ten dele toewijsbaar. In het licht van de gemotiveerde stelling van HP dat haar eigen cartridges langer meegaan en betere kwaliteit leveren dan 123-huismerkcartridges, is vooralsnog onder meer onvoldoende aannemelijk dat het verschil in prijs tussen de beide soorten cartridges als schade van de Deelnemers kan worden beschouwd. Tot slot heeft de Stichting ook onvoldoende onderbouwd dat de schade als vermeld onder d kan worden begroot op € 39 per Deelnemer. Bonnen of andere bewijsstukken van aangekochte vervangende printers of van externe kopieerkosten ontbreken geheel.

Nu de mogelijkheid van schade voor de Deelnemers als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP als vermeld onder 3.8 wel aannemelijk is geworden, zal het hof HP veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Tegen de gevorderde hoofdelijkheid is geen verweer gevoerd, zodat HP Inc. en HP Nederland hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot schadevergoeding.

Het hof geeft partijen in overweging, gelet op de te verwachten bewerkelijkheid van het begroten van de schade die de Deelnemers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP, een schikking te beproeven.

Slotsom

De in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zal deels worden toegewezen: het handelen van HP als onder 3.8 omschreven is onrechtmatig jegens de Deelnemers, voor zover zij door de blokkade zijn getroffen, en HP is aansprakelijk voor de schade die de Deelnemers als gevolg van dat handelen hebben geleden. De grieven falen, behalve de grief die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen omdat de Stichting niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake van de geleden schade (hoofdstuk 11 memorie van grieven). De Stichting heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de Deelnemers als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP mogelijk schade hebben geleden. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. HP Nederland en HP Inc. zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die de Deelnemers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP als onder 3.8 omschreven, op te maken bij staat. HP Nederland en HP Inc. zullen voorts als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens hoofdelijk zoals in de appeldagvaarding gevorderd. De kostenveroordeling wordt, gelet op de uitkomst van de zaak, gebaseerd op een zaak van onbepaalde waarde (tarief II). De kosten van het incident in eerste aanleg dienen voor rekening van de Stichting te blijven omdat dit uitsluitend zag op de verbodsvordering, die niet toewijsbaar is. Ook zullen HP Nederland en HP Inc. hoofdelijk worden veroordeeld, zoals gevorderd in de appeldagvaarding, tot terugbetaling van al hetgeen de Stichting ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. De overige vorderingen van de Stichting worden afgewezen.