Hof Den Haag, 28-11-2017, nr. 200.189.984/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.189.984/01

Zaaknummer rechtbank: C/10/459641/ HA ZA 14-953

inzake

1. Spijkenisse Medisch Centrum B.V.,

gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,

hierna te noemen: het SMC,

2. [appellant 2]

wonende te Middelharnis, gemeente Goeree-Overflakkee,

hierna te noemen: [appellant 2],

3. [appellant 3], gevestigd te Rotterdam,4. Maatschap Urologie Maasstad Ziekenhuis, in liquidatie, voorheen gevestigd te Rotterdam,5. [appellant 5].,gevestigd te Rotterdam,

in hoedanigheid van maat en vereffenaar van het vermogen van de onder 4 genoemde maatschap,6. [appellant 6],wonende te Barendrecht,

in hoedanigheid van maat en vereffenaar van het vermogen van de onder 4 genoemde maatschap,7. [appellant 7],wonende te Den Haag,

in hoedanigheid van maat en vereffenaar van het vermogen van de onder 4 genoemde maatschap,8. [appellant 8],gevestigd te Rotterdam,

in hoedanigheid van maat en vereffenaar van het vermogen van de onder 4 genoemde maatschap,9. Zorg in Regio Zuid Coöperatief B.V.,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: de Coöperatie,10. Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: het Ikazia,11. Stichting Maasstad Ziekenhuis,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: het Maasstad,12. Stichting het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis,gevestigd te Dirksland, gemeente Goeree-Overflakkee,

hierna te noemen: het Van Weel-Bethesda,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: SMC c.s.,

advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,

tegen

wonende te Oud-Beijerland,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. K.J. de Rooij te Amsterdam.

Bij exploot van 18 april 2016 zijn SMC c.s. in beroep gekomen van het op 20 januari 2016 door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen (en anderen) gewezen vonnis (ECLI:NL:RBROT:2016:444).

Bij arrest van 7 juni 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.

Bij memorie van grieven, met producties, hebben SMC c.s. twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep.

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (hierna: memorie van antwoord), heeft [geïntimeerde] de grieven van SMC c.s. bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van zes grieven (waarvan twee elk zijn genummerd W3).

SMC c.s. hebben de grieven van [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Op 20 juni 2017 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van pleitaantekeningen. Ter zitting van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.24 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [geïntimeerde] is vrijgevestigd medisch specialist voor urologie. [geïntimeerde] oefende zijn praktijk sinds 1991 uit in het door Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis geëxploiteerde ziekenhuis (hierna: het Ruwaard van Putten), op grond van een tussen hen tot stand gekomen toelatingsovereenkomst. Sinds 1 september 1998 voerde [geïntimeerde] zijn werkzaamheden (voor gezamenlijke rekening) uit in maatschapsverband met [appellant 2]; later is daar een derde maat bijgekomen. De maatschap had ook een toelatingsovereenkomst met het Van Weel-Bethesda. In de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten is onder meer het volgende bepaald:

‘Artikel 17 Praktijkoverdracht (…)

Goodwill

Tenzij het tegendeel schriftelijk is vastgelegd, heeft de medisch specialist recht op goodwill ten aanzien van de uit hoofde van de onderhavige overeenkomst in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.

Aan de onderhavige overeenkomst kunnen ten aanzien van de goodwill niet meer rechten worden ontleend, dan op het moment van aangaan van de onderhavige overeenkomst bestonden.’

ii) Vanaf 2012 was, in verband met financiële problemen, de inspanning van het Ruwaard van Putten gericht op regionale samenwerking met het Maasstad. In dat kader heeft het Ruwaard van Putten met het Maasstad een intentieverklaring ondertekend, waarin partijen de intentie hebben uitgesproken op alle gebieden die zich aandienen samen te werken.

iii) Eind 2012 is in samenspraak met de Inspectie voor de Volksgezondheid de afdeling cardiologie van het Ruwaard van Putten gesloten, waarna de vakgroep cardiologie van het Maasstad samen met het Ikazia en het Van Weel-Bethesda de cardiologische zorg vanuit het Ruwaard van Putten op zich heeft genomen. Het Ruwaard van Putten werd (vanaf 1 december 2012) onder verscherpt toezicht gesteld. Op 29 mei 2013 beëindigde de Inspectie voor de Volksgezondheid de verscherpte ondertoezichtstelling.

iv) Het Ruwaard van Putten is in overleg getreden met het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda, alsmede twee zorgverzekeraars, CZ en Achmea. Dit overleg heeft geleid tot een intentieverklaring van 19 december 2012, op basis waarvan de betrokken partijen een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis nader zouden onderzoeken. De zorgverzekeraars waren met name bij het overleg betrokken in verband met te maken afspraken over zorginkoop en schuldsanering. In de intentieverklaring staat onder meer:

‘Het Ruwaard van Putten ziekenhuis heeft, mede als gevolg van recente ontwikkelingen rond cardiologie, een analyse gemaakt van haar huidige en toekomstige mogelijkheden. Deze analyse heeft geleid tot de conclusie dat een zelfstandig ziekenhuis niet langer mogelijk is.

Het Ruwaard van Putten ziekenhuis, nieuwe stijl heeft toekomst als een satellietziekenhuis waarbij de kernfuncties gerealiseerd worden middels samenwerking in de regio. (…)

Tegen deze achtergrond hebben de verzekeraars CZ en Achmea en het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis de volgende intentie uitgesproken:

 Verzekeraars zijn bereid om met het Ruwaard van Putten ziekenhuis financiële afspraken te maken (…) om de transitieperiode te overbruggen.

 In de komende maanden vraagt het een gezamenlijke uitwerking van het nieuwe profiel van de locatie Spijkenisse (zorgverzekeraars – ziekenhuizen).

 Verzekeraars zijn in beginsel bereid te contracteren met de overnemende partij van het Ruwaard van Putten ziekenhuis (…).

 (…)

 Het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis zijn bereid tot een overname onder condities van het Ruwaard van Putten ziekenhuis als na onderzoek (inhoudelijk, juridisch en financieel) blijkt dat dit mogelijk en verantwoord is c.q. aan randvoorwaarden is voldaan.’

v) Een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis bleek niet mogelijk, voornamelijk in verband met gevraagde inspanningen van derde partijen in verband met benodigde schuldsanering bij het Ruwaard van Putten en benodigde financiële middelen voor een overname.

vi) Het Ruwaard van Putten is op 24 juni 2013 gefailleerd, met aanstelling van mr. H.M.D. Bentfort van Valkenburg en mr. M.J.H. Vermeeren als curatoren (hierna: Curatoren). Het faillissement is voorafgegaan door een zogenaamde prepackprocedure: het bestuur van het Ruwaard van Putten heeft op 5 juni 2013 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft het verzoek dezelfde dag gehonoreerd, met de boodschap dat het doel van de prepack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Vervolgens hebben Curatoren als stille bewindvoerders hun werkzaamheden aangevangen.

vii) Tijdens de prepackperiode zijn gesprekken gevoerd met twee overnamekandidaten, namelijk het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda aan de ene kant en een investeringsonderneming aan de andere kant.

viii) Op 24 juni 2013 hebben Curatoren (mondeling) overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum i.o. (hierna: SMC i.o.) over een doorstarttransactie. Een schriftelijke overeenkomst is op 1 juli 2013 door en namens Curatoren en SMC i.o. ondertekend. SMC i.o. is een samenwerkingsverband van het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda. Uiteindelijk is het SMC opgericht op 8 juli 2013. De Coöperatie is enig aandeelhouder van het SMC. De Coöperatie is op 5 juli 2013 opgericht door het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda.

ix) SMC i.o. heeft van Curatoren gekocht de ‘activa’ voor een bedrag van € 6 miljoen. Activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als: immateriële activa, inventaris en voorraad. Immateriële activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als handelsnamen en domeinnamen van het Ruwaard van Putten, het recht om in de plaats te treden van het Ruwaard van Putten ter zake van licenties, vergunningen en overeenkomsten waarbij het Ruwaard van Putten partij is alsmede de (overige) goodwill van het Ruwaard van Putten. In de overeenkomst is de koopprijs uitgesplitst aldus, dat voor de immateriële activa € 1 wordt betaald, terwijl het restant van de koopsom de koopprijs is voor de inventaris en voorraad. Voorts is in de overeenkomst bepaald:

‘6.1. De overdracht van de Activa vindt voor zover mogelijk zowel economisch, feitelijk als juridisch plaats per 24 juni 2013, 00.00 uur. Met ingang van dat tijdstip wordt het voorheen door RvP gedreven ziekenhuis geëxploiteerd voor rekening en risico van Koper en komen alle verdiensten en kosten voor de exploitatie vanaf die datum toe aan Koper en zal koper die verdiensten afrekenen met de medische staf en kosten betalen aan derden waaronder leveranciers.’

Over de overname staat in het faillissementsverslag voorts:

‘Hiermee heeft SMC een doorstart van het ziekenhuis bevestigd, in die zin dat het ziekenhuis per faillissementsdatum (24 juni 2013, 0.00 uur) wordt gedreven voor rekening en risico van SMC.

(…)

In het kader van de transactie zal SMC aan een groot deel van het personeelsbestand van RPZ dienstverbanden aanbieden. (…) Ook heeft SMC inmiddels aan het grootste gedeelte van de medische staf de aanbieding gedaan om bij SMC in loondienst te treden.’

x) Op 25 juni 2013 is namens de medische staf van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda aan de medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten geschreven:

‘Met de transitie van het Ruwaard van Putten ziekenhuis naar Spijkenisse Medisch Centrum, hetgeen onder de regie van de 3 ziekenhuizen valt, is de vraag actueel hoe de medische zorg de komende periode zal worden ingevuld.

Het ligt voor de hand de specialisten van het voormalig Ruwaard hiervoor te benaderen, echter het verplicht overnemen van deze specialisten is door de samenwerkende ziekenhuizen altijd als onbespreekbaar aangemerkt.

Voor de overgangssituatie is daarom een commissie ingesteld, bestaande uit de stafvoorzitters van de 3 ziekenhuizen, aangevuld met maatschapsvertegenwoordigers per vakgebied vanuit de 3 ziekenhuizen. Morgen zal een ieder van het voormalige Ruwaard van Putten ziekenhuis hier verder per vakgroep van op de hoogte gesteld worden.

Gezien de ingrijpende situatie en de persoonlijke consequenties is uw aanwezigheid van groot belang. Niet verschijnen zal door ons ook als een signaal worden opgevat.’

xi) Op 26 juni 2013 heeft [appellant 2] de maatschap met (onder anderen) [geïntimeerde] opgezegd in verband met het faillissement van het Ruwaard van Putten en het einde van de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten. Tussen partijen heeft een bindend-adviesprocedure plaatsgevonden, waarbij bindend adviseurs op 22 juli 2014 hebben vastgesteld dat de maatschap tussen partijen is geëindigd per 1 juli 2013. In een vervolg op deze procedure hebben bindend adviseurs op 16 december 2014 overwogen dat zij een deskundige zullen benoemen om hen in te lichten over de waarde van de praktijk voor urologie in het Van Weel-Bethesda medio 2013. Deze deskundige heeft op 23 juni 2015 geadviseerd dat de goodwill van die praktijk medio 2013 is in te schatten op € 71.667 per persoon.

xii) Op 27 juni 2013 kreeg [geïntimeerde], net als vrijwel alle andere medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten, een arbeidsovereenkomst aangeboden bij het SMC voor de duur van zes maanden, met ingang van 1 juli 2013.

xiii) Op 2 juli 2013 hebben Curatoren [geïntimeerde] (en alle andere medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten) bericht dat zij de lopende overeenkomsten tussen hem en het Ruwaard van Putten geen gestand wensen te doen.

xiv) In juli 2013 ontvingen de medisch specialisten van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda van het bestuur een brief waarin onder meer staat:

‘Wij hebben ook een beroep op u gedaan om vanuit uw kennis en kunde een bijdrage te leveren aan de doorstart. De inzet die u daarvoor levert is zowel op de lange termijn als op de korte termijn naar onze opvatting beslist noodzakelijk. Wij spreken onze waardering uit voor de additionele inspanning die u naast de praktijk in het eigen ziekenhuis levert ten behoeve van Spijkenisse Medisch Centrum.

Ons bereiken berichten dat de vrees bestaat dat vanuit de specialisten die voorheen verbonden waren aan het Ruwaard van Putten, een claim neergelegd zal worden bij medisch specialisten die vanuit de drie overnemende ziekenhuizen werkzaam zijn voor Spijkenisse Medisch Centrum. Een dergelijke claim zou bijvoorbeeld betrekking hebben op verloren gegane goodwill en inkomstenderving. De Raden van Bestuur van de overnemende ziekenhuizen hebben bij de planvorming dit punt uitdrukkelijk onder ogen gezien en hebben zich terzake laten adviseren. Op basis daarvan menen wij dat een dergelijke claim geen juridische basis heeft en niet toewijsbaar is.

Dat neemt niet weg dat er dezerzijds begrip is voor het feit dat dergelijke geluiden tot onrust leiden. Om die onrust weg te nemen heeft de Raad van Bestuur besloten u als medisch specialist te vrijwaren voor dergelijke aansprakelijkheden. Die vrijwaring ziet op aanspraken op schadevergoeding in verband met verloren gegane goodwill en inkomstenderving van medisch specialisten die een toelating hadden bij Stichting Ruwaard van Putten Ziekenhuis, welke direct of indirect voortvloeien uit de werkzaamheden die u verricht in Spijkenisse Medisch Centrum of welke werkzaamheden u verricht in het eigen ziekenhuis in verband met de doorstart van Spijkenisse Medisch Centrum.’

xv) Op 18 juli 2013 heeft het Van Weel-Bethesda aan [geïntimeerde] bericht:

‘Naar ik heb begrepen is de maatschap urologie per 24 juni 2013, op de dag van het faillissement van het Ruwaard van Puttenziekenhuis geëindigd; ook heb ik begrepen dat er geen plannen zijn om met de maten waaruit deze maatschap was samengesteld een nieuwe maatschap te vormen.

(…)

Nu de maatschap waarvan je deel uitmaakte – naar ik begrijp – is beëindigd en daarmee de grond van je toelating binnen ons ziekenhuis is weggevallen, is ook je toelating tot ons ziekenhuis van rechtswege geëindigd op 24 juni jl.’

xvi) In een document genaamd ‘Kaders samenwerking maatschappen Spijkenisse Medisch Centrum’, met als ondertitel ‘Kaders geformuleerd op basis van bijeenkomsten met voorzitters raden van bestuur, voorzitters medische staven en voorzitters van de stafmaatschappen van het Ikazia Ziekenhuis, Maasstad Ziekenhuis en Het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis en een afvaardiging van de directie van het Spijkenisse Medisch Centrum’ d.d. 25 september 2013 staat onder meer:

‘Inzet Medisch specialisten Spijkenisse

 Maatschappen hebben de vrijheid om te kiezen voor het wel of niet opnemen van de medisch specialisten uit het SMC binnen hun maatschap/coöperatie/in loondienst.

(…)

Voorwaarden samenwerking en transitie mogelijkheden

 De maatschappen dienen tijdig (vóór 18-10-2013) kenbaar te maken of ze voornemens zijn om (een deel van) de medisch specialisten uit het SMC onderdeel te laten uitmaken van één van hun maatschappen (al dan niet in loondienst of als maat).

- Dit om ervoor te zorgen dat de medisch specialisten uit het SMC tijdig weten waar ze aan toe zijn.

- In zoverre dit mogelijk is zal een onderbouwing worden gegeven waarom er wel/geen plaats voor hen is in de toekomst. De voorzitters van de medische staven communiceren de uitkomst aan de medisch specialisten van het SMC.

 Er kan voor gekozen worden om de medisch specialisten uit Spijkenisse een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden onder de vlag van het SMC, totdat een meer definitief besluit genomen wordt. (…)

 Minimaliseren van de volgende risico’s ten aanzien van Spijkenisse:

- Continuïteit van zorg in SMC door wegvallen medisch specialisten.

- Relatie met huisartsen als gevolg van niet opnemen van medisch specialisten uit Spijkenisse in de coöperatie.’

xvii) Aan [geïntimeerde] is op 28 oktober 2013 bericht dat hem (na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd) geen arbeidsovereenkomst of toelatingsovereenkomst zal worden aangeboden.

xviii) Voorafgaand aan het einde van zijn dienstverband bij het SMC per 1 januari 2014, op 1 november 2013, heeft de bestuursvoorzitter van het SMC met [geïntimeerde] afgesproken dat deze laatste een time out neemt en dat het SMC in de tussentijd een waarnemer zal aantrekken. Vervolgens is op 6 november 2013 een vacature geopend voor een uroloog bij het SMC. In de vacature staat:

‘Bij gebleken geschiktheid kan toetreding tot de maatschap van het Van Weel-Bethesda ziekenhuis plaatsvinden.’

xix) Per brief van 11 november 2013 aan de medisch specialisten is de stand van zaken ten aanzien van de verdere vormgeving van het SMC weergegeven. Ten aanzien van urologie is daarbij bericht dat één uroloog geen dienstverband krijgt aangeboden en dat de formatie/inzet wordt geregeld vanuit het Van Weel-Bethesda.

xx) [geïntimeerde] is op 22 november 2013 per direct op non-actief gesteld (met behoud van inkomen tot het einde van zijn dienstverband, per 1 januari 2014).

xxi) Op 15 januari 2014 heeft [geïntimeerde] gesolliciteerd naar de onder xviii) genoemde vacature. Hierop is hem vanuit het SMC per brief van 17 januari 2014 medegedeeld dat hij niet zal worden uitgenodigd voor een gesprek. [geïntimeerde] had [appellant 2] op de hoogte gesteld van zijn sollicitatie in een brief van 15 januari 2014:

‘Ik begrijp dat jij het mandaat hebt gekregen om de urologiepraktijk van het Spijkenisse MC vanuit het VWB vorm te geven. Gezien mijn toelatingsovereenkomst met het Van Weel, die onverkort van kracht is, kan ik mijn expertise en kennis ook in dit opzicht gebruiken.

Ook is het in je eigen belang dat ik deze functie verkrijg. (…) onze maatschap (…) [bestaat] nog steeds. Uit de advertentie volgt dat jij en het Spijkenisse MC ook vinden dat onze maatschap nog steeds in takt is. Anders kan namelijk een uroloog, die werkzaam zal zijn in het Spijkenisse MC, niet op termijn tot onze maatschap toetreden. Mocht een andere uroloog de positie verkrijgen, dan wordt deze in staat gesteld om mijn praktijk voort te zetten en zich op termijn in mijn praktijk in te kopen. Het kan natuurlijk niet de bedoeling zijn dat jij de dan vastgestelde goodwill voor mijn praktijk volledig incasseert en profiteert van de (deels) door mij opgebouwde verdiencapaciteit.’

[appellant 2] heeft [geïntimeerde] in dit verband op 24 januari 2014 gemaild:

‘Nu jouw dienstverband met het smc niet is voortgezet wordt daarvoor een opvolger gezocht. De cooperatie geeft er de vo[o]rkeur aan de praktijk te laten voortzetten door een jonge uroloog die met jong elan de praktijk verder kan uitbouwen. We hebben daartoe binnenkort een gesprek met een “jonge klare”.’

En op 26 januari 2014:

‘Nog even een korte reactie. Het lijkt mij niet voor de hand te liggen dat, wanneer er een uroloog zich in Spijkenisse inkoopt, dat geld naar mij gaat, maar eerder naar (…) [jou].’

xxii) In een brief van 21 februari 2014 heeft het SMC nader uiteengezet waarom het [geïntimeerde] niet heeft uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek:

‘1. Na het faillissement is specialisten verbonden aan het voormalig Ruwaard van Putten Ziekenhuis een tijdelijke loondienst overeenkomst aangeboden. Aan deze tijdelijke overeenkomst (…) konden geen rechten voor de toekomst ontleend worden. Dit is in diverse gesprekken benadrukt. De tijdelijke arbeidsovereenkomst die [[geïntimeerde]] had is 31 december 2[01]3 van rechtswege geëindigd. Dit is [[geïntimeerde]] in een gesprek op 28 oktober 2013 medegedeeld. Hierbij is ook de reden, uitingen en gedrag van [[geïntimeerde]] en geen mogelijkheid tot samenwerking binnen de coöperatie ziekenhuizen, toegelicht.

2. [[geïntimeerde]] heeft inderdaad gesolliciteerd op de vacature en ik heb besloten hem niet uit te nodigen voor een gesprek. Dat kan niet als een verrassing zijn gekomen. Immers, zou Spijkenisse Medisch Centrum [[geïntimeerde]] de positie hebben willen aanbieden, dan was hem wel een verlenging van het dienstverband aangeboden. Ik heb in de periode 24 juni 2013 tot 22 november 2013 diverse gesprekken met [[geïntimeerde]] gevoerd. De uitingen (zowel intern en extern) die [[geïntimeerde]] in deze periode heeft gedaan, hebben mede geleid tot het besluit hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en niet uit [te] nodigen voor een sollicitatiegesprek. (…)

5. (…) Wij zullen [[geïntimeerde]] geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Ook zullen wij hem niet in vrije vestiging toegang tot het Spijkenisse Medisch Centrum verlenen. (…) Vanaf 24 juni 2013 is duidelijk gemaakt dat specialisten in Spijkenisse Medisch Centrum altijd gelieerd moeten zijn aan een maatschap/vakgroep van de coöperatie ziekenhuizen. Reden hiervoor is dat door het beperkte zorgprofiel specialisten niet het volledige pallet van hun specialisme kunnen bedrijven. Een andere reden is dat de kwaliteit van zorg in het Spijkenisse Medisch Centrum gewaarborgd wordt door de maatschappen in de coöperatie ziekenhuizen.’

xxiii) De sollicitatieprocedure heeft niet geleid tot de benoeming van een uroloog.

xxiv) Momenteel wordt de functie urologie in het SMC ingevuld door de Maatschap Urologie Beneden de Maas die daartoe met het SMC een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Maten zijn [appellant 4], [appellant 6] [appellant 7] en [appellant 3]

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd, na (voorwaardelijke) vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- gedaagden (waaronder SMC c.s.) hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade ad € 1.963.570, vermeerderd met rente;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 3.888,88;

subsidiair:

indien de bindend adviseurs het oordeel van de deskundige volgen en [geïntimeerde] een bedrag van € 71.667 heeft ontvangen,

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade ad € 1.891.903 vermeerderd met rente;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 3.888,88;

meer subsidiair:

verklaart voor recht dat:

a. Curatoren pro se toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [geïntimeerde] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

en, onder de voorwaarde dat de vordering genoemd subsidiair onder a. wordt toegewezen, mede verklaart voor recht dat:

b. SMC c.s. (dat wil zeggen: het SMC, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda), [appellant 2], de Maatschap en de Maatschap Urologie Maasstad onrechtmatig profiteren van de toerekenbare tekortkoming van Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

nog meer subsidiair:

verklaart voor recht dat

a. SMC c.s. en Curatoren onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

b. [appellant 2], de Maatschap en de Maatschap Urologie Maasstad onrechtmatig profiteren van het onrechtmatig handelen van SMC c.s. en Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

uiterst subsidiair:

verklaart voor recht dat [appellant 2], de Maatschap, de Maatschap Urologie Maasstad, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Bij wijze van slotsom heeft de rechtbank in rov. 4.29 van het vonnis waarvan beroep overwogen, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de overige vorderingen van [geïntimeerde], met uitzondering van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, in welk verband de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft partijen toegestaan van het vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen.

Het door SMC c.s. ingestelde principaal hoger beroep strekt ertoe dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met uitzondering van rov. 4.14, 4.15, 4.16 en de eerste volzin van rov. 4.13, en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis in hoger beroep bij memorie van antwoord (onderdeel VII) en na eisvermindering bij gelegenheid van pleidooi (waarbij toerekenbare tekortkoming als grondslag van de vordering is prijs gegeven), zakelijk weergegeven:

primair

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen om

a. uit hoofde van onrechtmatige daad aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.649.974,86, zijnde:

- € 243.431,33 aan gederfde goodwill,

- € 1.540.269,86 aan gederfde inkomsten, en

- € 145.181,-- aan bruto pensioenschade

en

uit hoofde van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.021,98 (inclusief BTW);

subsidiair

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld en/of nagelaten en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden en/of zal lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag van betaling.

In het incidenteel hoger beroep hebben SMC c.s. geconcludeerd, verkort weergegeven, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door [geïntimeerde] gevorderde zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, onder bepaling dat [geïntimeerde] hierover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in dezen te wijzen arrest, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten.

in het principaal hoger beroep

Met grief I komen SMC c.s. op tegen hetgeen de rechtbank ten aanzien van ongerechtvaardigde verrijking heeft overwogen in rov. 4.13 tot en met 4.21 van het bestreden vonnis, meer in het bijzonder haar oordeel dat in de (in rov. 4.16) genoemde omstandigheden ‘er geen redelijke oorzaak [is] voor de verrijking van SMC c.s. althans [appellant 2], de Maatschap en/of Urologie Maasstad, in die zin dat zij een specifiek aan [geïntimeerde] gelieerde patiëntenstroom kosteloos van [geïntimeerde] zouden kunnen overnemen’ (rov. 4.17).

Art. 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

Met betrekking tot de vraag hoe in deze zaak aan de in art. 6:212 lid 1 BW gestelde eisen is voldaan, heeft [geïntimeerde] deels uiteenlopende stellingen betrokken. Bovendien heeft [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding (nrs. 224-226, 234-235) alleen de urologie-vakgroepen van het Ikazia en het Maasstad en [appellant 2] als verrijkt(en) aangemerkt, maar in zijn uiteindelijke eis daarnaast ook andere gedaagden betrokken, terwijl hij in hoger beroep hoegenaamd geen onderscheid tussen geïntimeerden heeft gemaakt. Kern van het standpunt van [geïntimeerde] is – naar het hof begrijpt – dat SMC c.s. ten koste van hem ongerechtvaardigd zijn verrijkt doordat zij zijn praktijk, zonder hem daarvoor een vergoeding te betalen, zich hebben toegeëigend en te gelde hebben gemaakt (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 225-226; memorie van antwoord, nrs. 71, 75, 81, 159, 303). Onder zijn praktijk begrijpt [geïntimeerde] (mede) de waarde van de (daaraan verbonden) goodwill; onder goodwill verstaat hij de verdiencapaciteit van zijn praktijk (memorie van antwoord, nrs. 71, 221). [geïntimeerde] onderbouwt zijn standpunt onder andere met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2018, NJ 1997/3 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan).

De rechtbank heeft in rov. 4.15 van het bestreden vonnis overwogen dat

‘(…) SMC c.s., althans [appellant 2], de Maatschap en/of Urologie Maasstad in ieder geval ten aanzien van een deel van de patiëntenpopulatie voor urologie die thans in SMC wordt bediend [hof: te weten dat deel van de voorheen door [geïntimeerde] behandelde patiënten dat specifiek voor hem had gekozen of naar hem was verwezen vanwege zijn reputatie (rov. 4.13)] profijt heeft van de investeringen die [geïntimeerde] heeft gedaan om deze patiënten aan zich te binden. Het betreft profijt in de vorm van de winst die is behaald met de aan die patiënten gerelateerde omzet. Dit is een vermogensvermeerdering en dus een verrijking aan de zijde van SMC c.s. althans [appellant 2], de Maatschap en/of Urologie Maasstad, terwijl aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een verarming. [geïntimeerde] heeft immers een reputatie opgebouwd en in dat kader investeringen gedaan (onder andere om kennis en vaardigheden op te doen, contacten met huisartsen en andere verwijzers te onderhouden en dergelijke), voor welke investeringen hij thans geen vergoeding ontvangt en die hij ook niet (althans niet geheel) kan terugverdienen. Tussen deze verrijking en verarming bestaat verband.’

SMC c.s. vatten de door de rechtbank in rov. 4.15 omschreven verarming van [geïntimeerde] op als het verlies van de mogelijkheid om de (aan de praktijk van [geïntimeerde] verbonden) goodwill te gelde te maken. [geïntimeerde] bestrijdt deze uitleg niet en zij sluit ook aan bij zijn stelling dat door de handelwijze van SMC c.s. (de wijze van doorstart) hij zijn praktijk niet meer (zelf) te gelde kan maken, waardoor hij is verarmd. Verder is volgens [geïntimeerde] het verband tussen zijn verarming en de door SMC c.s. genoten verrijking gegeven, zoals door de rechtbank in rov. 4.15 is overwogen.

Het hof overweegt dat niet kan worden gezegd dat tussen de door [geïntimeerde] gestelde verrijking en verarming een direct (causaal) verband bestaat. Deze vermogensverschuiving heeft zich immers voltrokken via het faillissement van het Ruwaard van Putten: SMC c.s. hebben de gestelde verrijking genoten als gevolg van het faillissement en de daarop (deels in het kader van de doorstart) volgende overeenkomsten tussen de Curatoren en het SMC (i.o.) en tussen het SMC en de overige geïntimeerden. Dit laatste heeft [geïntimeerde] ook in zoverre onderkend dat hij in zijn inleidende dagvaarding heeft betoogd dat de verschuiving van zijn praktijk naar de urologievakgroepen van het Ikazia, het Maasstad en [appellant 2] heeft plaatsgevonden ‘via het vermogen van een derde, zijnde SMC c.s.’ (nr. 226). Evenzo is de gestelde verarming – de door [geïntimeerde] geleden schade – een gevolg van het faillissement van het Ruwaard van Putten.

Een veronderstelde indirecte verrijking als de onderhavige staat als zodanig niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering uit art. 6:212 lid 1 BW, maar een rechtsverhouding tussen de verrijkte en de derde kan dit anders maken. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 (Koker/Cornelius):

‘Het gaat hier om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde’ (rov. 3.6.3).

Vervolgens somde de Hoge Raad een aantal gezichtspunten op dat in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval de verarmde niettemin wegens bijzondere omstandigheden, in afwijking van dit uitgangspunt, jegens de koper (verrijkte) aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding als in art. 6:212 BW bedoeld.

Naar het oordeel van het hof moet ook in het onderhavige geval worden aangenomen dat de door [geïntimeerde] gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging vindt in de tussen Curatoren en het SMC (i.o.) gesloten (koop)overeenkomst (de activa-overeenkomst), alsmede in – zoals door SMC c.s. is aangevoerd (memorie van grieven, nrs. 61-62, 103; vgl. conclusie van antwoord, nr. 173) en door [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) is weersproken – de geneeskundige behandelingsovereenkomsten die SMC c.s. met patiënten zijn aangegaan en de overeenkomst die SMC c.s. met zorgverzekeraars konden sluiten om medisch specialistische zorg te leveren in het verzorgingsgebied Voorne Putten. De omstandigheid dat [geïntimeerde] op eigen kosten (of op kosten van zijn maatschap) investeringen ten behoeve van de goodwill van zijn praktijk heeft gedaan, brengt niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de gestelde verrijking van SMC c.s. en de gestelde verarming van [geïntimeerde] dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [geïntimeerde]. Weliswaar betoogt [geïntimeerde] dat SMC c.s. zich zijn praktijk door hun (onrechtmatige) handelen tijdens de doorstart hebben toegeëigend en dat daarin de oorzaak van zijn schade (verarming) is gelegen, maar zoals hieronder in het incidenteel hoger beroep zal worden overwogen gaat dit betoog niet op. Andere bijzondere omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde] jegens SMC c.s. niettemin ingevolge art. 6:212 lid 1 BW aanspraak op een vergoeding heeft, zijn gesteld noch gebleken. De door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen kunnen evenmin tot dit oordeel voeren, reeds omdat daarin geen sprake was van een geval als het onderhavige en daarin bovendien niet is geoordeeld naar de maatstaf van art. 6:212 lid 1 BW maar naar billijkheid. Het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan) had evenmin betrekking op een geval van indirecte verrijking. Bovendien kwam in die zaak bijzondere betekenis toe aan publiekrechtelijke wetgeving waarbij de schade die het gevolg is van de intrekking van een vergunning, ten laste wordt gebracht van andere ondernemers die door het uitvallen van de concurrent die zijn vergunning verloor, meer mogelijkheden krijgen tot het maken van winst en daardoor derhalve zijn gebaat. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van die zaak wezenlijk anders dan die van het onderhavige geval.

Ook in verband met de vraag of de gestelde verarming voor rekening en risico van [geïntimeerde] moet blijven, kan het beroep op het arrest van 15 maart 1996 hem niet baten. Het faillissement van het Ruwaard van Putten komt in beginsel voor risico van [geïntimeerde] die als vrijgevestigd medisch specialist met het Ruwaard van Putten een toelatingsovereenkomst is aangegaan. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 26 oktober 2015 gaat [geïntimeerde] zelf ervan uit dat indien alleen sprake was geweest van een faillissement van het Ruwaard van Putten – en niet ook van een doorstart – het heel zuur (voor hem) was geweest en er geen vordering was geweest. De enkele omstandigheid dat een doorstart heeft plaatsgevonden en dat patiënten die [geïntimeerde] daarvóór tot zijn praktijk kon rekenen, daarna in het SMC zijn behandeld, brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat [geïntimeerde] dat risico als het ware op SMC c.s. zou kunnen afwentelen doordat hem dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Ook in dat geval heeft te gelden dat het faillissement voor [geïntimeerde] een risico oplevert dat hij zelf heeft te dragen, en dat, voor zover kan worden gezegd dat SMC c.s. (ten koste van [geïntimeerde]) zijn verrijkt, die verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben. Anders dan in het geval waarop het arrest van 15 maart 1996 betrekking had, volgt in het onderhavige geval uit (de totstandkoming van) een overeenkomst tussen beroepsorganisaties van vrijgevestigd medisch specialisten en ziekenhuizen niet wat anders. Om de hierboven gegeven redenen volgt uit de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen evenmin iets anders. Van bijzondere omstandigheden is verder niet gebleken en die zijn ook niet (voldoende onderbouwd) gesteld.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar zijn.

Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat behoefte bestaat aan voorlichting door een deskundige ter vaststelling van de winst in de in het bestreden vonnis bedoelde zin en haar overwegingen over de in dat verband aan de deskundige voor te leggen vragen (rov. 4.22-4.24). Deze grief behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, geen bespreking meer. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord, nrs. 166, 178 en 322, vervatte bezwaren en grieven op dit punt.

in het incidenteel hoger beroep

Onder aanvoering van diverse stellingen stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat SMC c.s. jegens hem een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Anders dan in eerste aanleg (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 155-157) maakt [geïntimeerde] in hoger beroep in dit verband hoegenaamd geen onderscheid tussen geïntimeerden. Naar de kern genomen hebben SMC c.s. volgens [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig gehandeld – zo maakt het hof op uit memorie van antwoord, nr. 339, dat kennelijk als samenvatting van zijn standpunt is bedoeld – doordat zij

De rechtbank heeft de vordering uit onrechtmatige daad afgewezen. Verkort weergegeven, heeft zij daartoe in het bestreden vonnis overwogen en geoordeeld

in rov. 4.5:

- dat in de voorgeschiedenis van het faillissement van het Ruwaard van Putten geen enkel aanknopingspunt valt te vinden voor de conclusie dat de faillissementsaanvraag en de daaropvolgende doorstart van het Ruwaard van Putten tot doel had het SMC in de gelegenheid te stellen zich te ontdoen van bepaalde medisch specialisten en vervolgens hun praktijk voort te zetten;

- dat ten tijde van het aanvragen van de prepackprocedure sprake was van een reële faillissementssituatie en dat [geïntimeerde] niets concreets naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een vooropgezet doel in de door hem bedoelde zin, of dat alternatieven voorhanden waren waarmee een faillissement had kunnen worden voorkomen;

in rov. 4.6:

- dat het doel van de prepack mede was het beperken van maatschappelijke schade, waarbij onder andere moet worden gedacht aan continuïteit van patiëntenzorg, en dat tegen deze achtergrond (het merendeel van) de specialisten van het Ruwaard van Putten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangeboden;

- dat [geïntimeerde] wel als hypothese naar voren heeft gebracht, maar niet met feitelijke stellingen heeft onderbouwd, dat het SMC een ander (jegens [geïntimeerde] onrechtmatig) motief zou hebben gehad voor het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;

in rov. 4.7-4.9:

- dat niet kan worden aangenomen dat SMC c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld door de wijze waarop de doorstart is vormgegeven – namelijk zonder (ook) de praktijk van de medisch specialisten over te (laten) nemen en daarvoor een vergoeding te (laten) betalen – aangezien het een partij die na faillissement een doorstart wil realiseren, vrij staat de doorstart vorm te geven op een wijze die haar goeddunkt;

in rov. 4.10:

- dat daarom ook het betoog faalt dat SMC c.s. [geïntimeerde] hadden moeten betrekken bij de onderhandelingen met het SMC;

in rov. 4.11:

- dat de conclusie is dat de praktijken van de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten niet zijn en ook niet behoefden te worden overgenomen door het SMC en dat noch het SMC, noch één van de andere gedaagden, in dat kader juridisch een verwijt kan worden gemaakt, terwijl een verplichting tot betaling van een goodwillvergoeding niet kan worden aangenomen nu van een overname van de praktijk van [geïntimeerde] geen sprake is.

Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in rov. 4.5 tot en met 4.11 heeft overwogen en geoordeeld, en maakt dat tot het zijne. De daartegen gerichte grieven W1 tot en met W3(2) – de memorie van antwoord telt twee grieven W3; het hof vernummert deze grieven tot grief W3(1) en grief W3(2) – brengen het hof niet tot een ander oordeel en falen daarom. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

De omstandigheid (dat verondersteld mag worden) dat het voor SMC c.s. voorafgaand aan de doorstart voorzienbaar was dat patiënten die voorheen door specialisten van het Ruwaard van Putten werden behandeld, zich na het faillissement en de doorstart tot specialisten in het SMC zouden wenden (rov. 4.16, tweede bullet), brengt niet mee dat SMC c.s. onrechtmatig (of: verwijtbaar; memorie van antwoord, nr. 342) hebben gehandeld door de specialisten van het Ruwaard van Putten niet een vergoeding toe te kennen of bij het overleg te betrekken. Ook uitgaande van deze voorzienbaarheid stond het SMC c.s. – althans de bij de doorstart betrokken partijen – in beginsel vrij om de na het faillissement te realiseren doorstart vorm te geven zoals hun goeddunkte (welk uitgangspunt [geïntimeerde] niet met zoveel woorden heeft bestreden). De omstandigheid dat SMC c.s. bekend mogen worden verondersteld met het gebruik dat bij overname van een medische praktijk een goodwillvergoeding wordt betaald (rov. 4.16, derde bullet), maakt dit evenmin anders. Er was immers geen sprake van een (overeengekomen) overname van de praktijk van [geïntimeerde] en al helemaal niet van een overname (feitelijke voortzetting) waarvan kan worden gezegd dat daarbij het betalen van de goodwillvergoeding gebruikelijk is (nog niet eerder was in Nederland een ziekenhuis gefailleerd en was daarop een doorstart gevolgd). Ook in zoverre faalt grief W1.

Dat de patiëntenzorg ook was gecontinueerd indien SMC c.s. de specialisten van het Ruwaard van Putten een toelatingsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht hadden aangeboden en dat dit mogelijk budgettair veel opportuner was geweest, maakt niet dat SMC c.s. – althans het SMC – onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld door hem een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden (die door hem is aanvaard). De stelling dat de werkelijke reden voor het aanbieden van de arbeidsovereenkomst voor SMC c.s. was om controle te krijgen over de handelwijze van de specialisten van het Ruwaard van Putten en om hun praktijken te verkrijgen, heeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep (onder verwijzing naar memorie van grieven, nr. 14) onvoldoende onderbouwd. Grief W3(1) faalt ook in zoverre.

In de toelichting op grief W3(2) stelt [geïntimeerde] dat het een weloverwogen keuze van SMC c.s. is geweest de specialisten van het Ruwaard van Putten niet bij de doorstart te betrekken en dat het verzwijgen van de positie van de specialisten door SMC c.s. tegenover Curatoren gedurende de doorstartonderhandelingen onrechtmatig is (memorie van antwoord, nr. 369). Dit laat zich evenwel niet rijmen met de eveneens door [geïntimeerde] ingenomen stellingen dat de positie van de specialisten van het Ruwaard van Putten voorafgaand aan en in het kader van de doorstart tussen SMC c.s. en Curatoren is besproken, en dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Curatoren in samenspraak met SMC c.s. gedurende de prepackprocedure de specialisten van het Ruwaard van Putten bewust niet bij het doorstartproces hebben betrokken (memorie van antwoord, nr. 50, sub 4, resp. nr. 386). Grief W3(2) faalt ook in zoverre.

De tegen rov. 4.12 van het bestreden vonnis gerichte grief W4 faalt evenzeer. In het persbericht van 24 juni 2013 (productie 47) wordt medegedeeld:

‘Artsen

 Met medische staf vindt vanaf vandaag overleg plaats over de komende periode. De overeenkomsten van het ziekenhuis met de maatschappen lopen voorlopig door.’

Voor zover niet de bestuursvoorzitter van het Maasstad, de heer Westerlaken, maar Curatoren deze volgens [geïntimeerde] bewust onjuiste mededeling hebben gedaan, kan de grief niet slagen reeds omdat in dit hoger beroep Curatoren geen procespartij zijn. Voor zover deze mededeling in samenspraak met SMC c.s. is gedaan (memorie van antwoord, nr. 386), kan de grief niet slagen omdat niet valt in te zien hoe de mededeling jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is, ervan uitgaande dat de situatie voor specialisten van het Ruwaard van Putten na de doorstart voorlopig ongewijzigd zou blijven en [geïntimeerde] dus erop mocht vertrouwen dat de toelatingsovereenkomsten nog intact waren (memorie van antwoord, nr. 384). Bovendien heeft de rechtbank in rov. 4.12 terecht overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat de (aanvullende) schade is die hij ten aanzien van dit specifieke verwijt lijdt. Gelet hierop kan [geïntimeerde] in hoger beroep niet volstaan met de stelling dat het geen uitvoerig betoog behoeft dat hij hierdoor schade heeft geleden (memorie van antwoord, nr. 386).

Nu niet kan worden geoordeeld dat SMC c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld, komt het hof niet toe aan [geïntimeerde]’ beroep op art. 6:166 BW en ook niet aan zijn betoog met betrekking tot de bepaling van de omvang van de door hem geleden schade.

Evenals de rechtbank is het hof – zoals hiervoor is overwogen – ten aanzien van een aantal door [geïntimeerde] ingenomen stellingen van oordeel dat hij die onvoldoende heeft onderbouwd. In zoverre heeft hij niet voldaan aan de op hem ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rustende stelplicht. Bij de beoordeling daarvan is niet doorslaggevend – zoals [geïntimeerde] lijkt te menen – de hoeveelheid producties die procespartijen in het geding hebben gebracht. Voor het aanvaarden van een verzwaarde stelplicht voor SMC c.s. of omkering van de bewijslast acht het hof geen termen aanwezig. Hierop strandt grief W5.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat het door hem aangeboden bewijs (memorie van antwoord, nrs. 433 en 434) in het licht van hetgeen hierboven is overwogen deels niet terzake dienend is, en omdat hij onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

verder in het principaal en incidenteel hoger beroep

Uit het voorgaande volgt dat grief I in het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep doel mist. Het hof houdt de zaak aan zich om in hoger beroep te beslissen. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, gevallen aan de zijde van SMC c.s. Omwille van de leesbaarheid van de beslissing zal het hof het gehele vonnis waarvan beroep vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.

Het hof:

in het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van 20 januari 2016, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten gevallen aan de zijde van SMC c.s. en tot op heden begroot op

in eerste aanleg:

- nihil aan verschotten en € 6.422,-- aan salaris voor de advocaat;

in hoger beroep:

- € 5.290,75 (€ 77,75 (explootkosten) + € 5.213,-- (griffierecht)) aan verschotten en € 13.740,-- (drie punten, tarief VIII) aan salaris voor de advocaat;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep gevallen aan de zijde van SMC c.s. en tot op heden begroot op nihil aan verschotten, € 2.290,-- (half punt, tarief VIII) aan salaris voor de advocaat en € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, A.J.M.E. Arpeau en M.H. van der Woude, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.