CRvB, 15-03-2013, nr. 10/4208 AOW

10/4208 AOW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van

8 juli 2010, 09/4485 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.] (appellant)

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb)

Datum uitspraak 15 maart 2013.

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

De Svb heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2012.

Appellant is verschenen. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door R.W. Nicolaas.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant, geboren [in] 1944, heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft tot 1971 en van 1973 tot 1986 in Nederland gewoond. Van 1971 tot 1973 en vanaf 1986 heeft hij in België gewoond. Appellant heeft werkzaamheden verricht als consultant en accountant, aanvankelijk vanuit een eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak 1] en later vanuit vennootschappen naar Belgisch recht, genaamd [eenmanszaak 2], [eenmanszaak 3] en [eenmanszaak 4]. Bij besluit van 18 juli 2000 heeft de Svb beslist dat appellant wordt geacht de in Nederland verrichte werkzaamheden in loondienst te verrichten. Op grond hiervan is sinds 26 mei 1992 het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid op appellant van toepassing voor de in Nederland verrichte werkzaamheden.

De Svb heeft E104-verklaringen van 1 maart 2001, 31 januari 2003, 16 maart 2005 en 27 januari 2006 afgegeven waarin is verklaard dat appellant tijdvakken van verzekering heeft vervuld voor de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Bij besluit van 30 november 2007 is vastgesteld dat appellant per 14 mei 1971 niet verzekerd is voor de volksverzekeringen.

1.2. Het bezwaar van appellant tegen dit besluit is bij besluit van 21 april 2008 ongegrond verklaard. Appellant is bij besluit van 8 oktober 2008 met ingang van maart 2009 een pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend naar 72% van het maximale pensioen. Bij besluit van 24 april 2009 is het AOW-pensioen met ingang van maart 2009 herzien naar 36% van het maximale pensioen. Bij besluit van 27 april 2009 heeft de Svb de E104-verklaringen van 1 maart 2001, 31 januari 2003, 16 maart 2005 en 27 januari 2006 ingetrokken voor zover deze verklaringen de periodes van 1 april 1971 tot 1 oktober 1980 en vanaf 1 januari 1986 betreffen.

1.3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 4 mei 2009 het beroep van appellant tegen het besluit op bezwaar van 21 april 2008 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, de Svb opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen en bepaald dat de Svb aan appellant het betaalde griffierecht vergoedt.

1.4. Bij besluit van 9 september 2009 is het bezwaar tegen het besluit van 30 november 2007 alsnog gegrond verklaard voor zover de vastgestelde periodes van verzekering afwijken van de bij besluit van 24 april 2009 en besluit van 27 april 2009 vastgestelde periodes. Voorts is bij het besluit van 9 september 2009 het bezwaar tegen het besluit van 24 april 2009 ongegrond verklaard en voor zover gericht tegen het voornemen tot terug- of invordering, niet-ontvankelijk verklaard. Ook is bij het besluit van 9 september 2009 het bezwaar tegen het besluit van 27 april 2009 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak is het beroep tegen het besluit op bezwaar van 9 september 2009 ongegrond verklaard. Geoordeeld is dat appellant in de perioden in geding niet verzekerd is op grond van in Nederland in loondienst verrichte arbeid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Svb terecht de E104-verklaringen ingetrokken en het AOW-pensioen met ingang van maart 2009 herzien naar 36% van het maximale pensioen. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellant er niet in is geslaagd aan te tonen dat hij arbeid in Nederland heeft verricht.

3.1. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in de perioden in geding in Nederland arbeid heeft verricht op grond waarvan hij verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen. Volgens appellant heeft de Svb ten onrechte de E104-verklaringen ingetrokken en het pensioen herzien.

3.2. De Svb heeft het standpunt ingenomen dat niet is gebleken dat appellant in deze periodes beroepswerkzaamheden in Nederland verrichtte.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. In geschil is allereerst of appellant in de periode van 1 april 1971 tot 1 oktober 1980 en vanaf 1 januari 1986 tot 1 maart 2009 ingevolge Verordening (EEG) nr. 3/58, (Vo. 3/58) en Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo. 1408/71), in het bijzonder artikel 14quater, aanhef en onder b, van de Verordening, onderworpen is geweest aan de Nederlandse wetgeving op de grond dat hij in deze periodes in Nederland (substantiële) werkzaamheden in loondienst heeft uitgeoefend.

4.1.1. Niet aannemelijk is dat appellant in de perioden in geding (substantiële) werkzaamheden in Nederland heeft uitgeoefend. Appellant is - mede gelet op de aanwezigheid van aanwijzingen van het tegendeel - herhaaldelijk verzocht gegevens over te leggen waaruit blijkt van zijn (substantiële) werkzaamheden in Nederland in de periodes in geding. Bewijs daarvan heeft appellant niet geleverd.

4.1.2. Appellant is in een brief van 13 augustus 1999 van de Stichting Bureau voor Belgische Zaken verzocht vragen te beantwoorden met het oog op de vaststelling van de toepasselijke wetgeving ingevolge de Vo. 1408/71. Daarbij is appellant meegedeeld: "Uit informatie van Belgische zijde is gebleken dat u in België werkzaam bent (geweest) als zelfstandige. (...) Indien u kunt aantonen dat u gedurende de periode dat u in België werkzaam bent (geweest) ook in Nederland activiteiten in de hoedanigheid van zelfstandige (bv. als eigenaar eenmanszaak, vennoot binnen V.O.F.) heeft verricht, kan dit tot gevolg hebben dat het Belgisch Sociaal Statuut niet op u van toepassing is." In antwoord daarop heeft appellant bij brief van 23 augustus 1999 meegedeeld dat hij directeur is van [eenmanszaak 5] en [eenmanszaak 6] gevestigd in België en daarnaast sinds 1 januari 1979 in Nederland actief is als zelfstandige in de eenmanszaak [eenmanszaak 7], gevestigd te Baarle-Nassau (Nederland) en dat zijn activiteiten in Nederland aangemerkt kunnen worden als te zijn verricht in loondienst. Bij brieven van 6 september 1999 en 12 oktober 1999 is appellant meegedeeld dat onvoldoende bewijs is geleverd om appellant aan te merken als loontrekkende in Nederland. Bij brief van 24 september 1999 heeft appellant gesteld dat hem de oorzaak van het ontbreken van bewijs niet kan worden verweten en verzocht om een voor beroep vatbare beslissing.

4.1.3. De Svb heeft appellant bij brief van 1 oktober 2007 verzocht bewijsstukken van beroepswerkzaamheden in Nederland toe te sturen en het formulier "onderzoek (vermoedelijke) verzekeringspositie" in te vullen en terug te sturen. Appellant heeft in reactie op deze brief geen gegevens overgelegd die aan deze beoordeling hebben kunnen bijdragen.

4.1.4. Eerst bij brief van 30 april 2009 heeft appellant een overzicht gestuurd van de in Nederland verrichte arbeidsprestaties over het jaar 2009. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit dit overzicht niet blijkt van voldoende beroepswerkzaamheden in Nederland. Dit oordeel is juist. Het overzicht bevat een opsomming van bezoeken aan het postkantoor in Baarle-Nassau en voorts enkele besprekingen in Nederland in de maanden januari tot en met april 2009.

4.1.5. Appellant heeft gesteld dat hij al eerder bewijs heeft geleverd van zijn werkzaamheden in Nederland. Deze stelling moet worden verworpen. Een begin van bewijs van deze stelling is niet geleverd. Appellant heeft niet aangegeven op welke wijze het beweerdelijk overgelegde bewijs van werkzaamheden in Nederland aan de Svb - hetzij vóór of na het verzoek van de Svb bij de brief van 1 oktober 2007 - ter hand zou zijn gesteld. Daarvan is ook uit de gedingstukken niet gebleken.

4.1.6. De stelling van de Svb, dat er aanwijzingen zijn dat appellant in de periode in geding geen (substantiële) werkzaamheden in Nederland heeft verricht moet voor juist worden gehouden. Niet is gebleken van een arbeidsovereenkomst, jaaropgaven, loonstroken of een loonadministratie. Van een filiaal in Nederland is evenmin gebleken. Appellant had een postbusadres in Baarle-Nassau. Een aangifte als bedoeld in artikel 12bis van Verordening (EEG) nr. 574/72 heeft niet plaatsgevonden.

4.1.7. Appellant heeft gesteld dat de (Nederlandse) belastingdienst onderzoek heeft gedaan naar zijn werkzaamheden in Nederland en voorts dat hij de benodigde bewijsstukken eerder aan de belastingdienst heeft overgelegd en niet terugontvangen. Appellant kan in deze stellingen niet worden gevolgd, nu deze door de Svb zijn betwist en appellant geen begin van bewijs ervan heeft aangedragen. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen aanwezig voor het beweerdelijke onderzoek door de belastingdienst aanwezig of het overleggen van de benodigde bewijsstukken aan de belastingdienst. Appellant heeft geen informatie gegeven aan de hand waarvan de resultaten van het beweerdelijke onderzoek hadden kunnen worden achterhaald. In het e-mailbericht van 4 juli 2000 zijn geen aanwijzingen aanwezig voor een (inhoudelijk) onderzoek van de belastingdienst naar de werkzaamheden van appellant in Nederland. De opmerking van een Svb-medewerker dat de belastingdienst een standpunt daarover heeft ingenomen is onvoldoende.

4.1.8. Appellant heeft gewezen op een verklaring van 1 oktober 2009 van Van Puffelen en een verklaring van een Rabobank-medewerker van 5 oktober 2009. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze verklaringen onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellant in Nederland in de perioden in geding (substantiële) werkzaamheden heeft verricht, omdat de verklaringen te weinig gespecificeerd zijn, deels zien op tijdvakken in het verleden en op geen enkele wijze zijn onderbouwd met schriftelijke stukken uit het verleden terwijl die stukken er wel zouden moeten zijn.

4.1.9. Appellant heeft betoogd dat sprake is van discriminatie van niet-inwoners van Nederland ten opzichte van inwoners, omdat aan niet-inwoners de voorwaarde wordt gesteld dat zij in Nederland arbeid hebben verricht en niet aan de inwoners. Dit betoog kan niet worden gevolgd. In zijn uitspraken van 3 januari 2008, LJN BH5599, en 2 maart 2012,

LJN BV7609, heeft de Raad het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen aangemerkt als een indirect onderscheid naar nationaliteit, dat gerechtvaardigd moet worden geacht, gelet op de doelstelling van de volksverzekeringswetten. Daarbij moet worden opgemerkt dat de voorwaarde dat in Nederland arbeid is uitgeoefend hier van belang is voor de vraag of appellant in de periodes in geding onderworpen is geweest (mede) aan de Nederlandse wetgeving en dat deze voorwaarde rechtstreeks voortvloeit uit artikel 14quater, aanhef en onder b van Vo. 1408/71.

4.2. In geschil is voorts of de Svb terecht is overgegaan tot intrekking van de E104-verklaringen. Appellant heeft gesteld dat de rechtszekerheid meebrengt dat de Svb de E104-verklaringen gestand doet. Deze stelling moet worden verworpen. Met de Svb moet worden vastgesteld dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaronder het arrest van 10 februari 2000 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, C-202/97 (Fitzwilliam), volgt dat de Svb verplicht is een E104-verklaring te herzien onder meer in het geval hij de juistheid ervan niet kan garanderen. Overwogen wordt - in navolging van de rechtbank - dat de Svb bij afgifte van de verklaringen zonder controle is uitgegaan van de juistheid van de opgave van appellant dat hij in Nederland werkzaamheden in loondienst verricht. Derhalve zijn deze verklaringen - anders dan appellant meent - niet afgegeven na onderzoek naar zijn verzekeringspositie en berusten deze op onjuiste informatie. Immers bij de Svb was ten tijde van de afgifte in 2000 niet bekend dat appellant bij het bevoegde Belgische orgaan geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij tevens in een andere lidstaat werkzaamheden uitoefent. Ook is niet gebleken dat de Svb op dat moment ermee bekend was dat de eenmanszaak in 1994 is opgeheven en doorgehaald in het handelsregister.

4.3. Voorts is tussen partijen in geschil of het pensioen terecht met ingang van maart 2009 is herzien naar een pensioen naar 36% van het maximale pensioen.

4.3.1. Uit artikel 17a, eerste lid, van de AOW volgt dat indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de Svb gehouden is het desbetreffende besluit te herzien of in te trekken. Uitgangspunt van artikel 17a, eerste lid, van de AOW is blijkens de wetsgeschiedenis dat in alle gevallen correctie van fouten moet plaatsvinden, maar dat aangesloten moet worden bij het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat in de rechtspraak is ontwikkeld.

4.3.2. De Svb heeft een beleid ontwikkeld ten aanzien van het terugkomen van besluiten ten nadele van een betrokkene met terugwerkende kracht, waarbij rekening is gehouden met algemene rechtsbeginselen zoals het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Uitgangspunt van dit beleid is dat de Svb niet tot herziening of intrekking met volledige terugwerkende kracht overgaat als de betrokkene al zijn verplichtingen is nagekomen en hij voorts niet heeft kunnen onderkennen dat de uitkering ten onrechte werd verleend. Voorts blijkt uit de beleidsregels van de Svb dat met toepassing van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht geheel of gedeeltelijk van herziening wordt afgezien als de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat een volledige terugwerkende kracht kennelijk onredelijk is.

4.3.3. Zoals eerder is overwogen, onder meer in de uitspraak van de Raad van 5 november 2010 (LJN BO3352), moet dit beleid aangemerkt worden als een buitenwettelijk, begunstigend beleid. Een dergelijk beleid dient door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven wordt aanvaard met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze is toegepast.

4.3.4. De Raad is niet gebleken dat de Svb voormeld beleid in deze zaak niet consistent heeft toegepast. Appellant heeft redelijkerwijs kunnen weten dat het besluit van 18 juli 2000 en de E104-verklaringen zijn afgegeven zonder (inhoudelijk) onderzoek naar werkzaamheden van appellant in Nederland. Daarbij is van belang dat appellant in de periode in geding beroepshalve adviseerde over accountancy, fiscale vraagstukken en loonadministratie in het bijzonder in grensoverschrijdende gevallen. Voorts wordt opgemerkt dat de terugwerkende kracht van de herziening van het pensioen is beperkt tot de periode van maart 2009 tot 24 april 2009, zodat appellant ten tijde van de toekenning van het pensioen ook uit het besluit van 30 november 2007, waarbij is meegedeeld dat over de periode vanaf 14 mei 1971 geen verzekeringsplicht wordt aangenomen, heeft kunnen afleiden dat ten onrechte een pensioen naar 72% van het maximum is toegekend. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat geheel of gedeeltelijk van herziening zou moeten worden afgezien zijn niet gebleken.

4.3.5. Van dringende redenen op grond waarvan de Svb van herziening dient af te zien is niet gebleken. Het beweerdelijke niet voldoen door de Svb aan een verzoek om aan te geven op welke onjuiste informatie de E104-verklaringen zijn gebaseerd, kan - wat er ook zij van deze bewering - niet als een dringende reden worden aangemerkt.

4.4. Het betoog van appellant dat erop neerkomt dat de Svb niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd door de heer Nicolaas wordt verworpen. De Svb heeft een besluit van 14 januari 2003 overgelegd, ondertekend door de voorzitter van de Raad van Bestuur, waarin de heer Nicolaas is gemachtigd - onder meer - om voor en namens de Svb geschriften in te dienen bij de Raad en op zittingen van de Raad te verschijnen. Niet gebleken is dat deze machtiging is ingetrokken.

5. Uit hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 4.4. volgt dat het hoger beroep van appellant in zoverre niet slaagt.

6.1. Appellant heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) door de Svb, de rechtbank en de Raad.

6.2. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 15 april 2009 (LJN BI2044) is de Raad van oordeel dat in een geval als dit, waarin een vernietiging door de rechtbank van een besluit op bezwaar leidt tot een hernieuwde behandeling van het bezwaar en - eventueel - een herhaalde behandeling door de rechter, de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig aan het bestuursorgaan moet worden toegerekend. Indien echter in de loop van de hele procedure een of meer keren sprake is (geweest) van een langere behandelingsduur bij een rechterlijke instantie dan gerechtvaardigd, dan komt de periode waarmee de behandelingsduur is overschreden niet voor rekening van het bestuursorgaan maar voor rekening van de Staat (het ministerie van Veiligheid en Justitie). Voor het voorliggende geval betekent dit het volgende. Vanaf de ontvangst door de Svb op 10 december 2007 van het eerste bezwaarschrift van appellant tot de datum van deze uitspraak zijn 5 jaar en ruim 3 maanden verstreken. De Raad heeft noch in de zaak zelf, die niet als complex is aan te merken, noch in de opstelling van appellant aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan vier jaar zou mogen bedragen. De redelijke termijn is derhalve met 1 jaar en ruim 3 maanden overschreden.

De Raad stelt vast dat de eerste behandeling door de rechtbank niet meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. De behandeling van het tweede beroep door de rechtbank en het daarop volgende hoger beroep vanaf de ontvangst van het beroepschrift door de rechtbank op 1 oktober 2009 tot de datum van deze uitspraak hebben tezamen minder dan drie en een half jaar geduurd, zodat in de tweede rechterlijke fase geen sprake lijkt van een te lange behandelingsduur. Aan het voorgaande kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn in de bestuurlijke fase is geschonden.

6.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat de Raad - met vernietiging van de aangevallen uitspraak - het beroep gegrond zal verklaren, het besluit van 9 september 2009 zal vernietigen, en de Svb zal veroordelen tot een schadevergoeding van € 1.500,-. Uit overweging 5 volgt dat het besluit van 9 september 2009 inhoudelijk wel juist is en daarom zullen de rechtsgevolgen van dit vernietigde besluit in stand worden gelaten.

7. Van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is niet gebleken.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

-Vernietigt de aangevallen uitspraak;

-Verklaart het beroep tegen het besluit van 9 september 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;

-Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;

-Veroordeelt de Svb tot betaling aan betrokkene van een schadevergoeding ten bedrage van

€ 1.500,-;

-Bepaalt dat de Svb aan appellant het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries als voorzitter en E.E.V. Lenos en F.A.M. Stroink als leden, in tegenwoordigheid van G.J. van Gendt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2013.

(getekend) T.L. de Vries

(getekend) G.J. van Gendt

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH

’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake het begrip verzekerde.

GdJ