HR, 11-07-2003, nr. R01/138HR

‘… Bij op 23 mei 2000 ter griffie ingekomen memorie van grieven hebben zij acht tegen laatstgenoemd vonnis gerichte grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van WCS in de kosten van de procedure in beide instanties.’

‘De memorie van grieven van Galaxy c.s. is niet tijdig ingediend. Galaxy c.s. hebben 20 april 2000 de akte van hoger beroep ter griffie van het GEA ingediend. Vervolgens dienden zij gelet op het bepaalde in artikel 271 BRv binnen dertig dagen na indiening van die akte een memorie over te leggen of in te dienen bij de griffier van het GEA, derhalve uiterlijk 20 mei 2000. Nu die dag een zaterdag was kon de memorie van grieven nog worden ingediend op de eerstvolgende dat de griffie van het GEA was geopend, derhalve op maandag 22 mei 2000. De dag waarop de memorie van grieven is ingediend — 23 mei 2000 — valt, zo volgt uit het voorgaande, buiten de daarvoor gestelde wettelijke termijn. Het Hof kan op de grieven en de daarbij gegeven toelichting, nu deze te laat zijn ingediend, geen acht slaan.’

‘Nu het principaal hoger beroep tijdig is ingesteld en het Hof op de memorie van grieven in het principaal hoger beroep geen acht kan slaan is de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof onderworpen en dient het Hof de zaak ambtshalve te beoordelen, waarbij moet worden gelet op hetgeen in eerste instantie door partijen is aangevoerd en op hetgeen partijen daarover in hun pleitnota's in hoger beroep hebben aangevoerd. Het Hof zal tevens acht kunnen slaan op hetgeen door WCS in de memorie van antwoord tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel appèl naar voren is gebracht.’

WCS heeft in haar verzetschrift zeer algemeen en niet nader onderbouwd de omvang van het tekort aan afgeleverde Gasoil en vervuiling van de Gasoil betwist. Voorts heeft WCS de hoogte van de schade betwist en gesteld dat het m.v. ‘ROSEBUD’ niet onzeewaardig was. WCS heeft in haar verzetschrift in het geheel niet gerept over een eventuele onbevoegdheid van het Gerecht in Aruba en/of de niet-ontvankelijkheid van appellanten.

Eerst bij repliek in oppositie stelt WCS zich op het standpunt dat partijen bij de afgifte van de garantie overeengekomen zijn dat het geschil in zijn volle omvang voorgelegd zou worden aan arbiters te Londen. Dit zou niet verwonderlijk zijn omdat partijen ingevolge de vervoersovereenkomst gehouden waren het geschil voor te leggen aan ‘the English Courts to whose jurisdiction the parties hereby agree’ en ‘(c) Notwithstanding the forgoing, but without prejudice to any party's right to arrest or maintain the arrest of any maritime property, eihter party may, by giving written notice of election to the other party, elect to have any such dispute referred to arbitration of a single arbitrator in London…’ (WCS verwees daarbij naar produktie A artikel 41). Met andere woorden, bij repliek stelt WCS zich op het standpunt dat op basis van de vervoersovereenkomst partijen het geschil dienden voor te leggen aan de Engelse rechter, tenzij één van partijen schriftelijk aan de ander zijn voorkeur voor arbitrage kenbaar had gemaakt. Partijen zouden daarenboven bij afgifte en acceptatie van de garantie, derhalve op 15 mei 1998, afgesproken hebben het geschil in arbitrage te beslechten. Kennelijk bedoelde WCS dat de beweerdelijke overeenkomst van 15 mei 1998 in de plaats trad van de bepalingen in de vervoersovereenkomst.

WCS kon bij repliek niet meer het verweer voeren dat op grond van de vervoersovereenkomst de Engelse rechter exclusief bevoegd zou zijn. Dit exceptieve verweer diende WCS immers vóór alle weren naar voren te brengen.

Ook kon WCS geen beroep doen op een arbitragebeding, daar partijen op grond van het door haar aangehaalde beding, schriftelijk dienden te opteren voor arbitrage en dit was nooit gebeurd. WCS heeft toen maar getracht aannemelijk te maken dat partijen ‘een afspraak’ hadden gemaakt bij afgifte van de garantie op 15 mei 1998. Dit is volstrekt onjuist, WCS heeft ook geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt van een dergelijke overeenkomst blijkt, noch heeft zij daarvan bewijs aangeboden. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat arbitrage niet was overeengekomen; noch op basis van de voorwaarden van de vervoersovereenkomst, noch op grond van een nadien gemaakte afspraak. Zonder enige onverplichte bewijslast op zich te willen nemen, bieden appellanten aan te bewijzen dat er geen afspraak is gemaakt op of omstreeks 15 mei 1998, een en ander door het horen van getuigen, meer specifiek de heer [getuige] die betrokken was bij de afgifte van de garantie.

Het feit dat WCS het bovenbedoelde verweer bij repliek naar voren heeft gebracht is voorts in strijd met de goede procesorde. Het is immers bekend dat bij ladingschade zeer korte verjaringstermijnen gelden en een vordering tot schadevergoeding veelal binnen één jaar ingesteld dient te worden. Appellanten hebben zeer snel gehandeld: toen in mei 1998 bleek dat sprake was van een groot tekort en vervuiling van de Gasoil die door WCS van Saudi Arabie naar Puerto Rico vervoerd diende te worden hebben appellanten ter verzekering van verhaal van hun vordering op WCS op 14 mei 1998 conservatoir beslag doen leggen op de m.v. ‘ROSEBUD’ en op ‘22 mei 1998 de vanwaardeverklaringsprocedure aanhangig gemaakt bij het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba. Het was appellanten op dat moment niet duidelijk of op grond van de tussen partijen geldende vervoersovereenkomst een jurisdictie-keuze of arbitrage-clausule van toepassing was. De bodemprocedure is derhalve in Aruba aanhangig gemaakt en zou ingetrokken worden en elders ingesteld worden (behalve voor wat betreft de vordering tot vanwaardeverklaring van het beslag) wanneer zou blijken dat, althans het verweer gevoerd zou worden dat partijen zich verbonden hadden het geschil in arbitrage te beslechten of in een andere jurisdictie.

WCS heeft — ondanks het feit dat zij bekend was, althans had moeten zijn met de aanhangige procedure — eerst verstek laten gaan en is pas op 13 oktober 1998 (er waren inmiddels 5 maanden verstreken na aflevering van de lading en constatering van de schade) in verzet gekomen tegen het vonnis d.d. 30 september 1998. Indien zij van mening was dat het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba onbevoegd was om van het onderhavige geschil kennis te nemen, had zij dit verweer reeds in haar verzetschrift naar voren moeten brengen. Zij heeft dit niet gedaan.

Op 6 januari 1999 hebben appellanten hun conclusie van antwoord in oppositie ingediend. Vervolgens heeft WCS onder aanvoering van allerhande voorwendselen 5 maanden gewacht met het dienen van haar conclusie van repliek in oppositie, te weten tot en met 2 juni 1999. Er was toen inmiddels meer dan één jaar verstreken na de datum van aflevering van de lading. Nu WCS nimmer een beroep op de onbevoegdheid van het Arubaanse Gerecht, althans de niet-ontvankelijkheid van appellanten had gedaan, mochten appellanten ervan uitgaan dat WCS de bevoegdheid van het Arubaanse Gerecht had aanvaard.

Tegen het licht van het bovenstaande is het verweer van WCS dat een afspraak bestaat ten aanzien van arbitrage — zonder dat dit nader onderbouwd of bewezen is — bij repliek in oppositie tardief aangevoerd. Immers, door te wachten totdat meer dan een jaar verstreken was en appellanten vermoedelijk geen mogelijkheid meer hebben de procedure voort te zetten in arbitrage heeft WCS appellanten dusdanig in hun belangen geschaad dat redelijkerwijs geen gevolg kan worden gegeven aan een dergelijk verweer. Een en ander geldt des te meer nu van het verweer bij repliek in oppositie volledig wordt afgestapt bij pleidooi en bij pleidooi een geheel nieuw verweer wordt gevoerd.

WCS heeft eerst bij schriftelijk pleidooi gesteld dat uit de Bill of Lading blijkt dat partijen zijn overeengekomen om zich aan arbitrage te onderwerpen, daarvoor repte zij met geen woord over een eventuele onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid op grond van de bepalingen in de Bill of Lading, inhoudende ‘All terms, conditions, clauses and exceptions of the said charterparty, including but not limited to the arbitration clause, are incorporated herein…’. Aan dit geheel nieuwe beroep op een arbitrage-bepaling in de Bill of Lading kan in alle redelijkheid geen gevolg worden gegeven, nu dit eerst bij overleggen van de pleitnotities naar voren is gebracht en appellanten daarop niet meer konden reageren.

Bij een zo voor de hand liggend verweermiddel dient het niet onmiddellijk inroepen van de niet-ontvankelijkheid van appellanten te worden begrepen als een aanvaarding van de rechtstrijd voor de gewone rechter. In casu had de eerste rechter moeten overwegen dat het verweer welbewust onherroepelijk is prijsgegeven. WCS heeft haar recht verwerkt. Voorts zijn appellanten door het late beroep onredelijk in hun rechten geschaad en is de procedure onnodig vertraagd. Eerst na inhoudelijk debat over het geschil tussen partijen komt gedaagde met een verweer (waarop appellanten niet meer konden reageren) waarbij de rechter, door dit verweer te honoreren, niet tot een beoordeling van het geschil kan komen. Appellanten kunnen zich daarmee niet verenigen.’

In hoger beroep handhaaft Galaxy c.s., zo blijkt uit de pleitnotities, allereerst dat het beroep op de arbitrageclausule voor alle weren had behoren te worden ingeroepen.

Dat standpunt is onjuist. Naar het thans (nog) geldende Arubaanse procesrecht mag een beroep op een arbitrageclausule niet worden aangemerkt als een vóór alle weren op te werpen exceptief verweer, doch als een verweer ten principale, dat ook ná conclusie van antwoord kan worden aangevoerd en dat, indien gegrond, leidt tot niet-ontvankelijkheid van de bij de overheidsrechter ingediende vordering (vgl. o.m. HR 27 mei 1994, NJ 94/575, r.o. 3.2).’

‘WCS wijst ook op de bepalingen van de Time Charter Party waarbij zij en Andromeda Management Ltd partij zijn. Tot die bepalingen behoren de ‘special clauses’ waarin onder B) is bepaald:

‘arbitration in New York or in London, in chrs' option, pending arbitration agreement under sub-charter’.’

‘In het cognossement wordt meermalen gewag gemaakt van het bestaan van een charter party. Niet alleen wordt die charter party genoemd in verband met de voorwaarden waaronder het vervoer plaatsvindt maar ook wordt aan die charter party gerefereerd waar het betreft de betaling van vracht. Het cognossement vermeldt immers als clause: ‘freight payable as per charter party’. Uit met name deze laatste vermelding moet worden afgeleid dat verwijzing in het cognossement naar de arbitrage-clausule niet ziet op de door WCS genoemde desbetreffende clausules in de time charter party. In het navolgende wordt ervan uitgegaan dat het cognossement verwijst naar een arbitrageclausule in de overeenkomst van reisbevrachting. Die charter party is niet in het geding gebracht. De inhoud van de arbitrage-clausule kan derhalve niet met zekerheid worden vastgesteld.’

‘Door welk recht de verwijzing in het cognossement wordt beheerst kan niet aan de hand van de stellingen van partijen noch aan de hand van door hen in het geding gebrachte producties worden vastgesteld. In het onderhavige geval dient de in 5.10 gestelde vraag beantwoord te worden aan de hand van de heersende opvattingen zoals die gelden in een aantal voor een geschil als het onderhavige van belang zijnde landen waartoe onder meer behoort het gezaghebbende Engeland. Ingevolge de in die landen door rechters als geldend aangemerkte regels is een verwijzing in een cognossement bindend voor een (derde-)cognossementhouder als Galaxy indien de verwijzing naar de bepalingen van de charter party duidelijk kenbaar is en met zoveel woorden wordt vastgelegd dat de in die charter party vervatte arbitrage-clausule van toepassing is. De verwijzing in de in het geding zijnde cognossement voldoet aan dat vereiste. Het cognossement kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat een arbitrageclausule deel uitmaakt van de charter party waarin ook de vracht is bepaald en die clausule op de vervoersovereenkomst in verband waarmee het cognossement is afgegeven van toepassing is. Galaxy is derhalve in beginsel ten op zichte van WCS gebonden aan die arbitrageclausule. Dat WCS zelf geen partij is bij de reisbevrachting en dat zij de inhoud van die clausule niet kent maakt dat niet anders. Het Hof merkt nog op dat er geen aanwijzingen zijn dat naar enig mogelijkerwijs in dit geval toepasselijk recht een strengere maatstaf zou moeten worden aangelegd dan hierboven is gegeven.’

‘… Uit de stellingen van Galaxy c.s. en de overgelegde producties moet immers worden afgeleid dat Galaxy zelf als reisbevrachter is opgetreden of in ieder geval dat zij nauw bij de reisbevrachter is betrokken. Dat Galaxy c.s. niet in staat zouden zijn zelf aan de bedoelde onkundigheid een einde te maken moet, gelet op het vorenstaande, voor onjuist worden gehouden. Indien Galaxy c.s. inderdaad, zoals zij stellen, onkundig zijn met de precieze inhoud van de arbitrageclausule dan kunnen zij dit WCS mitsdien niet tegenwerpen.’