Rb. Amsterdam, 31-05-2017, nr. C/13/610768 / HA ZA 16-633

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Westersingel is een vennootschap die investeert in vastgoed. Haar aandeelhouders, [naam 1] en [naam 2] , zijn werkzaam als advocaat.

Bij brief van 26 mei 2006 heeft ABN Amro aan Westersingel een aanbieding gedaan voor een 10-jarige Euribor-lening ten bedrage van € 1.285.000 en geschreven, voor zover hier van belang:

“Naar aanleiding van de met u gevoerde bespreking, hebben wij het genoegen hierbij de financiering aan te bieden als beschreven in bijgaande Kredietovereenkomst.

(…)

Deze aanbieding geldt in combinatie met een rentederivaat van ABN AMRO, af te sluiten na ondertekening van deze Kredietovereenkomst.

(…)”

Op 31 mei 2006 heeft Westersingel de kredietovereenkomst ondertekend. Deze luidt, zoals hier van belang:

“OTC-derivaten

(…)

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties.

Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.

(…)”

In de brochure “OTC-derivatentransacties”, genoemd in de kredietovereenkomst, is voor zover hier van belang, vermeld:

“Kosten van “Unwinding”

(…)

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. (…) De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.

Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”).

(…)”

Op 3 juli 2006 is Westersingel telefonisch een renteswap met ABN Amro aangegaan en op dezelfde dag heeft ABN Amro aan Westersingel een “Bevestiging renteswap” gestuurd die namens Westersingel is ondertekend en geretourneerd. Daarin is vermeld, voor zover hier van belang:

“2. De variabelen van de Transactie luiden als volgt:

Transactiedatum 3 juli 2006

(…)

Hoofdsom EUR 1.272.150,00

(…)

Vaste Rentebetalingen

Vaste Rente Betaler: de Cliënt

(…)

Vaste Rente: 4,37%

(…)

2. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

(…)

 dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.

(…)”

Op 30 november 2009 heeft ABN Amro aan Westersingel betreffende de renteswap een fixatieoverzicht gestuurd dat, voor zover hier van belang, luidt:

“Hiermee berichten wij u over de fixatie van de hierboven genoemde derivatentransactie. (…)

Grondslag voor de Variabele renteberekening

Betaler Variabele Rente: de Bank

Hoofdsom (pro resto) EUR 1.105.100,00

(…)

FixatieRente: 1 Maands EUR-EURIBOR-TELERATE

Variabele rente op fixatiedatum: 0,46600%

(…)

Grondslag voor de Vaste renteberekening

Betaler Vaste Rente: de Cliënt

Hoofdsom (pro resto) EUR 1.105.100,00

(…)

Tarief vaste rente: 4,37000%

(…)”

Nadien, voor het eerst in januari 2010, heeft ABN Amro maandelijks fixatieoverzichten met, voor zover hier van belang, dezelfde inhoud aan Westersingel gestuurd, waaruit bleek dat de variabele rente fluctueerde, terwijl de vaste rente gelijk bleef.

Bij e-mail van 30 september 2014 heeft [naam 2] aan ABN Amro geschreven, voor zover hier van belang:

“Wat betreft de rente swap kan ik alvast een voorzetje geven. (…) Ik heb er even naar gekeken en tot mijn stomme verbazing zie ik dat wij ruim 3% per maand bovenop de door jou genoemde rente (…) aan kosten betalen.(…)

Het product dat wij destijds hebben aangevraagd was bedoeld om eventuele rentestijgingen op te vangen.

Daarbij is nooit meegedeeld dat bij een dalende rente wij uiteindelijk zelfs tot 4 maal toe de op dat moment geldende tarieven zouden moeten betalen. (…)”

Bij e-mail van 2 april 2015 heeft [naam 1] aan ABN Amro geschreven, voor zover hier van belang:

“Overigens begrijpen wij dat de bank geen enkele onderlegger meer heeft voorafgaand aan de advisering aan ons om dit product, dat ons nu al meer dan 100.000,-- heeft gekost (!) te sluiten. Dat advies waarop wij hebben vertrouwd was verkeerd.”

De renteswap is geëxpireerd, zonder dat er een negatieve waarde is betaald.

Westersingel vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

I. te verklaren voor recht dat Westersingel terecht bij dagvaarding is overgegaan tot vernietiging althans ontbinding van de transactie van 3 juli 2006 met [nummer] , althans deze te vernietigen c.q. te ontbinden,

II. te verklaren voor recht dat ABN Amro jegens Westersingel de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden althans en/of onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is de door Westersingeldientengevolge geleden schade te vergoeden,

III. ABN Amro te veroordelen om aan Westersingel € 259.024 te betalen uit hoofde van onverschuldigde betaling c.q. ongedaanmakingsverbintenissen althans bij wege van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente,

IV. ABN Amro te veroordelen om aan Westersingel de kosten ter vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid van ABN Amro te voldoen alsmede

V. ABN Amro te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

Daartoe stelt zij, kort gezegd, het volgende. Westersingel heeft bij het aangaan van het krediet op 31 mei 2006 en het derivaat op 3 juli 2006 gedwaald. Zij dacht dat zij een lening met een variabele rente, althans een lening met een rentecap afsloot. Dat bleek onjuist te zijn, zij betaalt immers een vaste rente. Dit heeft zij pas in september 2014 ontdekt. ABN Amro heeft ook haar zorgplicht geschonden doordat zij niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat Westersingel niet zou profiteren van een rentedaling en doordat zij onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de negatieve waarde.

ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

ABN Amro heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de vorderingen zijn verjaard. Voor wat betreft de vordering tot vernietiging die is gegrond op de stelling dat Westersingel in 2006 bij het aangaan van het krediet en de renteswap heeft gedwaald ten aanzien van de vaste rente, slaagt dit verweer. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren drie jaar na ontdekking van het bedrog of de dwaling (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). Westersingel stelt dat zij pas in september 2014 ontdekte dat zij geen variabele rente betaalde, maar een vaste en dat zij daardoor niet kon profiteren van de daling van de Euribor-rente.

ABN Amro heeft dit betwist en, ter onderbouwing van haar stelling dat Westersingel vanaf het begin wist dat zij een vaste rente betaalde, gewezen op de op 3 juli 2006 aan Westersingel gestuurde “Bevestiging renteswap” (zie 2.5) en de nadien maandelijks aan haar gestuurde fixatieoverzichten. ABN Amro heeft in dit verband een aantal vanaf november 2009 gestuurde overzichten in het geding gebracht (zie 2.6 en 2.7) en onbetwist gesteld dat soortgelijke overzichten vanaf augustus 2006 aan Westersingel zijn gestuurd. Zowel in de “Bevestiging renteswap” als in de maandelijks gestuurde fixatieoverzichten is duidelijk vermeld dat de cliënt de betaler van vaste rente is en dat deze rente is bepaald op 4,37%. De “Bevestiging renteswap”, die is ondertekend door [naam 1] , vermeldt verder: “Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt: (…) dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.”

Aldus wist Westersingel vanaf juli 2006 dat zij een vaste rente betaalde. Westersingel heeft aangevoerd dat zij haar boekhouding liet verzorgen door externe boekhoudkantoren en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij een variabele rente betaalde omdat haar rentelasten daalden en dat zij pas later op de hoogte kwam van het feit dat deze daling het gevolg was van aflossingen op het krediet. Overwogen wordt dat deze omstandigheden, die binnen de risicosfeer van Westersingel liggen, niet afdoen aan het feit dat Westersingel op basis van de aan haar door ABN Amro verstrekte en door haar ondertekende documentatie wist dat zij een vaste rente betaalde. In het licht van de genoemde stukken en het gegeven dat [naam 1] en [naam 2] werkzaam zijn als advocaat op het gebied van het ondernemingsrecht, kan de stelling van Westersingel dat zij pas circa acht jaar later bekend is geworden met het feit dat zij een vaste rente betaalde en niet kon profiteren van een daling van de Euribor-rente, niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat de verjaring is gestuit binnen drie jaar na 3 juli 2006 zodat het beroep op dwaling met betrekking tot de vaste rente te laat is gedaan.

Westersingel heeft nog aangevoerd dat ABN Amro geen nadeel heeft van de verjaring, maar daarmee gaat zij eraan voorbij dat nadeel geen vereiste is voor een geslaagd beroep op verjaring.

Daarnaast is aan de orde of de overeenkomst wellicht vernietigbaar is wegens dwaling, omdat niet is gewaarschuwd voor het risico van een negatieve waarde, zoals Westersingel heeft gesteld. Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. De rechtbank stelt vast dat in dit geval met een redelijke mate van inspanning uit (onder andere) de onder 2.3 en 2.4 weergegeven stukken kon worden afgeleid dat de renteswap het risico van een negatieve waarde in zich bergt. Indien hierover al onduidelijkheden bestonden bij Westersingel had het op haar weg gelegen om zich, alvorens de overeenkomst aan te gaan, verder in de beschikbaar gestelde stukken te verdiepen en/of nadere vragen te stellen aan ABN Amro, teneinde te voorkomen dat zij de overeenkomst met een verkeerde voorstelling van zaken zou sluiten. Gesteld noch gebleken is dat Westersingel dit heeft gedaan. Dit brengt met zich dat een eventuele dwaling ten aanzien van het risico van een negatieve waarde voor rekening van Westersingel moet blijven.

Westersingel heeft nog aangevoerd dat zij geen documentatie heeft ontvangen waarin voor de negatieve waarde wordt gewaarschuwd. De door Westersingel ondertekende verklaring in de kredietovereenkomst dat zij de brochure OTC-derivatentransacties heeft ontvangen, heeft echter in dit geschil dwingende bewijskracht, zodat deze in beginsel voor waar wordt aangenomen.

Uit het voorgaande volgt dat de onder 3.1 onder I gevorderde verklaring voor recht voor wat betreft de vernietiging en de vordering tot vernietiging wegens dwaling niet gehonoreerd zullen worden.

De in 3.1 onder I weergegeven vorderingen voor wat betreft ontbinding zijn onder andere gegrond op de stelling dat ABN Amro onjuist advies heeft gegeven voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst omdat Westersingel een product wenste waarbij zij zou worden beschermd tegen een rentestijging en zou profiteren van een rentedaling, terwijl zij een product kreeg waarbij zij een vaste rente betaalde. Het beroep op verjaring van ABN Amro treft ook in dit verband doel. Westersingel heeft immers, zoals in 4.1 is overwogen, bij, althans kort na het sluiten van de renteswap gezien dat zij een product afsloot waarbij zij een vaste rente betaalde. Rechtsvorderingen tot ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming verjaren door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden (artikel 3:311 lid 1 BW). Gesteld noch gebleken is dat de verjaring is gestuit binnen vijf jaar na 3 juli 2006 zodat de vordering tot ontbinding, voor zover deze al kan worden gebaseerd op een zorgplichtschending in de precontractuele fase, is verjaard.

Westersingel heeft gesteld dat ABN Amro de op haar rustende bancaire zorgplicht heeft geschonden en daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ABN Amro er onvoldoende voor heeft gewaarschuwd dat Westersingel met het aangaan van het derivaat niet zou kunnen profiteren van een rentedaling. Niet in geschil is dat ABN Amro heeft geadviseerd bij het aangaan van het krediet op 31 mei 2006 en het rentederivaat op 3 juli 2006 en dat op haar, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht rust die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat zij, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).

Een verplichting tot waarschuwen bestaat wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking, en de financiële dienstverlener dit behoort te begrijpen. Het niet kunnen profiteren van een rentedaling kan evenwel niet worden aangemerkt als een door het aangaan van de overeenkomst teweeg gebracht gevaar en vormt dan ook geen bijzonder risico waarvoor ABN Amro indringend had moeten waarschuwen. In dit verband kan daarom niet gesproken worden van een zorgplichtschending.

De met de renteswap en het krediet gepaard gaande mogelijkheid dat zich bij een daling van de Euribor-rente een negatieve waarde ontwikkelt, die een grote betalingsverplichting met zich kan brengen, kan wel worden aangemerkt als een bijzonder risico waarover ABN Amro voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst volledig, juist en begrijpelijk moet informeren en waarvoor zij in niet voor misverstand vatbare bewoordingen had moeten waarschuwen. In dit geval geldt dat deze verplichting van de bank mede moet worden gezien in het licht van het feit dat de aandeelhouders van Westersingel advocaten zijn die, zoals al is overwogen, in staat moeten worden geacht om de aan hen verstrekte documentatie te doorgronden en zo nodig daarover vragen te stellen. Hetgeen over de kosten van “unwinding” in de brochure OTC-derivatentransactie is vermeld – “Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging” - is naar het oordeel van de rechtbank zeer concreet en vormt voor klanten als [naam 1] en [naam 2] een voldoende duidelijke waarschuwing. ABN Amro heeft daarmee voldaan aan haar waarschuwingsplicht.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat ABN Amro niet aan deze verplichting heeft voldaan en dat dit een schending van de op haar rustende zorgplicht oplevert, geldt het volgende. Vaststaat dat de renteswap voor Westersingel is geëxpireerd zonder dat de negatieve waarde verschuldigd is geworden. Westersingel heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij schade heeft geleden doordat haar renteswap een negatieve waarde heeft gehad. Ter comparitie heeft [naam 2] toegelicht dat hij erg was geschrokken toen hij ontdekte dat de swap een negatieve waarde had en dat het onzorgvuldig was dat ABN Amro Westersingel een zeer groot risico had laten lopen zonder daar vooraf op te wijzen. Overwogen wordt echter dat dit onvoldoende is om enige vermogensschade aan de zijde van Westersingel aan te nemen.

Nu schade als gevolg van het niet waarschuwen voor de mogelijkheid van een negatieve waarde niet aannemelijk is, zal geen verwijzing naar de schadestaat procedure worden uitgesproken en ontbreekt het belang bij de gevorderde verklaring voor recht (3.1 I en II). De stelling dat ABN Amro haar zorgplicht heeft geschonden door (in de precontractuele fase) niet te waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde, kan geen grond zijn voor ontbinding, maar uitsluitend voor schadevergoeding. Een precontractuele zorgplichtschending levert immers geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de renteswap op, maar een onrechtmatige daad. Om die reden zijn ook de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling en ongedaanmaking (3.1 onder III) niet toewijsbaar. De vordering tot “vergoeding van kosten ter vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid” is, voor zover al gebaseerd op de wet (artikel 6:96 lid 2 onder b BW spreekt van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) onvoldoende specifiek om voor toewijzing in aanmerking te komen. Een dergelijke veroordeling is immers niet voor tenuitvoerlegging vatbaar.

De slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen met verwijzing van Westersingel in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.903,00 voor vastrecht en € 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,00) voor salaris advocaat.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Westersingel in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 7.903,00 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Westersingel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Westersingel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.1.