ABRvS, 10-02-2010, nr. 200903092/1/H2

Bij besluiten van 24 september 2002 heeft het college van gedeputeerde staten van de provincie Flevoland (hierna: het college) een subsidie voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevo Herb B.V., (hierna: FH) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevo Additional Food B.V. i.o. (hierna: FAF) en de coörperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid Telerscoöperatie Medicinale Gewassen Flevoland u.a. (hierna: TMG) vastgesteld. Bij besluit van 20 december 2002 heeft het college een subsidie voor de stichting Stichting Life Science Facilities Flevoland (hierna: LSF) vastgesteld.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 19 april 2006, in zaak nr. 200409931/1, de besluiten van 24 juli 2003 op de daartegen door FH, TMG, FAF en LSF (hierna tezamen te noemen: de subsidieontvangers) gemaakte bezwaren vernietigd.

Bij besluiten van 16 oktober 2007 heeft het college de door subsidieontvangers tegen de besluiten van 24 september en 20 december 2002 gemaakte bezwaren opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 maart 2009, verzonden op 28 maart 2009, heeft de rechtbank Zwolle (hierna: de rechtbank) de door subsidieontvangers daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 16 oktober 2008 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 juli 2009.

De subsidieontvangers hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en de subsidieontvangers, vertegenwoordigd door mr. E. Hardenberg, advocaat te Apeldoorn, en J.A.E.V. de Roij van Zuijdewijn, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Ingevolge artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb is het eerste lid niet van toepassing indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Europese Commissie) vastgesteld programma wordt verstrekt.

In artikel 4:43, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien geen beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de beschikking tot subsidievaststelling een aanduiding bevat van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verstrekt.

Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 4:32, 4:35, tweede lid, 4:38 en 4:39 zijn van overeenkomstige toepassing.

Provinciale staten van Flevoland hebben naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 de Verordening, houdende regels omtrent het toekennen van bijdragen uit Europese Steunfondsen 1994–1999 (hierna: de Bijdrageverordening), met terugwerkende kracht gewijzigd.

Ingevolge artikel 1f wordt in deze verordening verstaan onder project: de ter uitvoering van het jaarprogramma nader geconcretiseerde activiteiten ten aanzien waarvan een overeenkomst naar burgerlijk recht zal worden aangegaan.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, beslissen gedeputeerde staten op aanvragen om een bijdrage uit een steunfonds. De Algemene Subsidieverordening is op deze aanvragen niet van toepassing.

Ingevolge het tweede lid dient om in aanmerking te komen voor een bijdrage te worden voldaan aan de criteria zoals genoemd in het EPD en het jaarprogramma.

Ingevolge artikel 3a, eerste lid, kan een aanvraag, voor zover niet eerder een aanvraag is gedaan waarop is beslist middels een toekenningsbesluit, tevens worden ingediend na of tijdens realisatie van een project.

Ingevolge het vierde lid zal de bijdrage in geval van een aanvraag als bedoeld in het eerste lid zonder voorafgaande toekenning of verleningsbeschikking direct definitief worden vastgesteld.

Ingevolge het vijfde lid is artikel 7 van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 7 beslist het college afwijzend op een aanvraag indien:

Ingevolge artikel 9, eerste lid, kan aan de toekenning van een bijdrage in elk geval de voorwaarde worden verbonden dat:

Ingevolge artikel 12, eerste lid, dient aanvrager binnen achttien weken na realisering van het project gedeputeerde staten te verzoeken de bijdrage definitief vast te stellen.

Ingevolge het vijfde lid kan het college bij niet-nakoming van bij of krachtens deze regeling op aanvrager rustende verplichtingen de bijdrage op een lager bedrag, of op nihil stellen.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 19 april 2006 onder meer overwogen dat voor zover het college heeft bedoeld de vaststellingsbesluiten van 24 september en 20 december 2002 te baseren op de Bijdrageverordening, het college er ten onrechte aan voorbij gaat dat ingevolge artikel 3, eerste lid in samenhang met artikel 12, eerste lid, op grond van de Bijdrageverordening slechts een, als definitief aangemerkt, vaststellingsbesluit kan worden genomen op basis van een voor de aanvang van het project genomen toekenningsbesluit, zodat de Bijdrageverordening niet de wettelijke grondslag kan vormen voor door het college genomen vaststellingsbesluiten als bedoeld in artikel 4:43 van de Algemene wet bestuursrecht.

Provinciale Staten hebben naar aanleiding van deze uitspraak de Bijdrageverordening gewijzigd met terugwerkende kracht in die zin dat ook vaststellingsbesluiten kunnen worden genomen zonder voorafgaande verlening. Het college heeft zich in de besluiten van 16 oktober 2007 op het standpunt gesteld dat, gelet op de aldus gewijzigde Bijdrageverordening, ten tijde van het nemen van die besluiten een wettelijke grondslag bestond voor het geven van een beschikking tot subsidievaststelling zonder voorafgaande subsidieverlening.

De rechtbank heeft de besluiten van 16 oktober 2007 vernietigd, omdat naar haar oordeel uit de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 volgt dat, ongeacht de vraag of een bestuursorgaan op nationaal niveau een bevoegdheid aan een regeling kan ontlenen, voor de verstrekking van subsidie door een bestuursorgaan vereist is dat is voorzien in een nationale wettelijke regeling waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. Ook indien een subsidie rechtstreeks op grond van een door de Europese Commissie goedgekeurd programma wordt verstrekt, is vereist dat voorzien is in een dergelijke nationale wettelijke regeling. Met de wijziging met terugwerkende kracht van de Bijdrageverordening is niet voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van een deugdelijke bevoegdheid voor het verstrekken van subsidies uit Europese gelden in het nationale recht, aldus de rechtbank.

Het college betoogt in hoger beroep dat de rechtbank uit de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 ten onrechte heeft afgeleid dat de gewijzigde Bijdrageverordening niet volstaat als wettelijke grondslag voor de vaststelling van de subsidies. De rechtbank heeft ten onrechte uit deze uitspraak afgeleid dat ook in het geval de Bijdrageverordening grondslag biedt voor de vaststelling van subsidies, een nationale wettelijke regeling is vereist waarin is bepaald dat het college de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. De Afdeling heeft in deze uitspraak eerst nadat zij tot de conclusie is gekomen dat de Bijdrageverordening niet een wettelijke grondslag kan vormen voor de vaststelling van de subsidies zonder voorafgaande verlening onderzocht of er een ander wettelijk voorschrift is dat regelt dat het college voor de activiteiten hier aan de orde subsidie kan verstrekken en alleen in dat kader overwogen dat er geen nationale wettelijke regeling is waarin is bepaald dat het college de bevoegdheid heeft om uit de aan de Staat toegekende Europese gelden subsidies te verstrekken, aldus het college.

Onder een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb wordt verstaan een regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent. De Bijdrageverordening is krachtens de in Provinciewet neergelegde autonome verordeningsbevoegdheid door provinciale staten vastgesteld en is daarmee een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Op grond van dit wettelijk voorschrift kan door het college subsidie worden verstrekt, ook wanneer de subsidie mede wordt gefinancierd uit Europese middelen op grond van Europese gelden die aan de Staat der Nederlanden zijn toegekend. Voor beantwoording van de vraag of de Bijdrageverordening een wettelijk voorschrift is dat aan het college de bevoegdheid verleent de subsidie te verstrekken, is de achterliggende financiering daarvan niet van belang.

Zoals de Afdeling in de uitspraak van 19 april 2006 tot uiting heeft gebracht in de eerste alinea van overweging 2.9, is de vraag of er een ander wettelijk voorschrift is waaraan het college de bevoegdheid tot subsidieverstrekking kan ontlenen, dan wel of de subsidie rechtstreeks op grond van een Europees programma als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb wordt verstrekt, eerst aan de orde wanneer aan de subsidieverstrekking door het college niet een provinciale verordening ten grondslag ligt.

De Bijdrageverordening is met terugwerkende kracht gewijzigd in die zin dat ook zonder voorafgaande verlening een subsidie kan worden vastgesteld. Aldus bestaat niet langer grond voor het oordeel dat het college die verordening niet heeft toegepast bij de verstrekking van de subsidie. Het betoog van subsidieontvangers dat de met terugwerkende kracht gewijzigde Bijdrageverordening niet mag worden toegepast, nu zij in een nadeliger positie zijn terechtgekomen, volgt de Afdeling niet. Met de wijziging van de Bijdrageverordening is een wettelijke basis voor de subsidie tot stand gebracht en is een verwijzing naar de criteria uit het Leader II-programma in de verordening opgenomen. Bij de wijziging zijn geen bepalingen opgenomen die andere of meer verplichtingen opleggen aan de subsidieontvangers dan die reeds volgden uit de tussen het college en subsidieontvangers gesloten overeenkomsten.

Gelet hierop zijn de besluiten van 16 oktober 2008 genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Het betoog slaagt.

De Afdeling zal de beroepsgronden die subsidieontvangers hebben ingebracht tegen de besluiten van 24 juli 2003 beoordelen.

De subsidieontvangers betogen dat het college de in de op 22 juni 1999 en 30 december 1999 gesloten overeenkomsten opgenomen verplichtingen ten onrechte heeft betrokken bij de subsidievaststelling ineens. Daartoe voeren zij aan dat deze overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met de Awb en dat bij vaststelling ineens geen andere verplichtingen aan de subsidie kunnen worden verbonden dan die uit de subsidieregeling volgen. Dit betoog faalt. Of de tussen de provincie en subsidieontvangers in 1999 gesloten overeenkomsten nietig zijn, staat thans niet ter beoordeling. In ieder geval staat geen rechtsregel eraan in de weg dat het college bij de op de Bijdrageverordening gebaseerde subsidievaststelling ineens belang hecht aan de verplichtingen die partijen jegens elkaar zijn aangegaan vanwege de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verstrekt.

De subsidieontvangers betogen voorts dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de facturen van derden die na 31 december 2001 zijn betaald niet voor subsidie in aanmerking komen. Daartoe voeren zij in de eerste plaats aan dat de Europese subsidieregels niet rechtstreeks doorwerken in de subsidieverhouding en die uiterste betalingstermijn niet in de Bijdrageverordening is opgenomen, maar daarin slechts is bepaald dat dient te worden voldaan aan de criteria van het Europees Programmeringsdocument, het jaarprogramma en LEADER II. Voorts voeren zij aan dat in de overeenkomsten met LSF en TMG geen termijn was opgenomen waarop de facturen aan derden moesten zijn betaald en tenslotte voeren zij aan dat nu het college ten gunste van FH en FAF van de in de met hen gesloten overeenkomsten neergelegde betalingstermijnen is afgeweken, zij niet behoefden te verwachten dat het college aan de termijn van 31 december 2001 zou vasthouden.

Ingevolge artikel 7, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 3a, vijfde lid, van de Bijdrageverordening wordt de aanvraag tot subsidievaststelling afgewezen indien niet kan worden voldaan aan de bepalingen van het EPD of LEADER II of het jaarprogramma. In het EPD en LEADER II is uitdrukkelijk bepaald dat de betalingen moeten zijn verricht voor 31 december 2001 om voor subsidie in aanmerking te komen. Het college heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de uiterste betaaltermijn van 31 december 2001 onderdeel uitmaakt van de voor de subsidies geldende verplichtingen. Dit geldt temeer voor FH en FAF, nu in de met hen gesloten overeenkomsten de betalingstermijn op 30 juni 2001 was bepaald. Dat het college uit coulance is afgeweken van de in de overeenkomsten van FH en FAF opgenomen betalingstermijn van 30 juni 2001 betekent niet dat zij erop mochten vertrouwen dat het college niet zou vasthouden aan de datum van 31 december 2001. Die laatste, bij subsidieontvangers bekende, termijn volgt immers uit de Bijdrageverordening waarin wordt verwezen naar het Europees Programmeringsdocument, het jaarprogramma en LEADER II als uiterste termijn waarop de betalingen moeten zijn gedaan.

De subsidieontvangers voeren voorts aan dat het college in strijd met de in zijn brief van 9 januari 2001 neergelegde afspraken ten aanzien van de projecten van FH en FAF, niet is overgegaan tot betaling van de laatste voorschotten, zijnde 20 procent van het totaalbedrag, en deze betaling in strijd met artikel 5 van de overeenkomsten en artikel 4:56 van de Awb heeft opgeschort gedurende het accountantsonderzoek. Zij voeren daartoe aan dat deze met wederzijdse instemming gemaakte afspraken een afwijking inhouden van artikel 4 van de met hen op 30 december 1999 gesloten overeenkomsten, waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat de laatste 20 procent van de bijdrage zal worden uitbetaald na voltooiing, betaling en complete afwikkeling van het project en nadat de ondernemer aan zijn overige verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan.

Uit de overeenkomsten blijkt dat 80 procent van de subsidies in aanmerking komt voor bevoorschotting en dat de overige 20 procent wordt uitbetaald na voltooiing van de projecten. Uit de brief van 9 januari 2001 blijkt dat het college de systematiek van bevoorschotting aldus heeft aangepast dat bevoorschotting zal plaatsvinden per kwartaal op basis van de geraamde investeringen. De brief van 9 januari 2001 heeft evenwel geen betrekking op een wijziging van de overeenkomsten ten aanzien van de betaling van het restbedrag na voltooiing van de projecten. Nu de betaling van het restbedrag naar haar aard geen voorschot betreft, bestaat ook geen grond voor het oordeel dat het niet uitbetalen van dit bedrag voor afronding van de projecten in strijd is met artikel 4:56 van de Awb of het tussen partijen overeengekomene.

Het betoog van de subsidieontvangers dat zij niet in staat waren tijdig de nog openstaande rekeningen te betalen doordat het college het accountantsonderzoek afwachtte alvorens te beslissen op de verzoeken om vaststelling en over te gaan tot betaling, terwijl de lengte van het onderzoek niet aan hen te verwijten valt, kan de subsidieontvangers niet baten. Ook in het geval de subsidies eerder waren vastgesteld zou het college bij die vaststelling zijn uitgegaan en had het mogen uitgaan van de op het moment van vaststellen van de subsidie betaalde facturen en had het college ook dan de niet betaalde facturen niet bij de vaststelling van de subsidie betrokken.

FH en FAF voeren aan dat de overschrijding van de in de overeenkomsten vastgelegde betalingstermijn in het licht van het evenredigheidsbeginsel niet had behoren te leiden tot het op nihil stellen van de subsidie voor de desbetreffende kosten. In plaats daarvan had het college in het licht van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een belangenafweging moeten maken. Daartoe betogen zij dat zij niet in staat waren de openstaande facturen binnen de genoemde termijn te betalen omdat het college de daarvoor benodigde subsidie nog niet had uitgekeerd.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door de kosten waarvan de subsidieontvangers de facturen niet binnen de voorgeschreven betalingstermijn van 31 december 2001 hebben voldaan, niet voor subsidie in aanmerking te brengen. Dat de subsidieontvangers in betalingsonmacht zijn komen te verkeren, naar zij stellen omdat de voorschotten niet voorafgaand aan de betalingen werden verstrekt, maakt niet dat het college de subsidie in zoverre niet lager had kunnen vaststellen. In de met FH en FAF gesloten overeenkomsten is bepaald dat zij ter realisering van het project zelf dienen te voorzien in de benodigde financiële middelen, zodat de omstandigheid dat zij in betalingsonmacht zijn komen te verkeren aan hen moet worden toegerekend. Voorts wisten subsidieontvangers bij aanvang van de bevoorschotting uit de met het college gesloten overeenkomst dat de facturen al voor indiening van de eindafrekening hadden moeten worden betaald. Anders dan de subsidieontvangers aanvoeren, blijkt uit de overeenkomst, noch uit het dossier dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op het niet gesubsidieerde deel van de projectkosten. Het betoog faalt.

Het betoog van FH dat het college ten onrechte geen kosten voor interest voor subsidie in aanmerking heeft gebracht, faalt evenzeer. Uit artikel 8.1 van de overeenkomst die FH met het college heeft gesloten en de daaraan gehechte bijlage blijkt niet dat is overeengekomen dat rentekosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 16 oktober 2007 van het college alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek voorzitter

w.g. Poot ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010