5.3.2.1 Civielrechtelijke acties

Van onrechtmatig handelen kan sprake zijn indien bij de werving aan de sollicitant verkeerde informatie wordt verschaft, waardoor hij bij de sollicitatie op het verkeerde been is gezet, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of in de toekomst nog zal gaan lijden. Een hierop gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kan daarom ook na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst nog jegens de werkgever aanhangig worden gemaakt. Voorts kan het handelen in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving een onrechtmatige daad opleveren. Dit aspect zal nader aan de orde worden gesteld in hoofdstuk 6. Uit de rechtspraak blijkt dat een sollicitant er lang niet altijd in slaagt om aannemelijk te maken dat hij door het onrechtmatig handelen van de aspirant-werkgever materiële schade heeft geleden of nog zal lijden.1 Dit klemt temeer in die situaties waarin de sollicitant vanuit een werkende positie solliciteert. Ook immateriële schadevergoeding kan worden gevorderd. Voor het instellen van een vordering tot immateriële schadevergoeding kan aanleiding zijn als de sollicitant bij de werving discriminatoir werd bejegend. Hierop zal in hoofdstuk 6 nader worden teruggekomen.

Schadevergoeding kan ook worden gevorderd op basis van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap). De eisen van goed werkgeverschap werken immers reeds in de precontractuele fase door als specifieke toepassing van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht, omdat daarmee dezelfde norm tot uitdrukking wordt gebracht, te weten de verplichting om zich als goede contractspartijen te gedragen (art. 1638z (oud) BW, art 7:611 BW).2 Het kan, met betrekking tot de eisen die op grond van onrechtmatige daad aan het causale verband en de bewijsrechtelijke aspecten dienaangaande voor het vaststellen van schuld en de omvang van de schade worden gesteld, praktisch zijn om schadevordering op artikel 7:611 BW te gronden. Dit neemt echter niet weg dat in de praktijk in dit prille begin van de wervingsfase het beginsel van de contractsvrijheid nog hoogtij zal vieren en in de regel derhalve schending van artikel 7:611 BW niet snel zal worden aangenomen.

Naast de vordering van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is het ook mogelijk om in een voorlopige voorzieningenprocedure een verbod tot het gebruik van een onrechtmatige wervingstekst te vragen en daarbij aan de rechter te verzoeken om een dwangsom op te leggen. Voorts is het mogelijk om in een dergelijke procedure rectificatie van een onrechtmatige wervingstekst te verzoeken. Hierdoor kan de onrechtmatigheid voor het vervolg van de wervings- en selectieprocedure worden weggenomen.