HvJ EU, 23-11-2017, nr. C-292/16

HvJ EU, 23-11-2017, nr. C-292/16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑11‑2017

R. Silva de Lapuerta, C. G. Fernlund, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, E. Regan

Partij(en)

In zaak C-292/16,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Helsingin hallinto-oikeus (bestuursrechter Helsinki, Finland) bij beslissing van 20 mei 2016, ingekomen bij het Hof op 25 mei 2016, in de procedure ingeleid door

A Oy,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, C. G. Fernlund (rapporteur), J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en E. Regan, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 8 juni 2017,

gelet op de opmerkingen van:

—

A Oy, vertegenwoordigd door T. Torkkel,

—

de Finse regering, vertegenwoordigd door S. Hartikainen als gemachtigde,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze als gemachtigde,

—

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk, C. Meyer-Seitz, H. Shev, U. Persson en N. Otte Widgren als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en I. Koskinen als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 juli 2017,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 49 VWEU en van artikel 10, lid 2, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB 1990, L 225, blz. 1; hierna: ‘fusierichtlijn’).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die is ingeleid voor de Helsingin hallinto-oikeus (bestuursrechter Helsinki, Finland) door A Oy, een vennootschap naar Fins recht, over de onmiddellijke heffing van belasting op de meerwaarden van een niet-ingezeten vaste inrichting van die vennootschap, die tevoorschijn zijn gekomen bij gelegenheid van de overdracht van die inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap in het kader van een inbreng van activa, en de invordering van de verschuldigde belasting als waren het inkomsten in het belastingjaar waarin die rechtshandeling heeft plaatsgevonden.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3

Artikel 2, onder c), van de fusierichtlijn luidt

‘Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

[…]

c)

inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;

[…]’

4

Artikel 10, lid 2, van deze richtlijn bepaalt:

‘[…] [D]e lidstaat van de inbrengende vennootschap [heeft], indien hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast, het recht om een belasting te heffen op de winsten of meerwaarden van de vaste inrichting die bij fusie, splitsing of inbreng van activa tevoorschijn komen, op voorwaarde dat deze lidstaat de aftrek toestaat van de belasting die zonder de bepalingen van deze richtlijn zou zijn geheven op deze winsten of meerwaarden in de lidstaat waar deze vaste inrichting is gevestigd, en op voorwaarde dat hij deze aftrek op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag toestaat als hij zou hebben gedaan indien deze belasting werkelijk was vastgesteld en betaald.’

Fins recht

5

Krachtens § 9, lid 1, eerste alinea, van de tuloverolaki (wet op de inkomstenbelasting) zijn natuurlijke of rechtspersonen, binnenlandse personenvennootschappen of binnenlandse nalatenschappen die in een belastingjaar in Finland zijn gevestigd, verplicht inkomstenbelasting te betalen over hun binnen- en buitenlandse inkomen (onbeperkte belastingplicht).

6

De fusierichtlijn is in Fins recht omgezet bij de laki elinkeinotulon verottamisesta annetun lain muuttamisesta (1733/1995) [wet houdende wijziging van de wet inzake de fiscale behandeling van inkomsten uit zakelijke activiteiten (1733/1995)] van 29 december 1995, die op 1 januari 1996 in werking is getreden.

7

§ 52 e, derde alinea, van de elinkeinotulon verottamisesta annettu laki (wet inzake de fiscale behandeling van inkomsten uit zakelijke activiteiten), zoals gewijzigd (hierna: ‘EVL’), bepaalt het volgende:

‘Wanneer de ingebrachte vermogensbestanddelen en schulden van een zich in een andere lidstaat van de Europese Unie bevindende vaste inrichting aan een binnenlandse vennootschap worden toegerekend, worden de waarschijnlijk realiseerbare winst uit vervreemding van deze vermogensbestanddelen en de op de inkomsten van de vaste inrichting bij de belastingheffing in aftrek gebrachte reserves of voorzieningen gerekend tot de belastbare inkomsten van de inbrengende vennootschap. Van de belasting die in Finland over deze inkomsten moet worden betaald, wordt de belasting afgetrokken die zonder de in § 52 genoemde bepalingen van de [fusierichtlijn] in de staat van de vaste inrichting over die inkomsten zou zijn afgedragen.’

8

Uit de toelichting bij het wetsontwerp dat tot de vaststelling van de wet houdende wijziging van de wet inzake de fiscale behandeling van inkomsten uit zakelijke activiteiten heeft geleid, blijkt dat § 52 e, derde alinea, van de EVL, die de afwijking in artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn omzet in Fins recht, betrekking heeft op gevallen waarin de activa van een niet-ingezeten vaste inrichting, als gevolg van hun overdracht aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap, niet langer onder de fiscale soevereiniteit van Finland vallen. In die gevallen wordt de reële waarde van de activa die overgaan, evenals de eerder bij de belastingheffing in Finland op de inkomsten van de vaste inrichting in aftrek gebrachte reserves of voorzieningen, in het belastingjaar waarin de rechtshandeling heeft plaatsgevonden, tot het belastbaar inkomen van die vaste inrichting gerekend. De aan Finland verschuldigde belasting op de te realiseren inkomsten wordt in aftrek gebracht op de belasting die op diezelfde inkomsten zou worden geheven in de lidstaat van bedoelde vaste inrichting indien die richtlijn niet van toepassing zou zijn.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9

A heeft in de loop van 2006 in het kader van een inbreng van activa een in Oostenrijk gelegen vaste inrichting overgedragen aan een Oostenrijkse vennootschap en als tegenprestatie daarvoor aandelen in laatstgenoemde vennootschap ontvangen. Overeenkomstig § 52 e, derde alinea, van de EVL is A belast over de bij die rechtshandeling tevoorschijn gekomen meerwaarden voor het belastingjaar 2006. Deze belasting is ingevorderd als waren het inkomsten in datzelfde belastingjaar.

10

A heeft bij de Verotuksen oikaisulautakunta (commissie voor herziening van belastingaanslagen, Finland) verzocht om rectificatie. Omdat dit verzoek is afgewezen, heeft A zich gewend tot de Helsingin hallinto-oikeus. Daar heeft zij aangevoerd dat de wetgeving die in het hoofdgeding aan de orde was, de vrijheid van vestiging beperkte, aangezien de belasting in een gelijkwaardige binnenlandse situatie pas zou zijn geheven op het moment waarop de meerwaarden werden gerealiseerd, namelijk bij de vervreemding van de ingebrachte activa.

11

De verwijzende rechter zet uiteen dat § 52 e, derde alinea, van de EVL volgens de Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (eenheid voor het toezicht op de rechten van rechthebbenden van belastingen, Finland) niet kan worden geacht in strijd te zijn met de regels en beginselen van het Unierecht, aangezien die bepaling tot doel had om artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn in Fins recht om te zetten.

12

Deze rechter merkt niettemin op dat die laatste bepaling weliswaar toestaat dat in een situatie als die in het hoofdgeding belasting op de meerwaarden wordt geheven, maar dat daarin niet nader is bepaald op welk moment die belasting moet worden geheven.

13

Genoemde rechter vraagt zich dus af of de wetgeving die in het hoofdgeding aan de orde is, een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, omdat die voorziet in belasting op de meerwaarden in het kader van het belastingjaar waarin de inbreng van activa plaatsvindt, terwijl de belasting in een gelijkwaardige binnenlandse situatie pas wordt geheven op het moment waarop de opbrengsten worden gerealiseerd, dat wil zeggen bij de vervreemding van de ingebrachte activa. Indien dat het geval is vraagt hij of die wetgeving kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, gelegen in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en, zo ja, of die wetgeving evenredig is aan dat doel.

14

In die omstandigheden heeft de Helsingin hallinto-oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Staat artikel 49 VWEU in de weg aan een Finse regeling volgens welke, in een geval waarin een binnenlandse vennootschap activa van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting door middel van inbreng van een bedrijf aan een in die staat gevestigde vennootschap vervreemdt en daarvoor als tegenprestatie nieuwe aandelen verkrijgt, de overdracht van de activa direct in het jaar van overdracht wordt belast, terwijl in een overeenkomstige binnenlandse situatie de heffing pas plaatsvindt op het tijdstip van realisatie?

2)

Is er sprake van directe of indirecte discriminatie wanneer Finland onmiddellijk in het jaar van overdracht van het bedrijf belasting heft, voordat de winst is gerealiseerd, terwijl dat bij binnenlandse transacties pas geschiedt op het moment dat de winst wordt gerealiseerd?

3)

Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, kan deze beperking van de vrijheid van vestiging dan worden gerechtvaardigd met een beroep op bijvoorbeeld een dwingende reden van algemeen belang of de bescherming van de nationale fiscale bevoegdheid? Is deze verboden beperking in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

15

Met zijn prejudiciële vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die in geval van de overdracht door een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap in het kader van een inbreng van activa voorziet in de onmiddellijke heffing van belasting op de meerwaarden die bij die rechtshandeling tevoorschijn zijn gekomen en de uitgestelde invordering van de verschuldigde belasting niet toestaat, terwijl dergelijke meerwaarden in een gelijkwaardige binnenlandse situatie pas worden belast bij de vervreemding van de ingebrachte activa.

16

Allereerst moet erop worden gewezen dat vaststaat dat de rechtshandeling in het hoofdgeding, waarbij A een niet-ingezeten inrichting heeft overgedragen aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap, een inbreng van activa in de zin van artikel 2, onder c), van de fusierichtlijn vormt. Daarnaast wordt niet bestreden dat de belasting op de meerwaarden van die vaste inrichting die bij die rechtshandeling tevoorschijn zijn gekomen, onder artikel 10, lid 2, van die richtlijn valt.

17

Uit artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn volgt dat, indien tot de bij een fusie, een splitsing of een inbreng van activa ingebrachte goederen een vaste inrichting van de inbrengende vennootschap behoort welke is gelegen in een andere lidstaat dan die waaronder de bedoelde vennootschap ressorteert, de lidstaat van de inbrengende vennootschap, indien hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast, het recht heeft om een belasting te heffen op de winsten of meerwaarden van die vaste inrichting die bij die rechtshandeling tevoorschijn komen, op voorwaarde dat deze lidstaat de aftrek toestaat van de belasting die zonder de bepalingen van deze richtlijn zou zijn geheven op deze winsten of meerwaarden in de lidstaat waar deze vaste inrichting is gevestigd, en op voorwaarde dat hij deze aftrek op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag toestaat als hij zou hebben gedaan indien deze belasting werkelijk was vastgesteld en betaald.

18

Deze bepaling staat de lidstaat van de inbrengende vennootschap dus toe belasting te heffen op de winsten of meerwaarden die het resultaat van een fusie, een splitsing of een inbreng van activa zijn, mits die lidstaat de in die bepaling opgenomen voorwaarden in acht neemt.

19

In de onderhavige zaak blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving is bepaald dat op de meerwaarden van een niet-ingezeten vaste inrichting van een ingezeten vennootschap belasting wordt geheven wanneer die vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap wordt overgedragen in het kader van een inbreng van activa. De verschuldigde belasting wordt afgetrokken van de belasting die zonder de bepalingen van de fusierichtlijn zou zijn geheven in de lidstaat waarin deze vaste inrichting is gevestigd. Voorts wordt deze belasting ingevorderd als waren het inkomsten in het belastingjaar waarin een dergelijke rechtshandeling plaatsvindt.

20

Door te bepalen dat op dergelijke meerwaarden belasting wordt geheven en tegelijk aftrek toe te staan van de belasting die zonder de bepalingen van die richtlijn zou zijn geheven in de lidstaat waarin de vaste inrichting zich bevindt, geeft die wetgeving slechts uitvoering aan de mogelijkheid die de lidstaten in artikel 10, lid 2, van die richtlijn wordt geboden.

21

Noch dit artikel 10, lid 2, noch enige andere bepaling van de fusierichtlijn bevat echter voorschriften over het moment waarop de invordering van de verschuldigde belasting moet plaatsvinden.

22

Het staat bijgevolg aan de lidstaten om, met inachtneming van het Unierecht, in dergelijke voorschriften te voorzien.

23

Wat dat betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat rechtshandelingen die onder de fusierichtlijn vallen, een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen, die belangrijk is voor de goede werking van de interne markt, en dus economische activiteiten zijn waarvoor de lidstaten die vrijheid moeten eerbiedigen (zie in die zin arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof moeten op grond van artikel 49 VWEU beperkingen van de vrijheid van vestiging worden afgeschaft. Hoewel de bepalingen van het VWEU betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de behandeling als eigen onderdaan in de lidstaat van ontvangst beogen te waarborgen, verzetten zij zich ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn wetgeving opgerichte vennootschap in een andere lidstaat belemmert (arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25

Alle maatregelen die het gebruik van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, moeten als beperkingen van deze vrijheid worden beschouwd (arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26

In de onderhavige zaak volgt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving alleen wanneer een ingezeten vennootschap een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap overdraagt in het kader van een inbreng van activa, voorziet in onmiddellijke belastingheffing over de meerwaarden en in de invordering van de verschuldigde belasting als waren het inkomsten in het belastingjaar waarin die rechtshandeling plaatsvindt.

27

Een dergelijk verschil in behandeling kan de in Finland gevestigde vennootschappen ervan afhouden in een andere lidstaat een economische activiteit uit te oefenen via een in deze lidstaat gevestigde vaste inrichting en vormt dus een belemmering van de vrijheid van vestiging.

28

Een dergelijke belemmering kan enkel worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die door het Unierecht zijn erkend. In dat geval moet de beperking bovendien geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29

Wat de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties betreft, moet worden vastgesteld dat ten aanzien van de wetgeving van een lidstaat betreffende het heffen van belasting over meerwaarden die in het kader van zijn belastingbevoegdheid zijn ontstaan, de situatie van een vennootschap die in het kader van een inbreng van activa een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap overdraagt, ter zake van de heffing van belasting op de meerwaarden van die vaste inrichting die in het kader van de belastingbevoegdheid van die lidstaat zijn ontstaan vóór die inbreng, vergelijkbaar is met die van een ingezeten vennootschap die in het kader van een inbreng van activa een vaste inrichting aan een andere ingezeten vennootschap overdraagt (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec, C-657/13, EU:C:2015:331, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30

Wat betreft de vraag of de belemmering kan worden gerechtvaardigd om in het Unierecht erkende dwingende redenen van algemeen belang, moet eraan worden herinnerd dat de rechtvaardiging gelegen in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een door het Hof erkend legitiem doel vormt, en dat de lidstaten bij gebreke van door de Unie vastgestelde unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun belastingbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting op te heffen (arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec, C-657/13, EU:C:2015:331, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31

Anderzijds mag een lidstaat volgens het beginsel van territorialiteit van de belastingen in geval van overdracht van een niet-ingezeten vaste inrichting aan een niet-ingezeten vennootschap uit hoofde van een inbreng van activa, op het tijdstip van die inbreng belasting heffen over de in het kader van zijn belastingbevoegdheid ontstane meerwaarden vóór die inbreng. Een dergelijke maatregel strekt ertoe, situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van die lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die in het kader van die bevoegdheid hebben plaatsgevonden (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec, C-657/13, EU:C:2015:331, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

De overdracht van een niet-ingezeten vaste inrichting van een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap uit hoofde van een inbreng van activa kan dus niet betekenen dat de betrokken lidstaat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over de meerwaarden die vóór die inbreng binnen zijn fiscale bevoegdheid zijn ontstaan (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec, C-657/13, EU:C:2015:331, punt 44).

33

Aangezien in casu de overdracht van een niet-ingezeten inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap in het kader van een inbreng van activa tot gevolg heeft dat elke band met die inrichting voor Finland verloren gaat en dus zijn bevoegdheid om de meerwaarden in verband met de activa van die vaste inrichting na die rechtshandeling te belasten, moet immers worden geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding geschikt is om de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen.

34

Wat de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof in de eerste plaats dat het met het evenredigheidsbeginsel in overeenstemming is dat de lidstaat van de inbrengende vennootschap, teneinde de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid veilig te stellen, het bedrag van de belasting in verband met de meerwaarden die in het kader van zijn belastingbevoegdheid zijn ontstaan, vaststelt op het moment waarop zijn fiscale bevoegdheid ten aanzien van de betrokken activa ophoudt te bestaan, in casu op het moment van de inbreng in kwestie (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec, C-657/13, EU:C:2015:331, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

In de tweede plaats is geoordeeld dat de wetgeving van een lidstaat die de belastingplichtige de keuze laat tussen, enerzijds, de onmiddellijke betaling van het bedrag van de belasting, hetgeen tot een liquiditeitsnadeel zou leiden maar hem zou vrijstellen van latere administratieve lasten, en, anderzijds, de uitgestelde betaling van dit bedrag, in voorkomend geval inclusief rente overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving, hetgeen voor de belastingplichtige noodzakelijkerwijs gepaard gaat met een administratieve last in verband met de monitoring van de ingebrachte activa, een maatregel vormt die, als maatregel die geschikt is om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, minder ingrijpt in de vrijheid van vestiging dan de onmiddellijke invordering van de verschuldigde belasting (zie in die zin arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 73).

36

Wat de administratieve last betreft, heeft het Hof gepreciseerd dat de belastingplichtige de keuze dient te worden gelaten tussen enerzijds het dragen van de administratieve lasten die verband houden met de uitgestelde betaling van de betrokken belasting, en anderzijds de onmiddellijke betaling van die belasting. Ingeval de belastingplichtige van mening is dat die lasten niet buitensporig zijn en ervoor opteert deze te dragen, kunnen de lasten die op de belastingdienst drukken, evenmin als buitensporig worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 16 april 2015, Commissie/Duitsland, C-591/13, EU:C:2015:230, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving een ingezeten vennootschap die in het kader van een inbreng van activa een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap overdraagt, niet de keuze laat tussen de onmiddellijke betaling van het bedrag van de belasting over de meerwaarden van die vaste inrichting en de uitgestelde betaling van dat bedrag, volgt uit het bovenstaande dat die wetgeving verder gaat dan voor het bereiken van de doelstelling van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten noodzakelijk is.

38

Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door het gegeven dat die wetgeving overeenkomstig artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn de aftrek toestaat van de belasting die zonder de bepalingen van deze richtlijn zou zijn geheven op deze winsten of meerwaarden in de lidstaat waar deze vaste inrichting is gelegen, aangezien de onevenredigheid van bedoelde wetgeving niet afhangt van het bedrag van de verschuldigde belasting maar voortvloeit uit het feit dat zij niet voorziet in de mogelijkheid voor de belastingplichtige om het tijdstip van invordering daarvan uit te stellen (zie in die zin arrest van 14 september 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements, C-646/15, EU:C:2017:682, punt 60).

39

Wat betreft de rechtvaardiging gelegen in de noodzaak een doelmatige invordering van de belasting te waarborgen, die door de Duitse en de Zweedse regering is aangevoerd, moet erop worden gewezen dat het Hof weliswaar reeds heeft erkend dat die een dwingende reden van algemeen belang kan zijn, die een beperking van de uitoefening van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden van verkeer kan rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 19 juni 2014, Strojírny Prostějov en ACO Industries Tábor, C-53/13 en C-80/13, EU:C:2014:2011, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak), maar dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving niet geschikt is om die te verwezenlijken, zodat die doelstelling in een geval als dat in het hoofdgeding een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging niet kan rechtvaardigen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, is het feit dat een lidstaat een ingezeten inbrengende vennootschap de mogelijkheid biedt om voor uitgestelde betaling van de belasting te kiezen, niet van invloed op de mogelijkheid voor die lidstaat om die vennootschap om de voor de belastinginvordering noodzakelijke inlichtingen te verzoeken of om ook daadwerkelijk tot die invordering over te gaan (zie naar analogie arrest van 19 juni 2014, Strojírny Prostějov en ACO Industries Tábor, C-53/13 en C-80/13, EU:C:2014:2011, punten 49–53).

40

Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die in geval van de overdracht door een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap in het kader van een inbreng van activa voorziet in de onmiddellijke heffing van belasting op de meerwaarden die bij die rechtshandeling tevoorschijn zijn gekomen en de uitgestelde invordering van de verschuldigde belasting niet toestaat, terwijl dergelijke meerwaarden in een gelijkwaardige binnenlandse situatie pas worden belast bij de vervreemding van de ingebrachte activa, aangezien die wettelijke regeling de uitgestelde invordering van een dergelijke belasting niet toestaat.

Kosten

41

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die in geval van de overdracht door een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vaste inrichting aan een eveneens niet-ingezeten vennootschap in het kader van een inbreng van activa voorziet in de onmiddellijke heffing van belasting op de meerwaarden die bij die rechtshandeling tevoorschijn zijn gekomen en de uitgestelde invordering van de verschuldigde belasting niet toestaat, terwijl dergelijke meerwaarden in een gelijkwaardige binnenlandse situatie pas worden belast bij de vervreemding van de ingebrachte activa, aangezien die wettelijke regeling de uitgestelde invordering van een dergelijke belasting niet toestaat.

ondertekeningen

Conclusie 13‑07‑2017

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-292/161.

A Oy,

Andere partij in de procedure:

Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö

[verzoek van de Helsingin hallinto-oikeus (bestuursrechter te Helsinki, Finland) om een prejudiciële beslissing]

I. Inleiding

1.

Het Hof behandelt in het onderhavige geval een omzetting van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (hierna: ‘fusierichtlijn’)2. in Finland. Het gaat om het bijzondere geval dat een binnenlandse vennootschap een buitenlandse vaste inrichting inbrengt in een in het buitenland gevestigde vennootschap en daarvoor van haar geen geld, maar aandelen ontvangt. Een dergelijke inbreng wordt in Finland — anders dan de inbreng van een binnenlandse vaste inrichting in een binnenlandse onderneming — onmiddellijk belast. Er wordt evenwel een fictieve buitenlandse belasting uit de staat waar de vaste inrichting is gevestigd, gecrediteerd. Thans dient de vraag te worden beantwoord of dit verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.

2.

De fusierichtlijn staat in artikel 10, lid 2, een belastingheffing toe, omdat door de grensoverschrijdende inbreng de belastingheffing ten aanzien van de vaste inrichting in het buitenland verloren gaat. Deze behoort nu niet meer tot een in het binnenland gevestigde vennootschap en bevindt zich op vreemd grondgebied. In wezen gaat het om een soort exitheffing, die ondertussen zelfs in beginsel in het Unierecht voorgeschreven is.3. In het algemeen is een onmiddellijke exitheffing onevenredig. De hier te beantwoorden vraag luidt nu of de creditering van een fictieve buitenlandse belasting zoals bedoeld in de richtlijn hier iets aan afdoet en derhalve een onmiddellijke belastingheffing toestaat.

3.

Om die reden wordt het Hof gevraagd zijn rechtspraak inzake de beperking van fundamentele vrijheden door de lidstaten op grond van het wegvallen van hun heffingsbevoegdheid verder te ontwikkelen.

II. Rechtskader

A. Unierecht

4.

Het Unierechtelijke kader van deze zaak wordt naast artikel 43 juncto artikel 48 EG (thans artikel 49 juncto artikel 54 VWEU) gevormd door de fusierichtlijn.

5.

Het hier toepasselijke artikel 10 van de fusierichtlijn in Titel IV met het opschrift ‘Bijzonder geval van de inbreng van een vaste inrichting’ luidt:

‘(1)

Indien tot de bij een fusie, een splitsing of een inbreng van activa ingebrachte goederen een vaste inrichting van de inbrengende vennootschap behoort welke is gelegen in een andere lidstaat dan die waaronder de bedoelde vennootschap ressorteert, ziet deze laatste af van ieder recht tot belastingheffing ten aanzien van deze vaste inrichting. De Staat waaronder de inbrengende vennootschap ressorteert, mag evenwel bij het vaststellen van de belastbare winsten van deze vennootschap de vroegere verliezen van de vaste inrichting die eventueel zijn afgetrokken van de belastbare winst van die vennootschap in die Staat en die niet zijn gecompenseerd, daarbij optellen. De Staat waar de vaste inrichting is gelegen en de Staat van de ontvangende vennootschap passen op deze inbreng de bepalingen van deze richtlijn toe alsof eerstgenoemde Staat de Staat van de inbrengende vennootschap was.

(2)

In afwijking van lid 1 heeft de lidstaat van de inbrengende vennootschap, indien hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast, het recht om een belasting te heffen op de winsten of meerwaarden van de vaste inrichting die bij fusie, splitsing of inbreng van activa te voorschijn komen, op voorwaarde dat deze lidstaat de aftrek toestaat van de belasting die zonder de bepalingen van deze richtlijn zou zijn geheven op deze winsten of meerwaarden in de lidstaat waar deze vaste inrichting is gevestigd, en op voorwaarde dat hij deze aftrek op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag toestaat als hij zou hebben gedaan indien deze belasting werkelijk was vastgesteld en betaald.’

B. Fins recht

6.

Volgens de verwijzende rechter werd de fusierichtlijn in Finland omgezet bij de Finse wet inzake de fiscale behandeling van inkomsten uit zakelijke activiteiten (hierna: ‘wet 1733/1995’).

7.

Krachtens § 52d, lid 2, van wet 1733/1995 wordt, voor de belastingheffing ten aanzien van de inbrengende vennootschap, de fiscale restwaarde van de overgedragen vermogensbestanddelen gerekend tot de belastbare vervreemdingsopbrengst, onder de voorwaarde dat de overdracht heeft plaatsgevonden tegen de resterende boekwaarde.

8.

Krachtens § 52d, lid 3, van wet 1733/1995 wordt, voor de belastingheffing ten aanzien van de overnemende vennootschap, voor de aftrekbare uitgaven voor de aanschaf van de overgedragen vermogensbestanddelen een bedrag in aanmerking genomen, dat overeenkomt met het bedrag dat krachtens lid 2 bij de inbrengende vennootschap als belastbare vervreemdingsopbrengst in aanmerking is genomen. Per saldo geschiedt de inbreng van de overgedragen vermogensbestanddelen zodoende belastingneutraal.

9.

Wanneer de ingebrachte vermogensbestanddelen en schulden van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gelegen vaste inrichting aan een binnenlandse vennootschap worden toegerekend, worden krachtens § 52e, lid 3, van wet 1733/1995 de reële waarde van de vermogensbestanddelen die overgaan en de op de inkomsten van de vaste inrichting bij de belastingheffing in aftrek gebrachte reserves of voorzieningen gerekend tot de belastbare inkomsten in Finland in het belastingjaar waarin de fusie, de splitsing of de inbreng van een onderneming plaatsvindt. Per saldo lijkt het hier te gaan om een belastingheffing ten aanzien van de stille reserves van de vaste inrichting. Van de belasting die in Finland over deze inkomsten moet worden betaald, wordt de belasting afgetrokken die zonder de bepalingen van de fusierichtlijn in de staat van de vaste inrichting over die inkomsten zou zijn afgedragen.

10.

Volgens de toelichting bij § 52e, lid 3, van wet 1733/1995 regelt deze bepaling situaties waarin aan een Finse vennootschap toegerekende vermogensbestanddelen van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gelegen vaste inrichting overgaan op een buitenlandse vennootschap. Wanneer vermogensbestanddelen die zich in het buitenland bevinden, overgaan in het vermogen van een buitenlandse vennootschap, zouden deze niet meer onder de heffingsbevoegdheid van Finland vallen. Bij de aftrek van de belasting van de staat waar de vaste inrichting is gevestigd, gaat het om een creditering van de belasting, zoals die ook in diverse belastingverdragen is aan te treffen. Voor toepassing van die bepaling moet de belasting worden berekend die in de andere staat bij ontbreken van de bepalingen van de richtlijn zou moeten worden afgedragen, aldus de verwijzende rechter.

III. Hoofdgeding

11.

A Oy (hierna ook: ‘vennootschap’) heeft in 2006 een Oostenrijkse vaste inrichting aan de Oostenrijkse concernvennootschap B overgedragen via inbreng van een bedrijf, en heeft daarvoor van laatstgenoemde als tegenprestatie nieuwe aandelen ontvangen. Bij de overdracht zijn ook de tot de productiefaciliteit behorende activa, passiva en reserves of voorzieningen overgegaan.

12.

Tot de belastbare inkomsten van de vennootschap werd ook gerekend de waarschijnlijk realiseerbare opbrengst bij vervreemding van de vermogensbestanddelen die bij de overdracht van het bedrijf waren overgegaan. Die opbrengst is in casu vastgesteld op de boekwaarde van die vermogensbestanddelen van 249 663 661,59 EUR, vermeerderd met de door Oostenrijk aan A Oy verstrekte investeringssteun van 11 256 146 EUR, dus in totaal 260 919 807,59 EUR. Daarop werden de nog niet afgeschreven aanschafkosten in mindering gebracht. Bij de belastingheffing werd de van de Oostenrijkse staat ontvangen steun niet tot de aftrekbare aanschafkosten gerekend.

13.

De belasting werd in het belastingjaar 2006 vastgesteld op basis van §52d, lid 1, en § 52e, lid 3, van wet 1733/1995. Een dergelijke belastingplicht zou niet bestaan in een overeenkomstige binnenlandse situatie, waarin de belastingplicht pas ontstaat bij de realisatie van de inkomsten door de overnemende vennootschap.

14.

A Oy heeft met haar bezwaar rectificatie gevorderd van een op 30 november 2010 ten nadele van de belastingplichtige uitgevoerde wijziging van de belastingaanslag. Volgens A Oy is § 52, lid 3, van wet 1733/1995 in strijd met de vrijheid van vestiging overeenkomstig artikel 49 VWEU.

15.

Dit bezwaar werd door de bezwaarcommissie afgewezen. Daartegen heeft A Oy beroep ingesteld bij de Helsingin hallinto-oikeus (bestuursrechter te Helsinki, Finland). De bestuursrechter te Helsinki heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en een prejudiciële procedure in te leiden.

IV. Procedure voor het Hof

16.

De met de beslechting van het geschil belaste bestuursrechter te Helsinki heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:

‘1)

Staat artikel 49 VWEU in de weg aan een Finse regeling volgens welke, in een geval waarin een binnenlandse vennootschap activa van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting door middel van inbreng van een bedrijf aan een in die staat gevestigde vennootschap vervreemdt en daarvoor als tegenprestatie nieuwe aandelen verkrijgt, de overdracht van de activa direct in het jaar van overdracht wordt belast, terwijl in een overeenkomstige binnenlandse situatie de heffing pas plaatsvindt op het tijdstip van realisatie?

2)

Is er sprake van directe of indirecte discriminatie wanneer Finland onmiddellijk in het jaar van overdracht van het bedrijf belasting heft, voordat de winst is gerealiseerd, terwijl dat bij binnenlandse transacties pas geschiedt op het moment dat de winst wordt gerealiseerd?

3)

Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, kan deze beperking van de vrijheid van vestiging dan worden gerechtvaardigd met een beroep op bijvoorbeeld een dringende reden van algemeen belang of de bescherming van de nationale fiscale bevoegdheid? Is de verboden beperking in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel?’

17.

Met betrekking tot deze vragen hebben in de procedure voor het Hof A Oy, Finland, Zweden en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling op 8 juni 2017 heeft verder ook de Bondrepubliek Duitsland deelgenomen.

V. Juridische beoordeling

A. Toetsingsmaatstaf

18.

Met zijn prejudiciële vragen — die in onderling verband dienen te worden behandeld — wenst de verwijzende rechter per saldo te vernemen of de vrijheid van vestiging als onderdeel van het primaire recht wordt belemmerd door een nationale regeling die ter omzetting van artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn voorziet in een belastingheffing, en of deze belastingheffing in voorkomend geval kan worden gerechtvaardigd. Volgens de verklaringen van de verwijzende rechter leidt deze belastingheffing slechts in een grensoverschrijdende situatie tot een onmiddellijke belastingheffing, terwijl in een puur binnenlandse situatie geen belasting bij de overdrager wordt geheven.

19.

Het Hof heeft evenwel — zoals de betrokken lidstaten nagenoeg eensgezind hebben aangevoerd — meermaals vastgesteld dat ‘een nationale regeling inzake een materie die op het niveau van de Europese Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van die harmonisatieregeling [moet] worden getoetst en niet aan die van het primaire recht’.4.

20.

Zelfs indien de fusierichtlijn een dergelijke uitputtende harmonisatie zou inhouden, kan dit echter niet voorkomen dat de richtlijn conform het primaire recht dient te worden uitgelegd en in voorkomend geval incidenteel dient te worden getoetst op verenigbaarheid met de fundamentele vrijheden. Het Hof heeft immers al vroeg beslist dat het verbod op beperkingen van het vrij verkeer van diensten niet slechts geldt voor nationale regelingen, maar ook voor regelingen van de organen van de Unie.5. De Verdragen als primair recht blijven, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, ‘grondslag, raam en begrenzing’6. van alle rechtshandelingen van de Unie. Daarmee dienen deze ook steeds in acht te worden genomen bij de omzetting van deze handelingen door de lidstaten.7.

21.

Afgezien daarvan voorziet de fusierichtlijn niet in een uitputtende harmonisatie. Zoals blijkt uit de systematiek en de bewoordingen, bevat het tweede lid van artikel 10 een uitzondering op lid 1 van deze bepaling. Volgens lid 1 doet in beginsel de staat van de inbrengende vennootschap definitief afstand van zijn recht tot belastingheffing ten aanzien van de vaste inrichting. Hij mag alleen een eerder aangevoerd verlies corrigeren. In afwijking daarvan heeft een lidstaat, indien hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast, op grond van lid 2 het recht belasting te heffen op de bij de inbreng ontstane winst.

22.

Of, wanneer en tot welk concreet bedrag dit recht tot belastingheffing wordt uitgeoefend, wordt in artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn — zoals ook door de Commissie wordt benadrukt — daarentegen niet geregeld. Inzonderheid bestaat er blijkens deze bewoordingen geen verplichting, maar slechts een bevoegdheid voor Finland om de inbreng van een vaste inrichting op deze wijze en voor dit bedrag te belasten. In een dergelijk geval blijft de nationale wetgever bij de omzetting van het secundaire recht in ieder geval gebonden aan de fundamentele vrijheden.

B. Beperking van de vrijheid van vestiging

23.

Overeenkomstig artikel 43 juncto artikel 48 EG (thans artikel 49 juncto artikel 54 VWEU) omvat de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan op het grondgebied van een andere lidstaat.8. Hoewel de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het recht op behandeling als eigen onderdaan of onderneming beogen te garanderen, verbieden zij evenwel ook dat de lidstaat van herkomst de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap — inzonderheid door middel van een vaste inrichting9. — in een andere lidstaat belemmert.10. In het belastingrecht is daarbij het discriminerende karakter van de beperking van belang.

24.

Het is eveneens vaste rechtspraak dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van de vrijheid van vestiging moeten worden beschouwd.11.

25.

De oprichting van de vaste inrichting in het buitenland wordt hier op zichzelf beschouwd niet belemmerd door de nationale fiscale bepaling. Wel wordt de grensoverschrijdende activiteit van een onderneming aangetast enerzijds doordat bij een latere inbreng van de buitenlandse vaste inrichting in een buitenlandse vennootschap een overeenkomstige belasting wordt geheven. Dit zou niet gebeuren indien de vaste inrichting zich in het binnenland zou bevinden. Met het oog op latere herstructureringsmaatregelen en de belastingheffing daarop is bijgevolg de vestiging van een vaste inrichting in het binnenland en niet in het buitenland de meest aantrekkelijke weg.

26.

Anderzijds dient er rekening mee te worden gehouden dat niet slechts de oprichting van een vaste inrichting, maar ook de beëindiging daarvan onderdeel is van de door de fundamentele vrijheden beschermde grensoverschrijdende economische activiteiten. De inbreng van een vaste inrichting in een andere onderneming heeft tot gevolg dat daarmee geen economische werkzaamheden in het buitenland meer worden verricht. De beëindiging van deze economische activiteiten wordt uitsluitend belast omdat de in het buitenland gelegen vaste inrichting in een buitenlandse vennootschap en niet in een binnenlandse vennootschap wordt ingebracht. Ook in dit verband kan een grensoverschrijdend aspect niet worden ontkend. De beëindiging van grensoverschrijdende werkzaamheden door een overdracht daarvan op een buitenlandse vennootschap is immers minder aantrekkelijk vormgegeven dan de beëindiging via een inbreng in een binnenlandse vennootschap.

27.

De belastingheffing ten aanzien van stille reserves bij verplaatsing van de zetel is volgens vaste rechtspraak van het Hof een beperking van de vrijheid van vestiging, wanneer een dergelijke belasting over niet-gerealiseerde meerwaarden in een binnenlandse situatie (dat wil zeggen bij verplaatsing binnen de lidstaat zelf) niet wordt geheven.12.

28.

De onderhavige situatie is hiermee vergelijkbaar. Via de belastingheffing op grond van § 52d, lid 3, van wet 1733/1995 worden de in de vaste inrichting voorhanden stille reserves (meerwaarden in de vermogensbestanddelen respectievelijk boekwaardeverminderingen door belastinguitstel via afschrijvingen) belast, zonder dat de belastingplichtige de daarvoor noodzakelijke contanten heeft ontvangen. Daarentegen wordt geen belasting geheven bij een inbreng van een vaste inrichting in het binnenland door het blijven hanteren van de boekwaarden. Hier moet hooguit de ‘ontvanger’ (dat wil zeggen de overnemende vennootschap) op een gegeven moment belasting betalen over de gerealiseerde meerwaarden.

29.

Het vertrek gebeurt hier weliswaar niet door de belastingplichtige zelf, maar slechts door een inbreng van zijn in het buitenland gelegen vaste inrichting in een buitenlandse vennootschap. Dit heeft echter hetzelfde rechtsgevolg als wanneer een belastingplichtige met de vermogensbestanddelen van zijn binnenlandse vaste inrichting eerder naar het buitenland zou zijn vertrokken. De belasting wordt net zoals bij de ‘klassieke’ exitheffing enkel geheven op grond van het feit dat thans een andere lidstaat de exclusieve heffingsbevoegdheid ten aanzien van de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting verkrijgt.

30.

De nationale regeling in § 52e, lid 3, van wet 1733/1995 heeft per saldo tot gevolg dat met het oog op latere inbrenghandelingen de vestiging van een vaste inrichting in het buitenland minder aantrekkelijk is dan de vestiging van een vaste inrichting in het binnenland. Dit is — zoals ook de Commissie en A Oy hebben aangevoerd — in strijd met zowel de doelstellingen van de fusierichtlijn (zie alleen al de considerans waarin is vastgelegd dat het inbrengen van bedrijfsonderdelen niet mag worden belemmerd door bijzondere beperkingen) als de vrijheid van vestiging.

31.

De beperking van de vrijheid van vestiging openbaart zich reeds met de vaststelling van de belasting13. in het jaar 2006 en niet pas bij de betaalbaarheid van de belasting. A Oy, die haar in het buitenland gelegen vaste inrichting in een andere (buitenlandse) onderneming inbrengt, ondervindt immers op het moment van de belastingvaststelling en de hierop aansluitende betaalbaarheid van de belastingschuld een liquiditeitsnadeel ten opzichte van soortgelijke marktdeelnemers die in het binnenland gelegen vaste inrichtingen in buitenlandse vennootschappen (of in het buitenland gelegen vaste inrichtingen in binnenlandse vennootschappen) inbrengen.

C. Rechtvaardiging

1. Rechtvaardiging van een exitheffing
32.

Het Hof heeft reeds meerdere malen vastgesteld dat een lidstaat ingevolge het fiscale territorialiteitsbeginsel de meerwaarden die bij de op zijn grondgebied gevestigde belastingplichtige zijn aangegroeid, maar nog niet zijn gerealiseerd, op het moment van vertrek van de belastingplichtige mag belasten.14.

33.

Een dergelijke maatregel strekt ertoe situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van de lidstaat van herkomst om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden, en kan dus worden gerechtvaardigd om redenen die verband houden met het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.15. Voorwaarde is echter dat de exit de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van vertrek ook echt in het gedrang brengt. Dat is stellig het geval wanneer de heffingsbevoegdheid vervalt.16.

34.

De heffingsbevoegdheid vervalt niet slechts bij een vertrek vanuit het grondgebied, maar ook wanneer een in het buitenland gelegen vaste inrichting wordt toegerekend aan een niet in het binnenland gevestigde vennootschap in het kader van een inbreng. Zoals Finland en Zweden terecht aanvoeren, berust klaarblijkelijk ook artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn op deze gedachte, doordat de lidstaat een (laatste) mogelijkheid wordt geboden om belasting over de stille reserves (de vervreemdingsopbrengst) te heffen, voor zover hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast.

35.

In tegenstelling tot een klassieke exitheffing vallen bij een inbreng tegen toekenning van aandelen echter alleen de aandelen in de overnemende vennootschap onder de belastingjurisdictie van de staat van vertrek. Er is slechts sprake van een soort uitwisseling van vermogensbestanddelen (aan de actiefzijde van de balans). Artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de fusierichtlijn staat hierbij uitdrukkelijk toe dat de winst uit een latere verkoop van de ontvangen aandelen wordt belast. Voor de stille reserves die in de toekomst in de vaste inrichting zullen ontstaan, blijft de heffingsbevoegdheid van Finland derhalve indirect bestaan.

36.

De belastingjurisdictie met betrekking tot aandelen in een in het buitenland gelegen buitenlandse vennootschap is evenwel een aliud in vergelijking met de belastingjurisdictie ten aanzien van de vermogensbestanddelen van een buitenlandse vaste inrichting. De ontvangen aandelen zijn iets anders dan de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting. Om die reden blijft het een feit dat de in de vaste inrichting ontstane stille reserves definitief aan de belastingheffing worden onttrokken. Dit vestigt een legitiem belang bij een (laatste) belastingheffing door de lidstaat die zijn directe heffingsbevoegdheid verliest.

2. Evenredigheid van de beperking
37.

De beperking moet verder geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel — hier het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheden.17.

a) Noodzakelijkheid van een uitstel
38.

Het Hof heeft ook reeds meerdere malen vastgesteld dat de belastingplichtige bij het vertrek de keuze moet hebben tussen de onmiddellijke belastingheffing of een uitgestelde betaling, in voorkomend geval inclusief rente overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling.18. Een over vijf jaar gespreide heffing van de belasting op de stille reserves in plaats van een onmiddellijke heffing is door het Hof aangemerkt als evenredig.19. In het Finse recht ontbreekt echter een dergelijke mogelijkheid. Zodoende zou de Finse regeling een onevenredige beperking van de vrijheid van vestiging vormen.

39.

In tegenstelling tot hetgeen Finland en Zweden menen, kan hiertegen niet worden aangevoerd dat de rechtspraak van het Hof inzake de exitheffing niet analoog van toepassing zou zijn op een belastingheffing bij een inbreng van een vaste inrichting tegen toekenning van aandelen in de vennootschap.

40.

Hoewel de inbreng van een vaste inrichting tegen toekenning van aandelen in de vennootschap — zoals Zweden terecht benadrukt — in tegenstelling tot enkel een vertrek een realisatiehandeling is die er in beginsel toe leidt dat de stille reserves zichtbaar worden en daar belasting over wordt geheven, is deze inbreng tegen toekenning van aandelen in de vennootschap is echter geen echte realisatie van de waarde van de vaste inrichting, door middel van een verkoop, maar slechts een herstructureringsmaatregel. De vaste inrichting wordt niet verkocht, maar slechts overgedragen op een rechtssubject waarin men thans een grotere deelneming bezit dan daarvoor. Dergelijke grensoverschrijdende herstructureringen moeten door de fusierichtlijn juist worden vergemakkelijkt.

41.

Bovendien worden geen voor de belastingbetaling vereiste financiële middelen gerealiseerd, maar ontvangt de inbrengende vennootschap slechts evenredig veel aandelen in de overnemende onderneming. Deze omstandigheid is tevens de reden waarom Finland ook bij een niet-grensoverschrijdende inbreng ondanks de ‘realisatie’ een boekwaardeneutrale herstructurering mogelijk maakt. Een dergelijke niet-belasting in een puur binnenlandse situatie wordt door de fusierichtlijn niet geëist.

42.

Ook wordt veel effectiever recht gedaan aan het doel van de richtlijn — facilitering van grensoverschrijdende herstructureringen —, wanneer grensoverschrijdende herstructureringen, als ze al worden belast, niet onmiddellijk, maar slechts in termijnen over een langere periode worden belast.

43.

Wanneer de lidstaat ondanks de ‘realisatie’ bij een inbreng van een vaste inrichting in het binnenland geen belastingheffing bij de inbrenger voorschrijft, dan is het voorschrijven van een onmiddellijke belastingheffing zonder een mogelijkheid tot uitstel, met het oog op het gebrek aan liquide middelen bij de belastingplichtige in ieder geval niet het minst ingrijpende middel om recht te doen aan het verlies van het recht van de lidstaat tot belastingheffing in een buitenlandse situatie.

44.

Ook met een gespreide belastingheffing over meerdere jaren kan rekening worden gehouden met het verlies van het recht tot belastingheffing en kan de ongelijke behandeling (niet-belasting in een binnenlandse situatie) duidelijk worden afgezwakt. Dit laatste heeft het Hof — zoals ook de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt — reeds vastgesteld in verband met verschillende uitstelregelingen met betrekking tot gerealiseerde winsten met het doel vervangende goederen aan te schaffen.20.

45.

Hierbij komt dat de belastingschuldenaar zich — anders dan in vertreksituaties — territoriaal nog steeds binnen het bereik van de fiscale schuldeiser bevindt, zoals de Commissie terecht benadrukt. Een gespreide belastingheffing leidt in dat geval niet tot administratieve problemen die een onmiddellijke belastingheffing vereisen. Om die reden — en in overeenstemming met de opvatting van de Commissie — volstaat het hier dus juist dat door een laatste belastingheffing rekening wordt gehouden met het wegvallen van de bevoegdheid van de staat tot belastingheffing en door een gespreide belastingheffing rekening wordt gehouden met de ontbrekende liquide middelen van de belastingplichtige.

46.

In tegenstelling tot hetgeen A Oy meent, vloeit uit de fundamentele vrijheden evenwel niet voort dat een belastingheffing dwingend moet worden uitgesteld tot de stille reserves ‘werkelijk’ zijn gerealiseerd. Aangezien een latere realisatie, en nog wel door een derde (de overnemende vennootschap), niet dwingend is — bijvoorbeeld bij latere waardeverminderingen of tenietgaan van de vermogensbestanddelen — en door Finland ook nauwelijks kan worden gecontroleerd, is deze wens in strijd met het beginsel van het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Dit zou er immers toe leiden dat ook latere waardeverminderingen buiten de eigen belastingjurisdictie in aanmerking zouden moeten worden genomen.21. Op grond van het territorialiteitsbeginsel in combinatie met het in het belastingrecht geldende peildatumbeginsel is een belastingheffing ten aanzien van stille reserves op het moment van het verlies van het recht tot belastingheffing ook geoorloofd zonder dat de stille reserves — en nog wel bij een derde — zijn gerealiseerd. Het evenredigheidsbeginsel staat uitsluitend in de weg aan een onmiddellijke belastingheffing.

b) Evenredigheid wegens creditering van een fictieve belasting?
47.

Aan deze conclusie wordt ook niet afgedaan door de in het Finse recht en in artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn voorziene creditering van een fictieve buitenlandse belasting. Deze heeft immers ‘alleen’ gevolgen voor het bedrag van de belasting in een grensoverschrijdende situatie. Dit is ofwel het volledige belastingtarief, als in de overnemende staat geen belasting zou worden geheven, ofwel een gereduceerd belastingtarief, als de te crediteren (fictieve) belasting lager zou zijn, of er zou helemaal geen belasting worden geheven, als de te crediteren (fictieve) belasting hoger of even hoog zou zijn.

48.

Per saldo wordt door de creditering van een buitenlandse belasting ‘alleen’ een — zoals zelfs Finland en Zweden aanvoeren — mogelijke dubbele belasting voorkomen. De schending bestaat evenwel niet in een dubbele belasting. Het Unierecht kent geen verbod op dubbele belasting.(22) Wanneer de dubbele belasting geen onderwerp van het Unierecht en daarmee van de fundamentele vrijheden is, kan vice versa ook een bestrijding van dubbele belasting geen invloed hebben op de rechtvaardiging van de beperking van een fundamentele vrijheid.

49.

Dit geldt vooral als door de creditering de ongelijke behandeling van de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de binnenlandse situatie niet wordt verminderd. De te rechtvaardigen ongelijke behandeling ligt niet alleen besloten in de hoogte van de belastingheffing (of van het belastingtarief), maar in de onmiddellijke belastingheffing bij de inbrengende vennootschap in de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de niet-belasting in de zogenoemde binnenlandse situatie.23.

50.

Per saldo stelt artikel 10, lid 2, van de fusierichtlijn geen lager belastingtarief vast dan het ‘normale’ tarief, maar definieert dit artikel het normale belastingtarief dat de lidstaten voor de grensoverschrijdende situatie kunnen toepassen. Dit tarief is in vergelijking met de overige belastingtarieven slechts variabel en afhankelijk van andere factoren (berekening van een fictieve buitenlandse belasting). Wanneer dit belastingtarief wordt toegepast, regelt de fusierichtlijn — zoals boven in de punten 21 en 22 vermeld — daarentegen niet. Dit kan evenwel worden afgeleid uit de bovengenoemde rechtspraak van het Hof inzake de exitheffing.

51.

Als in de vergelijkbare binnenlandse situatie helemaal geen belasting wordt geheven op herstructureringsmaatregelen, is het met het oog op de handhaving van de heffingsbevoegdheid evenzeer geschikte, minder ingrijpende middel een uitstel van betaling of een over een bepaalde periode gespreide heffing van de (in voorkomend geval verlaagde) belasting bij herstructureringsmaatregelen in een grensoverschrijdende situatie.

52.

Dit geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien via artikel 8, lid 2, van de fusierichtlijn — anders dan in de gevallen van de klassieke exitheffing — zelfs een indirecte heffingsbevoegdheid op toekomstige meerwaarden van de vaste inrichting blijft bestaan. Indien echter een indirecte deelneming in verdere waardeveranderingen blijft bestaan, dan lijkt een onmiddellijke belastingheffing (tegen een bepaald belastingtarief) nog minder evenredig te zijn dan bij een vertrek waarbij alle verbindingen met belastbare vermogensbestanddelen wegvallen.

53.

Het blijft dus bij een niet-gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging. Het is echter de taak van de verwijzende rechter om te toetsen of de onverenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht kan worden voorkomen door een Unierechtconforme uitlegging in de zin van een recht op een over een bepaalde periode gespreide belastingbetaling volgens het Finse fiscale procesrecht.

VI. Conclusie

54.

Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Helsingin hallinto-oikeus gezamenlijk als volgt te beantwoorden:

‘Artikel 43 juncto artikel 48 EG (thans artikel 49 juncto artikel 54 VWEU) verzet zich tegen een ter omzetting van artikel 10, lid 2, van richtlijn 90/434/EEG vastgestelde nationale regeling die alleen in de grensoverschrijdende situatie van een inbreng van een buitenlandse vaste inrichting in een buitenlandse vennootschap een onmiddellijke belastingheffing voorschrijft, terwijl dit in een binnenlandse situatie niet gebeurt. Ook een creditering van een fictieve buitenlandse belasting doet hier niet aan af, aangezien deze slechts een dubbele belastingheffing voorkomt, maar niet een onmiddellijke belastingheffing.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.