HR, 27-01-2012, nr. 10/04072

In het onderdeel wordt vooral erover geklaagd dat het hof [eiseres] tegenwerpt dat zij niet aan de hand van de afrekenbonnen heeft aangetoond dat het door haar gestelde totale bedrag van de netto-exploitatieopbrengst van € 54.384,99 heeft aangetoond. Nu Coinco ter zake van de netto-exploitatieopbrenst een slechts iets lager bedrag erkent, te weten € 54.020,70, had het hof dat bedrag als de niet bestreden netto-exploitatieopbrengst dienen aan te houden. Het gaat uiteindelijk maar om een verschil van € 364,29.

Aangenomen dat het hof [eiseres] in rov. 2.7 de hiervoor genoemde tegenwerping heeft gemaakt, dan is voor de klacht op zichzelf steun te vinden in HR 5 januari 1996, LJN ZC1945, NJ 1996, 449, m.nt. H.E. Ras. Dit arrest heeft betrekking op het geval dat een door de eisende partij gestelde geldlening door de tot terugbetaling aangesproken partij op zich zelf wordt erkend maar deze laatste partij stelt dat een lager bedrag is uitgeleend. Het hof wijst de vordering van de eisende partij geheel af, omdat zij de door haar gestelde lening niet heeft bewezen. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding hiervan onder meer: ‘in een geval als hier aan de orde dient de rechter ervan uit te gaan dat in hetgeen op grondslag van de overeenkomst gevorderd is — in verband met de mogelijkheid dat de vordering niet voor volledige toewijzing vatbaar is — een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, voor zover ook deze vordering redelijkerwijs op die grondslag kan worden gebaseerd. De aard van het onderhavige geval — waarin niet is bewezen dat f 8479,04 is geleend, doch is erkend dat f 6779,04 is geleend — brengt mee dat dit laatste zich hier voordoet.’

Ook in het onderhavige geval is het alleszins aannemelijk dat in de door [eiseres] ingestelde vordering van € 8.241, 24 mede opgesloten ligt een — op dezelfde rechtsgrond rustende maar € 364,29 lagere — vordering van € 7.876,95. Het verschil tussen beide bedragen heeft met niet meer te maken dan met een verschil in berekening van de hoogte van de netto-exploitatieopbrengst.

Maar rov. 2.7 heeft niet alleen betrekking op de omvang van de netto-exploitatieovereenkomst. Het hof heeft in rechtsoverweging ook het oog op het geschilpunt tussen partijen over hoeveel van de aan [eiseres] toekomende 55% van de netto-exploitatieovereenkomst aan haar al is uitgekeerd. Zij stelt een bedrag van € 21.670,50, Coinco houdt een bedrag van € 30.397,30 aan. Het Hof wijst enerzijds erop dat Coinco gemotiveerd, nl. onder overlegging van een groot aantal registratieformulieren (met afrekenbonnen) met daarop de tellerstanden van speelautomaten, waaronder die van [eiseres], het door [eiseres] gevorderde bedrag heeft betwist. Aan de andere kant merkt het hof op dat zonder toelichting, die ook niet is verschaft, uit die door Coinco overgelegde stukken niet is af te leiden dat het gelijk aan de zijde van [eiseres] ligt. Daaraan verbindt het hof vervolgens de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] recht heeft op het door haar gevorderde. Een en ander is, naar het voorkomt, aldus te begrijpen, dat het hof van oordeel is dat Coinco met de door haar overgelegde afrekenbonnen op zichzelf aannemelijk heeft gemaakt hetgeen zij ter betwisting van de het gestelde van [eiseres] heeft aangevoerd, dus dat er € 30.397,30 en niet slechts € 21.670,50 van de 55% van de netto-exploitatieopbrengst aan [eiseres] is uitbetaald, en dat [eiseres] niet heeft aangegeven waarom die conclusie niet uit de overgelegde afrekenbonnen kan worden getrokken.3. Het gaat hier om een waardering van de bewijskracht van de afrekenbonnen mede in het licht van de door [eiseres] ten aanzien van die stukken aangenomen proceshouding. Dit vormt een feitelijk oordeel dat slechts voor cassatie in aanmerking komt, indien het onbegrijpelijk zou zijn. Bij een feitelijk oordeel als hier aan de orde zal dat overigens niet spoedig kunnen worden aangenomen, nu de feitenrechter een grote vrijheid toekomt bij het waarderen van de bewijskracht van aangeleverd bewijsmateriaal.4.

Tegen het zojuist vermelde oordeel van het hof wordt op blz. 4, derde alinea, van de cassatiedagvaarding slechts het volgende aangevoerd: ‘Evenwel had het gerechtshof dat — [de stelling van Coinco dat [eiseres] in totaal al een bedrag van € 30.397,30 uitbetaald had gekregen] — kunnen afdoen als een loutere stelling van de kant van Coinco, die is betwist door [eiseres] onder meer in 25 van de memorie van antwoord en op geen enkele wijze door Coinco is gestaafd met enig bewijs van betaling of verrekening. Het gerechtshof had derhalve daaraan voorbij kunnen gaan en heel eenvoudig kunnen beslissen als aangegeven.’ Niet gezegd kan worden dat hiermee duidelijk de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is aangetoond. Hierbij valt nog het volgende aan te tekenen. Op vele van de door Coinco in de procedure overgelegde afrekenbonnen wordt melding gemaakt van een bedrag dat gelijk of vrijwel gelijk is aan tien procent van de netto-exploitatieopbrengst, waarop de bon betrekking heeft. Dat kan, nu het gaat om een afrekenbon, opgevat worden als een sterke aanwijzing dat aan [eiseres] ook tien procent van de netto-exploitatie-overeenkomst is uitgekeerd. Het had in het licht hiervan op de weg van [eiseres] gelegen om meer onderbouwd aan te geven waarom, zoals zij stelt, de uitbetaling van de tien procent niet heeft plaatsgevonden.

Een en ander komt erop neer dat klacht 2 geen doel treft, met als gevolg dat klacht 1 eveneens niet kan baten wegens het ontbreken van het vereiste belang.