Hof 's-Hertogenbosch, 24-02-2009, nr. HD 103.005.657 T

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [appellanten] twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellanten], zoals in die memorie nader omschreven.

Bij memorie van antwoord heeft Asparagus onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. O.J.H.M. van Eijndhoven en mr. J.J.M. Oehlen en Asparagus door mr. L.J.M.G. Kunzeler. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities, waarbij zowel [appellanten] als Asparagus nog producties in het geding heeft gebracht. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd voor arrest.

Voor de precieze inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In rechtsoverweging 2.1 t/m 2.19 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof hierna in 4.2 een samenvatting van de relevante feiten en in 4.3 een omschrijving van het geschil.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[Appellante sub 1.] (voorheen genaamd Nunza B.V) is enig aandeelhouder van [Appellante sub 2.] (voorheen genaamd [appellanten] Zaden B.V.). [Appellante sub 2.] houdt zich bezig met het veredelen en produceren van groentezaden en de verkoop van groentezaden wereldwijd.

De Stichting is enig aandeelhouder van Beheer B.V, welke B.V. enig aandeelhouder is van Limseeds B.V. (voorheen genaamd Asparagus B.V.). Limseeds B.V. is een veredelingsbedrijf en houdt zich bezig met het ontwikkelen van aspergerassen en het produceren van aspergezaad.

Op 27 juni 1996 hebben Asparagus c.s. enerzijds en [appellanten] Zaden B.V. anderzijds een ‘Exclusieve ontwikkelings- en distributie-overeenkomst’ (prod. 1 inl. dagv.; hierna: de distributieovereenkomst 1996) gesloten, die eindigt op 30 juni 2006. Voor zover van belang bepaalt artikel 5.2 van deze overeenkomst dat [appellanten] gedurende de looptijd van de overeenkomst de kennisuitwisseling niet zal aanwenden voor het ontwikkelen van eigen (productie) activiteiten inzake aspergeverdeling en zich voorts zal onthouden van aspergeveredeling/productie alsook derden daartoe geen opdracht zal geven.

In de distributieovereenkomst 1996 zijn partijen een margeverdeling van 60/40 (Asparagus/[appellanten]) overeengekomen, in die zin dat Asparagus 60% van de door [appellanten] aan haar afnemers/klanten berekende verkoopprijs ontvangt. Met ingang van 2000 is deze margeverdeling gewijzigd in 70 (Asparagus)/30 ([appellanten]).

Vanaf – in ieder geval – 2000 hebben partijen onderhandeld over een nieuwe distributieovereenkomst. Namens [appellanten] zijn de besprekingen onder meer gevoerd door de directeur van [appellanten] Netherlands B.V, de heer [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] (hierna: [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.]), en namens Asparagus onder meer door de directeur van Limseeds B.V., de heer [directeur van Limseeds B.V.] (hierna: [directeur van Limseeds B.V.]).

Op 10 oktober 2001 hebben partijen op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de te sluiten overeenkomst. Asparagus heeft die hoofdlijnen neergelegd in een brief aan [appellanten] van 5 november 2001 (prod. 7 inl. dagv.) en [appellanten] in een brief aan Asparagus van 9 november 2001 (prod. 6 inl. dagv.). Beide partijen gaan daarin uit van een contract voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vijf jaren. Asparagus vermeldt in voornoemde brief dat [appellanten] gedurende de looptijd van het contract absoluut geen veredelingsactiviteiten mag verrichten en na contractuele opzegging gefaseerd, in die zin dat [appellanten] een veredelingsprogramma mag starten vanaf nul, volledig in eigen beheer en zonder gebruik te maken van de diensten en/of genetisch materiaal van aspergeveredelaars, en eerst na vier jaren mag samenwerken met aspergeveredelaars.

[appellanten] schrijft in haar brief dat zij tijdens de opzegtermijn mag veredelen.

Tussen partijen zijn diverse conceptovereenkomsten uitgewisseld. [appellanten] heeft op 11 november 2002, 17 april 2003 en 1 mei 2003 conceptovereenkomsten opgesteld, die alle drie (enige vorm van) een veredelingsverbod bevatten. Na de toezending van het derde concept is door (de advocaat van) Asparagus advies ingewonnen over de eventuele mededingingsrechtelijke consequenties van de te sluiten distributieovereenkomst. Volgens dit advies (zie de schriftelijke notitie van 7 november 2003, prod. 11 inl. dagv.) is een exclusiviteitsbeding bij een contract voor onbepaalde tijd problematisch. Op 30 maart 2004 vindt hierover tussen partijen overleg plaats. Daarna wint ook [appellanten] advies in (zie het advies van 8 juni 2004, prod. 14 inl. dagv.) en op 23 juni 2004 (prod. 22 CvA) is aan Asparagus nader advies uitgebracht. Asparagus heeft vervolgens op 20 juli 2004 en 20 oktober 2004 conceptovereenkomsten opgesteld.

Bij brief van 30 december 2004 (prod. 20 inl. dagv.) zegt Asparagus de op 27 juni 1996 gesloten overeenkomst tegen 30 juni 2006 op.

Bij brief van 18 augustus 2005 (prod. 22 inl. dagv.) schrijft [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] namens [appellanten] aan Asparagus dat [appellanten] inmiddels zoveel concessies heeft moeten doen dat een succesvolle voortzetting van het contract met voldoende rendement voor [appellanten] twijfelachtig is. Asparagus reageert daarop bij brief van 26 augustus 2005 (prod. 23 inl. dagv.) en deelt mee dat zij vasthoudt aan de hoofdpunten van het akkoord van november 2001, te weten: een exclusief recht voor [appellanten], een veredelingsverbod voor [appellanten] en een margeverdeling van 70/30.

Op 26 september 2005 vindt een bespreking plaats tussen [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] en [directeur van Limseeds B.V.]. Bij brief van 27 september 2005 (prod. 24 inl. dagv.) schrijft [directeur van Limseeds B.V.] aan [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] dat deze hem duidelijk heeft gemaakt dat [appellanten] onder de voorliggende condities geen nieuwe overeenkomst meer wil aangaan met Asparagus.

Op 8 november 2005 vindt bij [appellanten] de jaarlijkse bespreking plaats in het kader van de presentatie van het marketingplan.

Bij brief van 20 januari 2006 (prod. 25 inl. dagv.) wordt Asparagus door [appellanten] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om op korte termijn tot afronding te komen van de nieuwe distributieovereenkomst. Bij brief van 31 maart 2006 (prod. 26 inl. dagv.) laat Asparagus weten niet bereid te zijn een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten en het heropenen van de onderhandelingen niet opportuun te achten. [appellanten] reageert bij brief van 5 april 2006 (prod. 27 inl. dagv.), en sommeert Asparagus nog één keer om binnen veertien dagen de onderhandelingen voort te zetten en af te ronden.

Bij brief van 9 juni 2006 (prod. 28 inl. dagv.) heeft [appellanten] zaden bij Asparagus besteld, maar Asparagus heeft geweigerd deze zaden aan [appellanten] te leveren (zie o.a. prod. 29 inl. dagv.).

Daarop heeft [appellanten] bij dagvaarding van 17 juli 2006 Asparagus in rechte betrokken. [appellanten] vordert in eerste aanleg, kort samengevat:

primair (1) te verklaren voor recht dat Asparagus c.s. de onderhandeling met [appellanten] c.s. onaanvaardbaar heeft afgebroken en (2) de Stichting, Beheer B.V. en Limseeds B.V. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door [appellanten] c.s. dientengevolge geleden schade, bestaande uit het positief contractsbelang, zijnde 30% van de netto verkoopomzet, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair (3) de Stichting, Beheer B.V. en Limseeds B.V. hoofdelijk te veroordelen wegens de niet vervulling van een voorwaarde aan [appellanten] Netherlands B.V te betalen de krachtens de overeenkomst teveel ontvangen marge, zijnde een bedrag van € 4.216.194,= en wegens toerekenbare tekortkoming (4) de Stichting, Beheer B.V. en Limseeds hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 112.728,= als schadevergoeding vanwege het niet voldoen aan de leveringsverplichting uit de overeenkomst.

Asparagus heeft de vorderingen gemotiveerd betwist, waarna de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellanten] heeft afgewezen.

De grieven zijn in de kern te herleiden tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen van [appellanten] ten onrechte heeft afgewezen, zij het dat in hoger beroep de primaire vordering wegens afgebroken onderhandelingen niet langer is gehandhaafd. Dit hoger beroep beperkt zich derhalve, kort gezegd, tot het opnieuw beoordelen van (a) de vordering tot terugbetaling van teveel ontvangen marge en (b) de vordering tot vergoeding van de schade wegens het niet voldoen aan de leveringsverplichting. De beoordeling van deze vorderingen is evenwel een beoordeling in volle omvang.

vordering tot terugbetaling van teveel ontvangen marge

Vaststaat dat partijen in 2000 een wijziging van de eerder in 1996 afgesproken margeverdeling van 40/60 zijn overeengekomen, in die zin dat partijen een verlaging van de marge van [appellanten] van 40% naar 30% zijn overeengekomen (zie r.o. 4.2.4). Voorts staat vast dat partijen vanaf 2000 zich dienovereenkomstig hebben gedragen. Echter, anders dan [appellanten] stelt, staat in het licht van de gemotiveerde betwisting van Asparagus niet vast dat partijen deze wijziging zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat zij een nieuwe distributieovereenkomst zouden sluiten. Het hof is van oordeel dat [appellanten] het bewijs daarvan voorshands nog niet heeft geleverd.

Zo valt uit de brief van [appellanten] aan Asparagus van 18 mei 2000 (prod. 2 inl. dagv.) de gestelde voorwaarde niet af te leiden. Daarin staat namelijk enkel: “Indien we onze huidige samenwerking niet zouden aanpassen, zien wij gezien de tot nu toe behaalde resultaten geen aanleiding de huidige marge aan te passen.” Weliswaar schrijft [appellanten] vervolgens in haar brief van 17 april 2001 (prod. 4 inl. dagv.) dat zij voor de volledigheid opmerkt dat “de aanpassing van de verkoopmarge van [appellanten] zaden van 40% naar 33% deel uitmaakt van de totale principe-afspraak waarin een beduidende verlenging van de bestaande overeenkomst voorbij de huidige contract periode en een handhaving van de marge op 33% zijn overeengekomen.”, maar uit deze opmerking van [appellanten] valt niet af te leiden dat de gestelde voorwaarde – verlenging van de samenwerking – door partijen is overeengekomen. Dat zelfde geldt voor de brief van [appellanten] van 19 juni 2001 (prod. 5 inl. dagv.) alwaar zij op p. 2 onder het kopje ‘Margeverdeling’ schrijft: “Om aan de gevoelens van Asparagus tegemoet te komen, hebben wij eenzijdig en onverplicht ingestemd met een margeverlaging van 40% naar 33%, maar in combinatie met de expliciete principeafspraak dat dit een vaste marge zou zijn voor de duur van een aanmerkelijk verlengd contract.” Ook daaruit volgt nog niet zondermeer dat destijds de door [appellanten] gestelde voorwaarde tussen partijen is overeengekomen. Voorts volgt zulks ook niet uit de brief van [appellanten] van 9 november 2001 (prod. 6 inl. dagv.), alwaar [appellanten] schrijft:

“Zoals wij bij herhaling gesteld hebben, zijn wij uit op een evenwichtig contract, dat recht doet aan de inspanningen, opbrengsten, kosten en risico’s van beide partijen. Mocht dat onverhoopt niet lukken dan zullen wij verlangen dat de oorspronkelijke en nu formeel nog geldige overeenkomst op zijn geformuleerde voorwaarden wordt uitgediend en nageleefd, met inbegrip van correcties met terugwerkende kracht van hetgeen laatstelijk in praktische zin tijdelijk en vooruitlopend op een nieuwe overeenkomst is veranderd.”

Het ‘verlangen’ dat de overeenkomst op de oorspronkelijke voorwaarden – dus ook met een margeverdeling van 40/60 - wordt uitgediend, is immers niet hetzelfde als dat zulks tussen partijen is ‘overeengekomen’.

Nu [appellanten] haar vordering tot terugbetaling van teveel ontvangen marge baseert op deze voorwaarde, rust op [appellanten] de bewijslast daarvan. Het hof zal [appellanten] conform haar bewijsaanbod tot het bewijs van de door haar gestelde voorwaarde toelaten.

Ingeval [appellanten] niet slaagt in het bewijs van die voorwaarde, zal haar vordering moeten worden afgewezen. Slaagt [appellanten] wel in het bewijs, dan komt het hof toe aan de beoordeling van het verweer van Asparagus dat [appellanten] de vervulling van de voorwaarde heeft belet en dat zulks ertoe leidt dat de voorwaarde op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als vervuld geldt. Asparagus beroept zich daartoe aanvankelijk (zie CvA sub 19 en 80) op artikel 6: 248 lid 2 BW doch thans, kennelijk in navolging van de rechtbank, op 6:23 lid 1 BW, dat speciaal op een situatie als de onderhavige is toegesneden. Mocht dit verweer niet opgaan, dan komt het hof vervolgens toe aan het – meer subsidiaire – verweer dat de margeverdeling in strijd is met artikel 81 EG-verdrag en/of artikel 6 Mededingingswet. Het hof overweegt reeds nu als volgt.

Artikel 6:23 BW

Uit de in dezen vaststaande feiten (zie r.o. 4.2.5. t/m 4.2.12) blijkt dat partijen gedurende enige tijd met elkaar hebben onderhandeld over een nieuw te sluiten distributieovereenkomst doch uiteindelijk op een voor hen beide essentieel punt – de vraag of en zo ja: in welke vorm, in de overeenkomst een veredelingsverbod moest worden opgenomen – en na daarover adviezen te hebben ingewonnen niet tot overeenstemming zijn gekomen.

Het hof is voorshands van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat [appellanten] de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Derhalve levert artikel 6:23 BW vooralsnog geen grond op voor afwijzing van de vordering tot terugbetaling van teveel betaalde marge.

Artikel 81 EG-verdrag/artikel 6 Mededingingsrecht

In het midden kan blijven of de onderhavige prijsafspraak wegens strijd met artikel 81 EG-verdrag c.q. artikel 6 Mededingingswet nietig is, zoals Asparagus stelt doch [appellanten] gemotiveerd betwist. Asparagus, die zich op de nietigheidssanctie van deze artikelen beroept, dient immers ook te stellen dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 (gemeente Heerlen/Whizz)). Nu Asparagus zulks heeft nagelaten, dient dit verweer reeds daarom te worden gepasseerd en is bewijslevering niet aan de orde.

Overigens acht het hof een dergelijke verstoring ook niet aannemelijk. Uit de stellingen van partijen blijkt namelijk dat [appellanten] als distributeur de zaden niet alleen op de Europese markt doch ook op, onder meer, de Aziatische en Zuid-Amerikaanse markt afzet, zodat de in dezen relevante markt niet alleen Europa is doch – in ieder geval - ook Azië en Zuid-Amerika omvat. Dat de onderhavige prijsafspraak tussen een Nederlandse producent en Nederlandse distributeur de mededinging op deze, redelijk omvangrijke, markt merkbaar zou verstoren, ligt naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting dit ontbreekt, voor de hand.

vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie

[appellanten] stelt dat Asparagus door te weigeren de bestelling van 9 juni 2006 (zie r.o. 4.2.12) uit te voeren toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar uit de distributieovereenkomst 1996 voortvloeiende verplichting tot levering en op die grond verplicht is tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade. Asparagus betwist gemotiveerd dat zij op grond van de overeenkomst verplicht was tot levering en stelt daartoe dat de overeenkomst in artikel 8.1 een minimumafnameverplichting bevat doch geen bepaling waarin een verplichting tot levering voor Asparagus, althans Limseeds, is neergelegd (CvA sub 84). Voor het geval zij in beginsel wel tot levering verplicht zou zijn, stelt Asparagus in dit geval niet tot levering verplicht te zijn aangezien het gelet op de periode (mei/juni) waarin [appellanten] de zaden heeft besteld geen gebruikelijke bestelling betrof. [appellanten] heeft daarop onder verwijzing naar HR 29 mei 1998, NJ 1998,641 opgemerkt dat Asparagus ook gedurende de opzegtermijn verplicht is tot levering. Volgens [appellanten] had zij de geplaatste bestelling nodig om aan de tijdens de looptijd van de distributieovereenkomst ontvangen orders te kunnen voldoen. Voorts heeft [appellanten] in hoger beroep (zie MvG sub 40) nog nader toegelicht dat zij op grond van de overeenkomst verplicht was tot een minimale afname van 40 miljoen zaden per jaar, dat zij per jaar hoeveelheden van 70-80 miljoen zaden afnam en dat [appellanten] tot het moment van de geweigerde bestelling (groot circa 2,5 miljoen zaden) pas circa 36 miljoen zaden had afgenomen, zodat er ook op grond van de overeenkomst nog ruimte was om te leveren.

Voor zover Asparagus haar betwisting dat zij op grond van de overeenkomst niet verplicht is tot levering (CvA sub 84) heeft gehandhaafd, is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de distributieovereenkomst – wat mochten partijen in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijze afleiden – met zich brengt dat Asparagus - in beginsel - verplicht is de door [appellanten] bestelde zaden te leveren. Partijen hebben immers op basis van exclusiviteit met elkaar gecontracteerd: [appellanten] mocht uitsluitend van Asparagus aspergezaden afnemen en Asparagus, althans Limseeds, mocht uitsluitend aan [appellanten] leveren. Een recht op levering impliceert in het onderhavige geval een plicht tot levering. Uitgaande van deze leveringsverplichting diende Asparagus ook na opzegging van de overeenkomst de tijdens de looptijd van de overeenkomst door [appellanten] geplaatste orders uit te voeren (HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641). Bij pleidooi heeft Asparagus desgevraagd opgemerkt dat zij de desbetreffende orders ook gewoon had kunnen uitvoeren. Dit betekent dat een toerekenbare tekortkoming van Asparagus vaststaat, in beginsel althans.

Asparagus stelt evenwel dat zij in de gegeven omstandigheden niet verplicht was die orders uit te voeren. Gelet op het bestelmoment (bestellingen voor het lopende seizoen waren al afgehandeld) en de omstandigheid dat [appellanten] in de voorafgaande jaren in deze periode nooit bestellingen van deze omvang deed, was zulks alleen bedoeld om als het ware de duur van de Overeenkomst 1996 te verlengen. Op grond daarvan kan van Asparagus, althans Limseeds, in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij de bestellingen zou uitvoeren aangezien het geen gebruikelijke orders betrof (CvA sub 85-87; MvA sub 57-59). Het hof begrijpt dat Asparagus zich wenst te beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW; ook [appellanten] heeft dit verweer zo opgevat (MvG sub 38). Op Asparagus rust de bewijslast van hetgeen zij ter onderbouwing van dit beroep stelt, in casu in de kern erop neerkomende dat de bestelling van 9 juni 2006 geen gebruikelijke bestelling betrof. Naar het oordeel van het hof heeft Asparagus – mede in het licht van hetgeen [appellanten] in reactie daarop naar voren heeft gebracht - vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat het geen gebruikelijke orders waren. Het hof zal Asparagus dan ook op grond van haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de order van 9 juni 2006 geen gebruikelijke order betrof.

Het hof verzoekt partijen in verband met de genoemde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen. Behoudens andersluidend verzoek zal vooralsnog één dagdeel gereserveerd worden.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beoordeling – onder meer betreffende de omvang van schade - aangehouden.

Het hof:

draagt [appellanten] op te bewijzen dat partijen in 2000 de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen;

draagt Asparagus op feiten en omstandigheden te bewijzen die meebrengen dat de order van 9 juni 2006 geen gebruikelijke order was;

bepaalt, voor het geval partijen of een van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht ;

bepaalt dat de (proces)advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Vermeulen, Antens en Van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2009.