ABRvS, 12-07-2017, nr. 201607070/1/V6

201607070/1/V6.

Datum uitspraak: 12 juli 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [chinees-indisch restaurant],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 4 augustus 2016 in zaak nr. 16/987 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 30 juli 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 8 januari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 30 juli 2015 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 4.000,00.

Bij uitspraak van 4 augustus 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 mei 2017, waar [appellante], bijgestaan door mr. A. van Rosmalen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 17 juni 2015 houdt in dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit op 27 februari 2015 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht, bestaande uit het bereiden en omscheppen van nasi en bami. [appellante] beschikte voor de tewerkstelling van de vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning, laatstelijk geldig van 14 november 2014 tot 15 maart 2015, maar deze was afgegeven voor het verrichten van arbeid in de functie van frituurkok. Dat betekent dat [appellante] de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten waarvoor geen tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) is afgegeven en dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, aldus het boeterapport.

2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet bevoegd was de boete op te leggen. Zij voert daartoe aan dat, nu de minister de bevoegdheid om twv's af te geven en in te trekken heeft gedelegeerd aan het UWV Werkbedrijf, hij niet bevoegd is zelf te beoordelen of in een concreet geval is voldaan aan een beperking waaronder een twv is afgegeven. [appellante] voert voorts aan dat het UWV Werkbedrijf de aan haar afgegeven twv niet heeft ingetrokken. Het is onaanvaardbaar dat de minister desondanks overgaat tot boeteoplegging. [appellante] wijst er in dit verband op dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18 van de Wav volgt dat indien een beperking waaronder een twv is afgegeven niet wordt nageleefd, intrekking van de twv de enige aangewezen sanctie is. Boeteoplegging behoort in dergelijke gevallen dus niet tot de mogelijkheden, aldus [appellante].

2.1.    Dat de minister de bevoegdheid om twv's af te geven en in te trekken krachtens artikel 5, zesde lid, van de Wav heeft gedelegeerd aan het UWV Werkbedrijf, laat onverlet dat ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 1.1, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving, de ambtenaren van de Inspectie SZW zijn aangewezen als ambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de Wav. Verder is ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder c, van de Aanwijzingsregeling boeteoplegger SZW-wetgeving 2012, het Hoofd van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de directie Informatiehuishouding en Inspectieondersteuning van de Inspectie SZW aangewezen als de ambtenaar die bevoegd is boetes op te leggen aan overtreders van de Wav. De Inspectie SZW maakt deel uit van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit deze systematiek volgt dat het betoog van [appellante] dat de minister, gelet op de hiervoor bedoelde delegatie, niet bevoegd was haar te beboeten, faalt.

2.2.    In de memorie van toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 13, blz. 12) staat, voor zover thans van belang, het volgende: '[…] In het voorgestelde artikel 18 wordt de opsomming gegeven van de artikelen waarbij een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. […] Het naleven van voorschriften die aan een tewerkstellingsvergunning kunnen worden verbonden, waarvan in artikel 10 Wet arbeid vreemdelingen sprake is, komt in deze opsomming niet voor. De reden daarvoor is gelegen in het feit, dat het niet naleven van dergelijke voorschriften als sanctie hebben het intrekken van de tewerkstellingsvergunning. […]'

    Van het niet naleven van een aan een twv verbonden voorschrift als hiervoor bedoeld moet worden onderscheiden het niet naleven van een beperking waaronder een twv is verleend. Uit de Wav en de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis volgt niet dat de in artikel 13, aanhef en onder a, van de Wav neergelegde mogelijkheid om een twv in te trekken indien de aan die vergunning verbonden beperking inzake de aard van de toegestane werkzaamheden niet in acht wordt genomen, meebrengt dat het door de desbetreffende vreemdeling laten verrichten van werkzaamheden waarop de twv geen betrekking heeft, niet als overtreding van het verbod in artikel 2, eerste lid, van de Wav is aan te merken. Daarbij merkt de Afdeling op dat dit artikellid is vermeld in artikel 18 van de Wav zonder dat daarbij een uitzondering is gemaakt voor de situatie waarin het gaat om het verrichten van werkzaamheden die buiten het bereik van de verleende twv vallen.     

    De slotsom is dat, indien de door de vreemdeling verrichte arbeid niet onder de aan [appellante] afgegeven twv viel, de minister bevoegd was [appellante] te beboeten wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dat het UWV Werkbedrijf de mogelijkheid had de twv in te trekken, betekent voorts niet dat [appellante] ervan uit mocht gaan dat zolang van die mogelijkheid geen gebruik was gemaakt, oplegging van een bestuurlijke boete achterwege zou blijven.

    Ook in zoverre faalt het betoog.

3.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of de door de vreemdeling verrichte arbeid onder de afgegeven twv valt, ten onrechte het door het UWV Werkbedrijf opgestelde Stappenplan Chinees-Indische Horeca (hierna: het Stappenplan) als uitgangspunt heeft genomen. Uit de afgegeven twv blijkt immers niet dat deze is afgegeven voor de functie van frituurkok, zoals in het Stappenplan omschreven. Gelet hierop had de minister het dossier betreffende de aanvraag van de twv bij het UWV Werkbedrijf moeten opvragen om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Nu hij dat niet heeft gedaan, is er twijfel over de vraag of de vreemdeling arbeid heeft verricht die niet onder de afgegeven twv valt en kan de boete niet in stand blijven, aldus [appellante].

3.1.    Anders dan [appellante] betoogt, is op de aan haar afgegeven twv, die als bijlage 3 bij het boeterapport is gevoegd, vermeld dat deze is afgegeven aan [appellante] om de vreemdeling arbeid te doen verrichten als frituurkok. [appellante] betoogt op zichzelf terecht dat bij de beoordeling of de door de vreemdeling verrichte arbeid onder de afgegeven twv valt, de in het Stappenplan opgenomen functieomschrijvingen niet als uitgangspunt moeten worden genomen. Uit het besluit van 8 januari 2016 volgt immers dat ten tijde van belang niet het Stappenplan, maar het Convenant Aziatische Horeca (hierna: het Convenant)- met de bijbehorende functieomschrijvingen - leidend was. De minister heeft evenwel toegelicht dat met de in het Stappenplan omschreven functie van frituurkok wordt bedoeld de als bijlage 2 bij het Convenant omschreven functie van Specialiteiten kok Aziatische keuken (hierna: Specialiteitenkok). De functieomschrijving van Specialiteitenkok komt ook overeen met de door de rechtbank in aanmerking genomen functieomschrijving van frituurkok. Beide functieomschrijvingen omvatten het klaarmaken van gerechten en marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd of geroosterd moeten worden, het uitvoeren van bereidingen, het bewaken van onder meer de kwaliteit, het uitvoeren van bijstellingen en het verrichten van schoonmaakwerk. Het koken van rijst en bami valt zowel in het Stappenplan als in het Convenant onder een andere functie, te weten "nasi/bamikok" onderscheidenlijk "basiskok eenvoudige gerechten".

    Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank terecht aan de hand van de hiervoor weergegeven functieomschrijving heeft getoetst of de door de vreemdeling verrichte arbeid onder de afgegeven twv valt. [appellante] wordt dus niet gevolgd in haar betoog dat de minister het dossier betreffende de aanvraag van de twv bij het UWV Werkbedrijf had moeten opvragen om hierover duidelijkheid te verkrijgen.

    Het betoog faalt.

4.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de beantwoording van de vraag of [appellante] ten aanzien van de vreemdeling de Wav heeft overtreden, niet bepalend is of de vreemdeling structureel andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de twv is afgegeven. De uitspraken van de Afdeling waarnaar de rechtbank in dit verband heeft verwezen, zien volgens [appellante] op andere situaties. Zij voert verder aan dat uit de functieomschrijving van de frituurkok volgt dat deze flexibel moet zijn en geacht wordt bij te springen of andere werkzaamheden over te nemen indien een collega wordt weggeroepen of als de drukte dit vereist. Deze flexibele houding is een structureel vereiste. Voor zover uit de verklaring van de vreemdeling volgt dat hij iedere dag eenmaal in een wok met bami heeft geroerd indien een collega werd weggeroepen, rechtvaardigt dat volgens [appellante] dus niet de conclusie dat zij de Wav heeft overtreden. [appellante] voert verder aan dat uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van de vreemdeling niet duidelijk naar voren komt dat de vreemdeling daadwerkelijk elke dag hielp met het bereiden van bami. Zij wijst in dit verband op de verklaring van de vreemdeling dat hij soms helpt als het druk is. Gelet hierop is de minister niet in zijn bewijslast geslaagd, aldus [appellante].

4.1.    Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of [appellante] de Wav heeft overtreden, terecht bepalend geacht of de vreemdeling structureel werkzaamheden verrichtte die niet onder de afgegeven twv vallen. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:64, en 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:492. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de uitspraken waarnaar zij in dit verband heeft verwezen, waaronder voormelde uitspraak van 13 januari 2016, zien op andere situaties. Ook in die zaken ging het om de vraag of de desbetreffende vreemdelingen structureel werkzaamheden hadden verricht die niet onder de afgegeven twv's vielen.

    In zoverre faalt het betoog.

4.2.    De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of de vreemdeling structureel werkzaamheden verrichtte die niet onder de afgegeven twv vallen, terecht in aanmerking genomen dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij elke dag helpt met het bakken van bami als het druk is. Aan de eerdere verklaring van de vreemdeling dat hij soms helpt als het druk is, waarnaar [appellante] in dit verband heeft verwezen, komt in het licht van de hiervoor weergegeven, meer specifieke verklaring van de vreemdeling geen doorslaggevende betekenis toe. Verder wordt in aanmerking genomen dat de vreemdeling op de dag van de controle bezig was met het omscheppen van bami op een tijdstip waarop het niet druk was in het restaurant van [appellante]. De controle vond immers plaats rond 15:45 uur. In het boeterapport is vermeld dat op dat moment in het restaurantgedeelte één persoon aan een tafel zat. Ten slotte worden de verklaringen van [appellante] - zowel ten overstaan van de arbeidsinspecteurs als ter zitting van de Afdeling - in aanmerking genomen, waaruit onder meer volgt dat er doorgaans gedurende een beperkt aantal uren per dag werk is voor de frituurkok en dat het normaal is dat de vreemdeling helpt met de voorbereidende werkzaamheden.  

    Gelet op deze omstandigheden en verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdeling structureel werkzaamheden heeft verricht die niet onder de aan [appellante] afgegeven twv voor de functie van frituurkok vallen. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister op dit punt niet in zijn bewijslast is geslaagd, faalt derhalve.

5.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete moet worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat de overtreding haar verminderd valt te verwijten, omdat zij niet had kunnen voorzien dat zij met de tewerkstelling van de vreemdeling de Wav zou overtreden. Daarnaast heeft zij te goeder trouw gehandeld. [appellante] wijst er in dit verband op dat zij jegens het UWV Werkbedrijf geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en dat zij, gelet op de afgegeven twv, erop vertrouwde dat zij in overeenstemming handelde met de Wav.

5.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3.    Volgens de toelichting op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 matigt de minister de boete met 25%, indien de desbetreffende vreemdeling is verantwoord in de administratie en het ontvangen loon in overeenstemming is met de geldende wettelijke regels. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister bevestigd dat deze situatie zich voordoet en heeft hij te kennen gegeven zich niet te verzetten tegen matiging van de aan [appellante] opgelegde boete met 25%.

    In zoverre slaagt het betoog.

5.4.    De Afdeling ziet geen aanleiding voor een verdergaande matiging van de boete. Aangezien aan [appellante] ten behoeve van de vreemdeling een twv is afgegeven voor de functie van frituurkok, behoorde [appellante] te weten dat het haar niet was toegestaan de vreemdeling structureel andere werkzaamheden te laten verrichten. De overtreding valt [appellante] derhalve volledig te verwijten. In het licht hiervan is de gestelde omstandigheid dat [appellante] te goeder trouw heeft gehandeld, onvoldoende om tot een verdergaande matiging van de boete te kunnen leiden.

    In zoverre faalt het betoog.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep gegrond verklaren, het besluit van 8 januari 2016 vernietigen en het besluit van 30 juli 2015 herroepen. Gelet op het onder 5.3 overwogene zal de Afdeling, uitgaande van een boetenormbedrag van € 4.000,00, de boete vaststellen op € 3.000,00.

7.    De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 4 augustus 2016 in zaak nr. 16/987;

III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 januari 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1351.001/bob;

V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 juli 2015, kenmerk 071502902/03;

VI.    bepaalt dat de aan [appellante], wonend te Haarlem, handelend onder de naam [chinees-indisch restaurant], opgelegde boete wordt vastgesteld op € 3.000,00 (zegge: drieduizend euro);

VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 8 januari 2016;

VIII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], wonend te Haarlem, handelend onder de naam [chinees-indisch restaurant], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], wonend te Haarlem, handelend onder de naam [chinees-indisch restaurant], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X.    gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], wonend te Haarlem, handelend onder de naam [chinees-indisch restaurant], het door haar betaalde griffierecht van € 419,00 (zegge: vierhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Van der Spoel    w.g. Oei

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2017

670.