CBb, 16-12-2015, nr. 12/887

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BX2422).

De stichting heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Appellante heeft nadere producties overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De stichting is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). De deelname in de stichting is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn binnen de werkingssfeer zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit van 19 december 2003, Stcrt. 2003 nr.251, p. 23. Bij besluit van 30 januari 2009 heeft de minister dit besluit gewijzigd (Stcrt. 2009, nr. 22).

Op 6 april 2011 heeft appellante vrijstelling van de verplichtstelling verzocht op grond van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf2000 (Vrijstellingsbesluit). In de aanvraag heeft appellante aangegeven dat haar bedrijf is opgericht op 23 november 2001 en dat zij per 1 januari 2002 een eigen pensioenregeling heeft afgesloten. Bij besluit van 19 april 2011 heeft de stichting het verzoek op grond van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit afgewezen.

Bij haar besluit van 24 augustus 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de stichting het bezwaar van appellante tegen het besluit van 19 april 2011 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

De stichting heeft terecht geweigerd vrijstelling te verlenen op de voet van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, omdat appellante niet ten minste zes maanden voorafgaande aan het op 22 september 1998 ingediende eerste verzoek tot verplichtstelling over een eigen pensioenregeling beschikte. Door eerst ter zitting een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, heeft appellante het procesrisico geschapen dat voor de sluiting van het onderzoek ter zitting geen uitsluitsel kan worden gegeven omtrent de inhoud van de afspraken tussen de stichting en Nationale Nederlanden. Daar komt bij dat de stichting ter zitting gemotiveerd heeft ontkend dat met derden afspraken zijn gemaakt omtrent een afwijkende peildatum, dat de tekst en strekking van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit zich daartegen verzet, dat artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit daarentegen voorziet in een discretionaire bevoegdheid van de stichting tot het verlenen van vrijstelling en thans niet een beslissing omtrent toepassing van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit voorligt.

Appellante voert aan dat, indien en voor zover zij onder de verplichtingstelling zou vallen, de peildatum 1 januari 2008 dan wel 1 januari 2004 is en dat vanaf de respectieve data een half jaar teruggerekend moet worden. De stichting heeft zich na de wijziging van het verplichtstellingsbesluit van 30 januari 2009 op het standpunt gesteld dat detacheringsbedrijven vanaf 1 januari 2008 onder de verplichtstelling vallen. Appellante mocht daar dan ook op vertrouwen, mede gezien de uitlatingen die de stichting in haar emailverkeer heeft gedaan. De verplichtstelling was in ieder geval eerst op 1 januari 2004 van toepassing op werkgevers zoals appellante, zodat het oordeel dat eerst sprake kan zijn van een tijdige regeling voor 22 maart 1998 geen stand kan houden. Een ander standpunt is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Uit dit beginsel vloeit voort dat een besluit tot verplichte deelneming geen terugwerkende kracht kan worden verleend, hetgeen de facto geschiedt wanneer als peildatum 22 maart 1998 zou worden aangehouden. De wetgever heeft bij de wijziging van de verplichtstelling niet beoogd de periode van een half jaar feitelijk meer dan zes jaar te laten zijn. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat er een halfjaarstermijn geldt vanaf de datum van verplichtstelling. Het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit biedt hiervoor ruimte.Subsidiair beroept appellante zich op het gelijkheidsbeginsel. In de brief van Nationale Nederlanden van 6 september 2011 wordt vermeld dat de stichting zal uitgaan van een peildatum van 1 januari 2008. Indien een dergelijke regeling voor verzekeringnemers van Nationale Nederlanden geldt, heeft dit eveneens te gelden voor andere detacheringsbedrijven.

De stichting stelt zich op het standpunt dat op grond van de tekst van de wet als peildatum 22 maart 1998 moet worden gehanteerd. De aanvraag tot verplichtstelling is reeds op 22 september 1998 ingediend. Er waren vervolgens diverse bezwaren tegen de verplichtstelling. Het ministerie was van mening dat alvorens de aanvraag kon worden ingewilligd eerst de overlap met andere pensioenfondsen/andere aanvragen afgebakend diende te worden. Uiteindelijk is de verplichtstelling van de deelname aan de regeling in december 2003 afgegeven en ingegaan per 1 januari 2004. Een peildatum van 1 juli 2007, omdat de stichting aansluiting per 1 januari 2008 heeft gerealiseerd, kan niet aan de orde zijn. De stichting is altijd al van mening geweest dat detacheringsbureaus zoals appellante onder de regeling geschaard dienen te worden, dus vanaf 1 januari 2004. Detacheringsbureaus die later zijn ontdekt zijn uit coulance per 1 januari 2008 aangesloten. Een dergelijke wijze van het realiseren van de aansluitingen doet echter niet ter zake bij een vrijstellingsaangelegenheid als de onderhavige.De brief van Nationale Nederlanden is niet relevant. De brief bevat een volledig eenzijdig door Nationale Nederlanden opgesteld verslag, dat niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de stichting. De stichting herkent zich niet in de weergave van het gesprek.

4. Het College stelt het volgende voorop. Over de vraag of er in dit geval al dan niet een deelnemingsverplichting bestaat voeren partijen een procedure bij de civiele rechter. Deze heeft geleid tot een vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 1 juli 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:6257) en een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4547), waartegen door appellante beroep in cassatie is ingesteld. Zoals het College in zijn uitspraak van 31 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:106) heeft overwogen is de civiele rechter de meest gerede rechter om te oordelen over de vraag of een deelnemingsverplichting bestaat. Om partijen duidelijkheid te kunnen geven over het verzoek om vrijstelling, zal het College voorshands uitgaan van verplichte deelneming en wordt het verzoek om vrijstelling opgevat als een voorwaardelijke verzoek om vrijstelling, te weten ingediend onder de voorwaarde dat er een verplichte deelneming bestaat. Als de civiele rechter in een later stadium oordeelt dat geen verplichting tot deelneming bestond zal dit slechts tot gevolg hebben dat achteraf duidelijk is geworden dat geen oordeel over de vrijstelling nodig was.

5. Artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit luidt als volgt:

" Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:

a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of

b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was."

6. Niet in geschil is dat appellante niet ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling een eigen pensioenregeling had. Appellante voldoet derhalve niet aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit.

Voor zover appellante betoogt dat zij voldoet aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit, overweegt het College het volgende. Uit de tekst, gelezen in samenhang met de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, blijkt dat het bepaalde onder b ziet op de situatie dat deelneming verplicht wordt als gevolg van wijziging in bedrijfsactiviteiten (Stb. 2000, 633, en Stb. 2004, 397). Appellante heeft niet gesteld, en evenmin is daarvan gebleken, dat sprake is van een wijziging in bedrijfsactiviteiten, zodat niet wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit.

De omstandigheid dat in dit geval een lange periode is gelegen tussen de aanvraag tot verplichtstelling en het moment van het van toepassing worden van de verplichtstelling, leidt niet tot een ander oordeel. De aanvraag tot verplichtstelling dateert van 22 september 1998 en is gepubliceerd in de Staatscourant. Appellante heeft haar bedrijf nadien, in 2001, opgericht. Verwacht mocht worden dat appellante zich bij de oprichting op de hoogte zou stellen van de toepasselijke wet- en regelgeving. Appellante had op dat moment kunnen constateren dat er in 1998 een verzoek om verplichtstelling van een pensioenregeling voor de bedrijfstak was gepubliceerd en had haar handelen daarop kunnen afstemmen. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake.

7. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. De stichting heeft ter zitting onweersproken toegelicht dat het verzoek, waarover in de brief van Nationale Nederlanden wordt gesproken, gelet op de bewoordingen in de brief, ziet op een vrijstelling op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit. Nu het in die brief niet gaat om een vrijstelling op grond van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit is geen sprake van gelijke gevallen.

8. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. I.C. Hof