Hof 's-Hertogenbosch, 18-05-2010, nr. HD 103.005.657 E

[appellanten] is bij genoemd arrest opgedragen te bewijzen dat partijen in 2000 de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen.

[appellanten] heeft daartoe [X.], [Y.] en [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] in enquête als getuigen doen horen en Asparagus heeft in contra-enquête [directeur van Limseeds B.V. en [getuige] als getuigen voorgebracht.

In het tussenarrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen dat [appellanten] haar stelling dat partijen de wijziging van de margeverdeling zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat zij een nieuwe overeenkomst zouden sluiten voorshands nog niet heeft bewezen. Het hof heeft deze conclusie mede gebaseerd op in het arrest aangehaalde passages uit brieven van [appellanten] van 18 mei 2000, 17 april 2001, 19 juni 2001 en 9 november 2001 (zie r.o. 4.6). Uit deze brieven kan, zo is in r.o. 4.6, kort samengevat, weergegeven, wel worden afgeleid dat [appellanten] deze voorwaarde aan de verlaging van de marge wilde verbinden, maar niet dat Asparagus met die voorwaarde akkoord is gegaan.

[X.], tot 1 juni 2001 algemeen directeur bij [appellanten] Zaden en CEO bij Nunza, verklaart als getuige dat er gesprekken zijn geweest waarin over de margeverlaging is gesproken, maar deze gesprekken werden door hem altijd in brieven bevestigd. [X.] heeft niet de indruk dat Asparagus in deze gesprekken heeft aangegeven niet met de voorwaarde akkoord te gaan. Over de brieven – [X.] verwijst naar de brieven van 18 mei 2000, 17 april 2001 en 19 juni 2001 – verklaart [X.] dat hij steeds heeft geschreven dat [appellanten] alleen aan de marge wilde tornen onder de voorwaarde dat de samenwerking werd voortgezet en dat hij zich geen brief van Asparagus herinnert waarin werd aangegeven dat dat niet klopte. Nu deze getuige geen nadere feiten of omstandigheden noemt waaruit kan worden afgeleid dat Aspargus met deze voorwaarde heeft ingestemd, is deze verklaring onvoldoende voor het bewijs. Het enkele feit dat Asparagus mondeling noch schriftelijk op de gestelde voorwaarde afwijzend heeft gereageerd, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat Asparagus met die voorwaarde akkoord is gegaan.

Ook de getuigenverklaring van [Y.], tot 2001 indirect betrokken bij de besprekingen over onder meer de wijziging van de marge en vanaf 2001 als opvolger van [X.] direct, is onvoldoende duidelijk en concreet om tot het bewijs van het overeengekomen zijn van de voorwaarde bij te dragen.

Volgens [Y.] is de voorwaarde afgesproken en vastgelegd in een brief van [X.] van april 2001. Daarin staat, aldus de getuige, dat [appellanten] akkoord was met een verlaging van de marge naar toen nog 33% onder de uitdrukkelijke voorwaarde van een verlenging van het contract. De getuige doelt hier, naar het hof begrijpt, op de in het arrest van 24 februari 2009 geciteerde passage uit de brief van 17 april 2001, maar zoals reeds overwogen valt daaruit niet af te leiden dat de gestelde voorwaarde, margeverlaging in combinatie met verlenging van de samenwerking, door partijen is overeengekomen.

[Y.] verklaart voorts dat hij zelf op 25 april 2001 persoonlijk overleg heeft gevoerd met [directeur van Limseeds B.V. en dat [directeur van Limseeds B.V. tijdens dit onderhoud ermee akkoord is gegaan dat de margeverdeling onderdeel was van de afspraak om de overeenkomst te verlengen. [directeur van Limseeds B.V. heeft dit als getuige echter uitdrukkelijk ontkend. Van den Broek verklaart wel dat hij dat later heeft bevestigd in zijn brief van 19 juni 2001 en ook al staat in deze brief dat [appellanten] eenzijdig en onverplicht heeft ingestemd met een margeverlaging van 40% naar 33%, “maar in combinatie met de expliciete principeafspraak dat dit een vaste marge zou zijn voor de duur van een aanmerkelijk verlengd contract.”, zoals reeds eerder is overwogen, volgt daaruit nog niet zondermeer dat destijds de door [appellanten] gestelde voorwaarde tussen partijen is overeengekomen. Bijkomende omstandigheden zijn door de getuige niet naar voren gebracht.

[Y.] is nog de volgende passage uit deze brief voorgehouden:

“Het bovenstaande, alsmede de eerdere tegemoetkomingen vormen een pakket van voorstel(l)en die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Wij zouden het betreuren als we niet tot overeenstemming zouden komen en ons gedwongen zouden voelen het huidige contract volgens de oorspronkelijk overeengekomen condities uit te dienen.”

[Y.] merkt daarover op dat met de aanduiding van de eerdere tegemoetkomingen wordt gedoeld op de margeverlaging en dat met een pakket van voorstellen de afspraken zijn bedoeld die uiteindelijk in de overeenkomst moeten worden vastgelegd. Bedoeld is, aldus de getuige, dat ingeval er een contract is, de margeverlaging akkoord is, zo niet dan zou de verlaging worden teruggedraaid. Maar ook deze nadere uitleg volgt niet, althans niet zonder meer, uit deze brief. Bovendien zijn door [Y.] als getuige voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die daarop wijzen. Zo verklaart [Y.] bijvoorbeeld niet dat met Asparagus is besproken per wanneer de margeverlaging zou worden gecorrigeerd en op welke wijze die correctie zou worden uitgevoerd.

[Y.] verklaart als getuige weliswaar dat de voorwaarde ook bij de bespreking van 10 oktober 2001 aan de orde is geweest, hetgeen volgens de getuige een heel belangrijke bespreking was aangezien toen vrijwel alle bepalingen van het contract besproken zijn, maar uit de brief van [appellanten] van 9 november 2001, waarin de toen gemaakte afspraken zijn bevestigd, volgt naar het oordeel van het hof evenmin voldoende duidelijk dat de gestelde voorwaarde door partijen is overeengekomen. In deze brief worden negentien afspraken nader gepreciseerd, waaronder bij punt 10 dat Nunza (hof: [appellanten]) een verkoopmarge van 30 % verkrijgt, maar de gestelde voorwaarde wordt niet vermeld. Deze brief sluit wel af met de opmerking, kort samengevat, dat als er onverhoopt geen contract tot stand komt, [appellanten] zal verlangen dat het oorspronkelijke contract zal worden uitgediend, met inbegrip van correcties met terugwerkende kracht van hetgeen laatstelijk in praktische zin tijdelijk en vooruitlopend op een nieuwe overeenkomst is veranderd, maar zoals reeds in het tussenarrest overwogen, kan uit het ‘verlangen’ van [appellanten] niet worden afgeleid dat Asparagus daarmee akkoord is gegaan.

[directeur van [appellanten] Netherlands B.V.], thans statutair directeur bij [appellanten], verklaart dat hij vanaf 1996 directeur van [appellanten] Zaden was en dat hij in de periode 1998-2006 betrokken is geweest bij de besprekingen tussen [appellanten] en Asparagus. Deze gesprekken gingen niet alleen over de margeverlaging en de verlenging van het contract, maar ook over de productie van zaden, de prijzen van zaden en over betalingen van proefzaden. Dit is volgens [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] van belang omdat zulks ook invloed heeft op de marge en daarmee op de totstandkoming van een nieuw contract. [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] verklaart eerst dat de margeverlaging is overeengekomen onder de voorwaarde dat partijen zouden samenwerken aan een nieuw contract, merkt vervolgens op dat dat niet juist is en verklaart dan dat de margeverlaging is overeengekomen onder de voorwaarde dat partijen een nieuw contract zouden sluiten. Volgens [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] heeft [directeur van Limseeds B.V. dit mondeling en schriftelijk bevestigd.

Tegenover deze verklaring van [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] staat evenwel de andersluidende verklaring van [directeur van Limseeds B.V.. [directeur van Limseeds B.V. verklaart als getuige dat het standpunt van Asparagus in de loop der jaren niet is veranderd. Asparagus was bereid de samenwerking voort te zetten, maar er is nooit over gesproken dat aan de margeverlaging de voorwaarde verbonden was dat een nieuwe overeenkomst tot stand zou komen. [directeur van Limseeds B.V. verwijst naar de brief van 9 november 2001 en merkt op dat in het naschrift van die brief wel wordt gesproken over correcties met terugwerkende kracht, maar volgens [directeur van Limseeds B.V. is dat tijdens het overleg in oktober niet besproken. In onze brief van 5 november 2001 staat daar niets over, aldus [directeur van Limseeds B.V. Voorts verklaart hij dat over een garantie of iets dergelijks nooit is gesproken en dat ook over terugbetaling, correctie van de marge, in oktober 2001 met geen woord is gesproken.

De getuige [getuige], van eind jaren ’90 tot begin 2003/2004 voorzitter van de stichting Aandelenbeheer Asparagus Beheer B.V. en in die hoedanigheid betrokken bij deze zaak, verklaart dat hij zich kan herinneren dat is gesproken over de wijziging van de marge en ook over een nieuwe overeenkomst, maar hij weet niet of dat met elkaar samenhing. Hij verklaart voorts dat hij zich niet kan herinneren dat tijdens de gesprekken over de wijziging van de marge is gesproken over een terugbetalingsverplichting, maar dat hij zich dat wel kan voorstellen. Hij kan zich echter niet voorstellen dat Asparagus daarmee akkoord zou zijn gegaan.

In het licht van de verklaringen van [directeur van Limseeds B.V. en [getuige] is de verklaring van [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] onvoldoende duidelijk om te kunnen concluderen dat partijen de gestelde voorwaarde overeengekomen zijn, temeer daar het overeengekomen zijn van de voorwaarde evenmin uit de correspondentie blijkt.

De getuigen [X.], [Y.] en [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] wijzen daarnaast in hun verklaring op een brief van Asparagus van 25 augustus 2005, waarin de voorwaarde door Asparagus zou zijn bevestigd. In deze brief (prod. 23 aop) schrijft [directeur van Limseeds B.V. van Asparagus onder meer:

“De verlaging van de procentuele marge is overeengekomen primair met de heer [X.] en secundair met [Y.]. Voorwaarde was wel dat Aspargus bereid zou zijn om de samenwerking tien jaar voort te zetten.”

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit nog niet, althans niet zonder meer, dat Asparagus met de gestelde voorwaarde akkoord is gegaan. De in deze brief uitgesproken ‘bereidheid’ om de samenwerking gedurende tien jaar voort te zetten, impliceert nog niet dat Asparagus ook akkoord is gegaan met de margeverlaging onder de voorwaarde dat een nieuwe overeenkomst tot stand zou komen.

In dezelfde zin verklaart [directeur van Limseeds B.V. als getuige dat Asparagus altijd bereid is geweest de samenwerking voort te zetten, uitgaande van een veredelingsverbod voor [appellanten]. Het woord ‘voorwaarde’ ziet, aldus [directeur van Limseeds B.V., op de bestaande overeenkomst, de bestaande structuur.

De verklaringen van [X.], [Y.] en [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] zijn op dit punt eveneens onvoldoende duidelijk om daaruit af te leiden dat de voorwaarde tussen partijen is overeengekomen.

Derhalve luidt de conclusie dat op grond van deze getuigenverklaringen, gelezen in onderling verband en samenhang met genoemde brieven, niet is komen vast te staan dat partijen – [appellanten] enerzijds en Asparagus anderzijds – in 2000 de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen.

Het nadere bewijsaanbod van [appellanten] (MnE sub 17) is in dit stadium van de procedure te laat en wordt om die reden gepasseerd.

Nu [appellanten] niet is geslaagd in de bewijslevering, kan ook in hoger beroep de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van de teveel betaalde marge niet worden toegewezen.

akte Asparagus betreffende misslag in arrest van 24 februari 2009 (r.o. 4.9)

Nu deze vordering van [appellanten] gelet op het voorgaande wordt afgewezen, behoeft de akte van Asparagus wegens gebrek aan belang geen bespreking. Rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 24 maart 2009, die volgens Asparagus een misslag bevat, is immers gegeven voor het geval [appellanten] mocht slagen in het bewijs. Die situatie doet zich thans niet voor.

bewijsopdracht Asparagus

Asparagus is in het tussenarrest opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die meebrengen dat de order van 9 juni 2009 geen gebruikelijke order was.

Asparagus heeft in enquête [directeur van Limseeds B.V., [Z.], [A.] en [B.] als getuigen doen horen en [appellanten] in contra-enquête [C.] en [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.].

Het hof merkt op dat bij de beoordeling van wat als een gebruikelijke order heeft te gelden, moet worden uitgegaan van hetgeen tussen [appellanten] en Asparagus gedurende hun samenwerking in het kader van de distrubutieovereenkomst 1996, derhalve vanaf juni 1996 tot en met 30 juni 2006, te doen gebruikelijk was. Voor de beoordeling van de getuigenverklaringen is voorts de precieze inhoud van de order van 9 juni 2006 van belang. Deze order (prod. 28 aop) betrof:

•?? 1.150.000 zaden ras Backlim

•?? 160.000 zaden ras Grolim

•?? 475.000 zaden Avalim

en voorts als aanvullende bestelling:

•?? 800.000 zaden ras Ju Feng.

[B.], in 1994 als bedrijfsleider bij Limseeds begonnen, verklaart dat de order van 9 juni 2006 bij hem binnen kwam op een tijdstip dat dat niet gebruikelijk was. Hij is daarmee naar de directie, [directeur van Limseeds B.V., gestapt en men heeft zich toen de tijd genomen om er over na te denken. Deze getuige licht nader toe dat hij de bestelling ongebruikelijk vond omdat de markt bestaat uit Noordwest Europa en een stukje Zuid Europa en daar wordt gezaaid in maart en april. Bovendien bestelde [appellanten] in voorgaande jaren ook steeds in december, januari tot maart en incidenteel soms in april of mei.

[directeur van Limseeds B.V. verklaart als getuige dat hij in juni 2006 al zeven jaar bij Asparagus werkzaam was en nog nooit zo’n late bestelling van [appellanten] had meegemaakt. Voorts wist hij dat de bestelde zaden al in maart/april de grond ingaan. [directeur van Limseeds B.V. ging er vanuit dat Asparagus in het jaar dat zij zelf de verkoop van haar zaden moest gaan opzetten – toevoeging hof: na het einde van de overeenkomst 1996, dus eind 2006/begin 2007 – geconfronteerd zou worden met concurrentie van eigen zaden. [directeur van Limseeds B.V. heeft dit daarom met zijn stafleden besproken, die dezelfde mening waren toegedaan.

Dit wordt bevestigd door de getuige [A.], sinds 2000 hoofd veredeling bij Asparagus. Als staflid, lid van het MT, heeft [A.] in 2006 te maken gehad met de order van 9 juni 2006. Hij verklaart dat in een MT-vergadering inderdaad is besproken dat dit een niet gebruikelijke bestelling was. In voorgaande jaren kwamen bestellingen van [appellanten] in december, januari tot en met maart binnen en deze bestelling viel derhalve buiten het normale bestelpatroon en lag ook buiten het bestelseizoen van de bestelde rassen Backlim, Grolim en Avalim. Het zaaiseizoen van deze rassen is, aldus deze getuige, maart/april en ook met betrekking tot deze rassen is een aanvullende bestelling in juni ongebruikelijk.

Voorts verklaart [A.] dat hij in 2008 in Japan is geweest en dat toen een klant van Limseeds, genaamd Pioneer Eco Science, hem bevestigd heeft dat hij eind 2006/begin 2007 een gebruikelijke bestelling bij Limseeds had geplaatst die hij moeilijker dan andere jaren kon afzetten.

[Z.], sinds 1 februari 2006 sales-manager bij Limseeds, kan niets verklaren over de litigieuze order. Wel verklaart deze getuige dat de zaden Backlim, Grolim en Avalim doorgaans worden besteld in de maanden januari, februari en maart. Daar ligt de piek, omdat het zaaiseizoen in april begint. Er worden weleens aanvullende bestellingen geplaatst, maar deze concentreren zich in de maanden april en begin mei. Er worden volgens deze getuige weleens zaden in mei/juni verkocht, maar dat betreft dan hoofdzakelijk de rassen Gijnlim en Thielim, welke rassen bestemd zijn voor andere klimaatgebieden.

Naast genoemde getuigenverklaringen heeft Asparagus een overzicht van de leveringen aan [appellanten] in de periode 2000-2006 overgelegd tezamen met een grafische weergave daarvan (prod. G bij memorie na enquête en akte houdende overlegging productie). Dit overzicht is voorts in opdracht van Asparagus door een accountant, [accountant] en Co, gecontroleerd. Wat betreft de gebruikelijkheid van de order van 9 juni 2006 schrijft deze accountant in een brief van 6 april 2009:

“De in het overzicht verantwoorde omzet sluit aan bij de omzet die in de jaarrekeningen van uw vennootschappen over de betreffende jaren zijn vermeld, bij welke jaarrekeningen wij goedkeurende accountantsverklaringen hebben afgegeven.”

Uit dit overzicht blijkt dat [appellanten] in genoemde jaren, samengevat weergegeven, in de maanden november, december, januari, februari, maart en april bestellingen deed. Alleen op 23 mei 2002 is door [appellanten] een bestelling van 575.000 zaden geplaatst. Volgens dit overzicht is er daarnaast op 3 mei 2004 een factuur verzonden, maar volgens dit overzicht betrof dit een correctie met betrekking tot leveringen 2003. De desbetreffende factuur (zie prod. 34 aop) vermeldt niet, zoals andere facturen, dat de levering van een bepaalde datum wordt berekend doch vermeldt dat er geheel conform een bepaalde email wordt berekend. Voorts is er op de factuur met de hand bijgeschreven: “Wij ontvangen nog een creditnota van Asparagus welke moet worden verrekend met deze factuur. Deze dus niet betalen.”

Hieruit leidt het hof af dat er in mei 2004 geen sprake is geweest van een normale levering.

Het hof is van oordeel dat uit deze getuigenverklaringen tezamen met het schriftelijke overzicht van Asparagus volgt dat een bestelling in juni niet gebruikelijk was. Overigens blijkt uit de verklaringen en genoemd overzicht van Asparagus dat ook een bestelling in mei niet gebruikelijk was. De – kleine – incidentele bestelling in mei 2002 is onvoldoende voor die conclusie en van een normale bestelling in mei 2004 is geen sprake geweest.

De verklaringen van [C.] en van [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] zijn onvoldoende om dit door Asparagus geleverde bewijs te ontkrachten. Integendeel, ook uit deze getuigenverklaringen volgt dat de bestelling van 9 juni 2006 afweek van hetgeen tussen partijen te doen gebruikelijk was. Zo verklaart [C.], tot februari 2007 crops sales manager bij [appellanten], dat de onderhavige bestelling is geplaatst op basis van afspraken die hij met klanten in het voorjaar 2006 heeft gemaakt, toen duidelijk was dat de distributieovereenkomst niet zou worden verlengd. [appellanten] had nog voorraden liggen van incourante zaden van ettelijke miljoenen, bestemd voor de Europese markt, die Asparagus niet retour wilde nemen. Daarom hebben, aldus [C.], bepaalde klanten in 2006 bij [appellanten] voorbestellingen gedaan voor het seizoen 2007. Ook [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] verklaart dat [appellanten] om incourante zaden te verkopen courante zaden heeft bij besteld. Weliswaar verklaren zowel [C.] als [directeur van [appellanten] Netherlands B.V.] dat een deel van de bestelling van 9 juni 2006 voor Azië was (opm. hof: betreft de bestelling van 800.000 zaden van het ras Ju Feng), dat daar het zaaiseizoen in het najaar ligt en een bestelling in juni normaal is omdat daarna nog allerlei phitosanitaire controles moeten plaatsvinden, maar in het licht van het door Asparagus overgelegde schriftelijke overzicht is dit onvoldoende om het bewijs te ontkrachten. Uit het overzicht van Asparagus blijkt immers niet dat [appellanten] in deze periode in voorgaande jaren dergelijke bestellingen heeft geplaatst.

De conclusie is dan ook dat Asparagus heeft aangetoond dat de order van 9 juni 2006 geen gebruikelijke order was. Asparagus is derhalve geslaagd in de bewijslevering.