Rb. Rotterdam, 19-07-2012, nr. AWB 11/4229

Ingevolge artikel 13 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) : (1) heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling; (2) kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden; en (3) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.

Artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit luidt:

“Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:

Uit de Staatscourant van 3 november 1998 blijkt dat op 22 september en 22 oktober 1998 verzoekschriften zijn ontvangen van organisaties van werkgevers en van werknemers in de sector uitzendkrachten, daartoe strekkende dat deelneming in een bedrijfspensioenfonds van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten ingevolge de (toen geldende) Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds verplicht wordt gesteld.

Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

van 19 december 2003 (Stcrt. 2003, 251) is op grond van artikel 2, eerste lid, van

de Wet Bpf 2000 de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten ingaande 1 januari 2004 verplicht gesteld voor:

“uitzendkrachten die:

Voor de toepassing van het in deze definitie genoemde onder punt 1 onder (i) behoeven uitzendkrachten die, na voldaan te hebben aan de referte-eis, bedoeld in punt 1 onder (i), veranderen van werkgever maar werkzaam blijven binnen het bereik van de verplichtstelling

als bedoeld in punt 1, niet opnieuw te voldoen aan de referte-eis, maar blijven deelnemer, tenzij sprake is van een onderbreking tussen twee uitzendovereenkomsten van een

jaar of langer.

Voor de toepassing van het in deze definitie genoemde in punt 1 onder (i), wordt de telling van de termijn waarin de uitzendkracht tenminste in 26 weken voor één uitzendonderneming uitzendarbeid verricht, geacht te zijn aangevangen 26 weken voor de inwerkingtreding van de verplichtstelling.

Hierbij wordt verstaan onder:

uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon, die voor tenminste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek;

uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die

werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

(…)”

In de Staatscourant van 1 augustus 2008 heeft de minister bekendgemaakt dat op 2 juli 2008 een gewijzigde aanvraag is ontvangen van organisaties van werkgevers en van werknemers

in de bedrijfstak voor Personeelsdiensten, daartoe strekkende dat de verplichtstelling, ingevolge de Wet Bpf 2000, van de deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor

Personeelsdiensten zodanig wordt gewijzigd, dat in de werkingssfeer een afbakening is opgenomen met sectoren van de Bouwnijverheid teneinde mogelijke overlap van werkingssferen te voorkomen en dat de afbakening van de werkingssfeer van de Personeelsdiensten met de Metalektro transparant is gemaakt.

Bij besluit van 30 januari 2009 (Stcrt. 2009, 22) heeft minister zijn besluit van 19 december 2003 (Stcrt. 2003, 251) waarin werd overgegaan tot het per 1 januari 2004 verplicht stellen van de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten gewijzigd. De verplichtstelling tot deelneming is per 5 februari 2009 als volgt komen te luiden:

“Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 65 jaar bereiken.

Hierbij wordt verstaan onder:

• uitzendonderneming:

de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.

• uitzendovereenkomst:

de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

(…)”

Eiseres drijft per eind november 2001 een onderneming met de bedrijfsomschrijving “Detachering human resources”. Zij stelt dat zij vanaf 1 januari 2002 op individuele basis een eigen pensioenregeling aan personeelsleden heeft aangeboden. Tussen de stukken bevindt zich een verzekeringsovereenkomst tussen eiseres en N.V. Interpolis BTL getekend op 8 mei 2006. De verzekeringsovereenkomst strekt tot het verzekeren van en uitvoering geven aan de pensioenverplichtingen van eiseres die voortvloeien uit haar pensioenreglement. Voorts bevindt zich een pensioenreglement van eiseres dat gelet op artikel 23 van dat reglement in werking is getreden op 1 juni 2004. Nadat partijen hebben gecorrespondeerd omtrent de vraag of de activiteiten van eiseres vielen onder de werkingssfeer van het fonds van de stichting heeft eiseres op 6 april 2011 een aanvraag om vrijstelling gedaan.

In het bestreden besluit heeft de stichting de voorvraag of zij bevoegd is omtrent het vrijstellingsverzoek te beslissen positief beantwoord omdat de verplichtstelling ziet op detachering, ongeacht voor welke soort werkzaamheden. De stichting heeft vrijstelling op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit geweigerd omdat de door eiseres getroffen regeling niet vóór 22 maart 1998 tot stand is gebracht. In het bestreden besluit heeft de stichting voorts overwogen dat afzonderlijk zal worden beslist op de gevraagde vrijstelling op de voet van artikel 5 of artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit.

Eiseres betoogt ter zitting tevergeefs dat de stichting vooringenomen is omdat het horen in bezwaar heeft plaatsgevonden door een medewerker van de administrateur van de stichting, Syntrus Achmea Pensioenbeheer N.V., en omdat die medewerker er tijdens de hoorzitting voorshands vanuit ging dat eiseres onder de verplichtgestelde deelneming aan het fonds van de stichting viel. De omstandigheid dat de stichting het horen overliet aan haar administrateur levert geen strijd op met de artikelen 2:4 en 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht, terwijl het bestreden besluit – hoewel summier – een motivering bevat ter zake van de verplichte deelneming van eiseres aan het fonds.

Eiseres betoogt dat een op haar onderneming van toepassing zijnde verplichtstelling niet eerder in kan zijn gegaan dan per 1 januari 2008, zodat zij tijdig een eigen regeling heeft. In dit verband voert zij aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen uitzendkrachten en gedetacheerde uitzendkrachten en dat eerst uit de publicatie van 3 februari 2009 (Stcrt. 2009, 22) volgt dat alle “flexkrachten” onder de verplichte deelneming aan het fonds van de stichting wordt gebracht. Ook zou dit uit een publicatie van de stichting van 1 januari 2008 volgen.

Dit betoog faalt. Gelet op de definitiebepalingen in het verplichtstellingsbesluit van 19 december 2003 (Stcrt. 2003, 251) vielen detacheringsovereenkomsten reeds vanaf de eerste verplichtstelling – dus vanaf 1 januari 2004 – onder werkingssfeer van het fonds van de stichting. Die verplichtstelling maakt immers geen uitzondering voor werknemers met een vast dienstverband die worden uitgezonden. De wijziging van de verplichtstelling die is voorzien met het besluit van 30 januari 2009 (Stcrt. 2009, 22) ziet dan ook niet op het laten vallen van detacheringsovereenkomsten onder de verplichtstelling. Dat eiseres is afgegaan op berichtgeving ter zake van de overgang per 1 januari 2008 van een basisregeling naar een plusregeling maakt dit niet anders. De verplichtstelling werkt van rechtswege.

Ter zitting heeft eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Zij heeft in dit verband gesteld dat de stichting met de verzekeraar Nationale Nederlanden nadere afspraken heeft gemaakt ter zake van het als tijdig aanmerken van een eigen pensioenregeling die is ondergebracht bij Nationale Nederlanden. Van de zijde van de stichting is ter zitting weersproken dat met Nationale Nederlanden van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit afwijkende afspraken zijn gemaakt omtrent het als tijdig aanmerken van de eigen pensioenregeling. Wel zouden er volgens de stichting ter zake van de afwikkeling van diverse vrijstellingsverzoeken op de voet van de artikelen 5 van 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit afspraken zijn gemaakt.

Het bewijsaanbod dat eiseres ter zitting heeft gedaan omtrent het bestaan van afspraken tussen de stichting en Nationale Nederlanden omtrent de toepassing van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit heeft de rechtbank ter zitting verworpen. Nu van de zijde van eiseres ter zitting is verklaard dat zij drie tot vier weken voorafgaande aan de zitting op de hoogte was geraakt van het (mogelijke) bestaan van vorenbedoelde afspraken valt niet in te zien dat zij deze grond niet eerder in de beroepsprocedure had kunnen inbrengen. Door eerst ter zitting een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, heeft eiseres het procesrisico geschapen dat voor de sluiting van het onderzoek ter zitting geen uitsluitsel kan worden gegeven omtrent de inhoud van de afspraken tussen de stichting en Nationale Nederlanden. Daar komt bij dat de stichting ter zitting gemotiveerd heeft ontkend dat met derden afspraken zijn gemaakt omtrent een afwijkende peildatum, dat de tekst en strekking van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit zich daartegen verzet, dat artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit daarentegen voorziet in een discretionaire bevoegdheid van de stichting tot het verlenen van vrijstelling en thans geen beslissing van de stichting voorligt ter zake van het verzoek van eiseres tot vrijstelling uit hoofde van de artikelen 5 van 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit, op welke vrijstellingsgronden bedoelde afspraken volgens de stichting wel zouden zien. Gelet hierop en uit een oogpunt van proceseconomie ziet de rechtbank evenmin aanleiding om de zaak te heropenen teneinde alsnog uitsluitsel over de tussen de stichting en Nationale Nederlanden gemaakte afspraken te verkrijgen.

Nu eiseres niet ten minste zes maanden voorafgaande aan het op 22 september 1998 ingediende eerste verzoek tot verplichtstelling over een eigen pensioenregeling beschikte heeft de stichting terecht geweigerd vrijstelling op de voet van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit te verlenen. Het beroep is derhalve ongegrond.

Ten aanzien van de door eiseres aangekondigde procedure bij de kantonrechter merkt de rechtbank op dat haar oordeel dat eiseres onder de verplichtstelling valt in zoverre een voorlopig oordeel is ter beoordeling van de bevoegdheid van de stichting tot het nemen van een besluit in de zin van artikel 13 van de Wet Bpf 2000 en dat – gelet op het stelsel van rechtsbescherming dat volgt uit de artikelen 13, 21, 25 en 26 van de Wet Bpf 2000 – het uiteindelijke oordeel van de burgerlijke rechter betreffende aansluiting en premieplicht maatgevend zal zijn (vgl. Rb. Rotterdam 30 juni 2005, LJN AT8725).

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.