HR, 06-02-2018, nr. 16/00466

“3.

hij op of omstreeks 30 oktober 2013 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit Verzorgingstehuis [A] ([a-straat 1]) heeft weggenomen een geldbedrag en/of een sleutelbos, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te hebben gebracht door zijn handen tussen de toegangsdeuren/schuifdeuren te wringen en/of de toegangsdeuren/schuifdeuren van het verzorgingstehuis (met kracht) open te schuiven;

(…)”

6. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“3 primair.hij op 30 oktober 2013 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in Verzorgingstehuis [A] ([a-straat 1]) heeft weggenomen een geldbedrag eneen sleutelbos, toebehorende aan [betrokkene 1], zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft door zijn handen tussen de toegangsdeuren/schuifdeuren te wringen en/of de toegangsdeuren/schuifdeuren van het verzorgingstehuis (met kracht) open te schuiven.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van feit 3:

Nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep het onder 3 bewezen verklaarde heeft bekend terwijl, hij nadien niet anders heeft verklaard, en hij of zijn raadsman geen vrijspraak heeft bepleit, zal het hof overeenkomstig art. 359, lid 3, Sv volstaan met een opgave van bewijsmiddelen.

5. Een proces-verbaal aangifte d.d. 30 oktober 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1521-2013212602-1 (blz. 92 e. v.) .

6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2014 van de politie Haaglanden met nr. PL1512-2013212602- 9 (blz. 104 e.v.).

7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2016.”

8. Blijkens de op de terechtzitting van het hof van 6 januari 2016 overgelegde pleitnotitie heeft de raadsman aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende verweer gevoerd:

1. (…) Over het feit aan de [a-straat 1] te Den Haag heeft cliënt een bekennende verklaring afgelegd; het betreft een insluiping.

(…)

16. “Op 30 oktober 2013 betrapt een medewerker in een verzorgingstehuis twee jongens. Zij heeft die jongens niet goed gezien (alleen achterkant). Zij zegt dat een sleutelbos en een geldbedrag zijn weggenomen. "Ik heb geen braakschade aan de toegangsdeuren van het gebouw geconstateerd", aldus de medewerker.

17. De tenlastelegging lijkt mogelijk te duiden op de diefstal m.b.v. braak of verbreking, ook al is dat niet expliciet tenlastegelegd (zoals vermeld in artikel 311 lid 1 sub 5). De verdediging meent in ieder geval dat van braak of verbreking geen sprake is. Braak en verbreking gaat namelijk gepaard met toebrengen van schade (zie T&C 311 Sr, aant.9 sub c). Dat blijkt niet uit het dossier. Wel wordt gezien dat de deuren worden open geschoven, maar dat betekent nog geen braak of verbreking. Voor zover dat ten laste is gelegd, dient hij daarvan te worden vrijgesproken.”

9. Ingevolge het bepaalde in art. 359, derde lid tweede volzin, Sv kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. Deze bepaling vindt in ieder geval geen toepassing indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit, waarbij niet wordt onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit.1.

10. Waar het de verdediging en de steller van het middel om te doen is, is dat het wringen van de handen tussen de deuren en deze met kracht openschuiven niet gepaard is gegaan met het toebrengen van schade zodat geen sprake is van verbreking. Nu de verdachte de verbreking heeft ontkend en er geen sprake is van “een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis van hetgeen bewezen is verklaard”, had het hof niet mogen volstaan met een verkorte opgave van de bewijsmiddelen, aldus de toelichting op het middel.

11. Daar denk ik anders over. De tenlastelegging rept niet in kwalificatieve zin van verbreking, maar beschrijft feitelijk wat er is gebeurd: het met de handen tussen de toegangs- of schuifdeuren wringen en deze met kracht openschuiven (bewijsmiddelen 6 en 7). De bewezenverklaring volgt de tenlastelegging daarin. Dit onderdeel is in hoger beroep door de verdediging niet bestreden. De klachten van de steller van het middel keren zich evenmin tegen ’s hofs bewezenverklaring van die feitelijke handelingen. Dat blijkt uit de toelichting op het middel, waarin het volgende valt te lezen:

“1. Ter terechtzitting van het hof op 20 december 2015 heeft verzoeker blijkens het proces-verbaal van de zitting het volgende verklaard: "Ik erken dat ik op 30 oktober 2013 samen met een ander een verzorgingstehuis aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage ben binnengedrongen. Wij konden het verzorgingshuis binnenkomen doordat ik mijn handen tussen de toegangsdeuren wist te wringen en daarna die toegangsdeuren vervolgens open kon schuiven.*

2. In lijn met deze verklaring heeft de raadsman aan de hand van zijn overgelegde pleitnota (pt. 16 en 17) bepleit dat er geen sprake Is geweest van braak of verbreking en dat om die reden van dat onderdeel van de tenlastelegging (zo dat als expliciet tenlastegelegd zou moeten worden beschouwd) een vrijspraak diende te volgen.”

12. Wat de bewezenverklaring betreft, kon het hof dus, gelijk het heeft gedaan, met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid tweede volzin, Sv volstaan. Dat betekent dat de eerste klacht haar beoogde doel mist.

13. Een andere vraag is – ik wend mij nu tot de tweede klacht – of de kwalificatie die het hof aan het bewezenverklaarde heeft gegeven, wel deugt. Het hof heeft het feit onder het hoofd “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde” gekwalificeerd als – kort gezegd – diefstal in vereniging met verbreking.2.Met de steller van het middel ben ik van mening dat het bewezenverklaarde geen verbreking oplevert3.; mij is uit de in cassatie voorhanden stukken van het geding niet gebleken dat aan de deuren schade is toegebracht door de verdachte of zijn medeverdachte (vgl. ook bewijsmiddel 5). Wat het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld – ik doel met name op de feitelijke beschrijving van het handelen van de verdachte en de medeverdachte – duidt op een vorm van insluiping, hier niet via een open en dus gemakkelijk te nemen toegang, maar door middel van een inspanning die nodig was om binnen te kunnen komen. Dat levert mijns inziens “inklimming” op, een andere strafverzwarende omstandigheid die in art. 311, eerste lid onder 5°, Sv naast verbreking wordt genoemd. Inklimming heeft hier een ruime betekenis. Ik wijs allereerst op de betekenisbepaling van art. 89 Sr: “Onder inklimming wordt begrepen ondergraving, alsmede het overschrijden van sloten of grachten tot afsluiting dienende.” Volgens de desbetreffende Memorie van Toelichting is inklimming “een zuiver feitelijk begrip” en dient wat daaronder al dan niet begrepen kan worden aan het oordeel van de rechter te worden overgelaten.4.En zij vervolgt: “Het artikel bevat dus geene definitie, maar eene uitbreiding van het begrip.” Ook de Hoge Raad heeft al enige malen een ruime uitleg aan “inklimming” gegeven.5.Uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad meen ik te kunnen opmaken dat onder “inklimming” ook het gebruikmaken van een daartoe geforceerde opening valt.

14. Ik houd het er dan ook op dat het onderdeel verbreking – in plaats van inklimming – als gevolg van een kennelijke misslag in de kwalificatie is opgenomen. De Hoge Raad kan, lijkt mij, de kwalificatie met verbetering van deze misslag lezen zodat aan de klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.6.

15. Overigens – ingeval de Hoge Raad van oordeel is dat een verbeterde lezing niet in aanmerking komt – kan de kwalificatie van feit 3 ook door de Hoge Raad zelf gewijzigd worden in “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming”. De aard en de ernst van hetgeen hier is bewezenverklaard wordt daardoor niet aangetast, terwijl in het licht van het in art. 311, eerste lid aanhef en onder 5°, Sv genoemde strafmaximum, en voorts in aanmerking genomen de door het hof opgelegde straf en de motivering daarvan, het middel dan belang bij cassatie ontbeert.7.

16. Het middel kan hoe dan ook niet slagen.

17. Het tweede middel klaagt dat het hof aan de verdachte een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf heeft opgelegd zonder daarbij in het bijzonder de redenen als bedoeld in art. 359, zesde lid, Sv op te geven. Dit klemt temeer, aldus de toelichting op het middel, nu het hof daarbij is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.

18. Blijkens de hierboven onder 8 reeds aangehaalde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte in dit verband het volgende op ’s hofs terechtzitting aangevoerd:

35. Bij een veroordeling van cliënt wordt verzocht cliënt niet terug te sturen naar de gevangenis. In de zaak met parketnummer 09/817165-14 ([...]) heeft cliënt 11 dagen vastgezeten. In de zaak met parketnummer 09/817506-14 ([...]) heeft cliënt 6 maanden vastgezeten.

36. Artikel 63 Sr is van toepassing.

37. De oudste feiten dateren alweer van oktober 2013. Dat is nu meer dan 2 jaren geleden. Ook dat dient mee te wegen voor de strafmaat. Is het na zo'n lang tijdsverloop nog noodzakelijk of nuttig om cliënt bij een eventuele veroordeling terug te sturen naar de gevangenis? De verdediging meent van niet.

38. Na zijn laatste detentie van dit begin dit jaar is het leven van cliënt veranderd. Dat gebeurt vaker, zeker bij dit soort jongens. Van jongs af aan in aanraking met politie en justitie. Vervolgens worden die jongens ouder, zoals cliënt nu, en zien in dat dit leven hen niets oplevert. Alleen maar vastzitten en ellende. Dat houdt een keer op. En dat moment is voor cliënt aangebroken.

39. Dat heeft ook te maken met een 'life changing event' voor cliënt. Cliënt is namelijk vader geworden dit jaar. Daardoor is hij meer dan eens gaan beseffen dat hij verantwoordelijkheden heeft en dat hij zijn levens op orde moet krijgen. Daar heeft hij nu een begin mee gemaakt.

40. Cliënt staat vooralsnog ingeschreven bij zijn ouders; hij kan ook altijd bij zijn ouders terecht en zijn ouders steunen hem nog steeds. Cliënt woont echter met name bij zijn vriendin en zijn kindje. Dat levert een aantal voordelen op. Allereerst is hij verwijderd van zijn oude buurt en met name van zijn oude vrienden/kennissen die ook regelmatig met politie en justitie in aanraking kwamen. Zijn netwerk is met andere woorden veranderd. En dat is heel gunstig, zo komt hij niet of nauwelijks met zijn oude leven in aanraking. Daarnaast kan hij dus veel tijd besteden aan zijn vriendin en zijn kindje; hetgeen natuurlijk gunstig is voor het gezin en ook dat houdt cliënt van de straat. Een hechte relatie, een vaste vriendin is vaak een belangrijke factor voor dit soort jongens om afscheid te nemen van hun oude leven.

41. Cliënt heeft de afgelopen maanden ook inkomen gehad door middel van een uitkering. Daarnaast heeft hij veel gesolliciteerd en is hij uiteindelijk ook aangenomen, zo heeft cliënt mij toevertrouwd. Hij werkt voor ongeveer 40 uren in de week en krijgt salaris. Dat betekent dat hij een vaste dagbesteding heeft en daarnaast vast inkomen. Ook dat zijn 2 zeer belangrijke stappen in zijn leven. Dat betekent dat hij voor zichzelf en zijn gezin kan zorgen en dat hij dus geen tijd meer heeft om überhaupt aan strafbare feiten te denken.

42. Bovendien heeft cliënt sinds dit jaar weer reclasseringstoezicht; hij moet zich ook houden aan de bijzondere voorwaarden die de rechtbank Rotterdam heeft opgesteld. Dat toezicht verloopt voorspoedig. Ongeveer een keer per twee weken spreekt hij met zijn begeleider. Hij heeft de zogenaamde stap voor stap training afgerond, waar zijn problemen in kaart zijn gebracht. In het korte voortgangsverslag staat dat cliënt bijna al zijn afspraken is nagekomen en de reclassering heeft de indruk dat cliënt gemotiveerd is om aan zijn problemen te werken. Zo is hij al aangemeld bij de MJD voor zijn financiële problemen. Ook voor de CoVa interventie is hij aangemeld, maar de training moet nog starten. Cliënt stelt zich open op bij de reclassering en er is een steunend netwerk. Zo zijn er positieve ontwikkelingen; ook volgens de reclassering (zie verslag d.d. 31 december 2015).

43. Door een eventuele nieuwe detentie zouden al deze ontwikkelingen doorkruist worden. Dat is zonde en contra productief, want de insteek is dat cliënt nooit meer met politie en justitie in aanraking komt.

44. Daarom het volgende voorstel van de verdediging bij een veroordeling. Een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, waarbij het onvoorwaardelijke deel gelijk wordt gesteld aan het voorarrest (6 maanden en 11 dagen). Mocht dit volgens uw hof niet voldoende straf zijn dan kan daarnaast nog een passende werkstraf worden opgelegd.”

19. Het hof is in dit betoog niet meegegaan en heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden. De strafmotivering van het hof luidt als volgt:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de wijze zoals in de bewezenverklaring nader omschreven telkens samen met een ander schuldig gemaakt aan een inbraak in een woning en een inbraak in een verzorgingstehuis. De verdachte heeft er daarmee blijk van gegeven geen enkel respect te hebben voor de eigendommen van anderen. Daarnaast heeft hij voor de betrokkenen overlast en financiële schade veroorzaakt.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 december 2015, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Het hof is daarom - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

20. In het midden kan blijven of hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt. Vaststaat dat het hof de opgelegde straf heeft gemotiveerd en aldus op het betoog van de verdediging heeft gereageerd. Voor zover het middel dat anders ziet, faalt het.

21. Nu het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd, is het bepaalde in art. 359, zesde lid, Sr van toepassing. Vooropgesteld zij dat de motivering van de oplegging van een vrijheidsstraf begrijpelijk dient te zijn.8.Niet kan in cassatie worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd, of de keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten juist is en of de straf voldoende is gewogen aan de hand van de daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.9.

22. Het hof heeft in de strafmotivering de – niet onbegrijpelijke – redenen opgegeven die tot de keuze van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid en heeft daarmee tot uitdrukking gebracht zich rekenschap te hebben gegeven van de motiveringsplicht die hem ingevolge art. 359, zesde lid, Sv is voorgeschreven.

23. Het tweede middel faalt eveneens.

24. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG