Rb. Amsterdam, 19-03-2015, nr. RK: 14/7115

Naar aanleiding van een onderzoek van de Belastingdienst naar de fiscale gang van zaken bij de bouw van het [bedrijf 1 gebouw B.V.] te [plaats] (project [A]) is het strafrechtelijk onderzoek Zeeslag gestart. In het kader van dit onderzoek, dat is gericht tegen [persoon 1], [persoon 2], [bedrijf 1 gebouw B.V.] en [bedrijf 2 B.V.], zijn op 26 en 27 februari 2014 bij bedrijfsdoorzoekingen ter inbeslagneming en/of door middel van bevelen tot uitlevering ter inbeslagneming een groot aantal bescheiden in beslag genomen. Mogelijke geheimhouderstukken zijn afgescheiden en in aparte enveloppen gedaan opdat de rechter-commissaris kon worden verzocht een oordeel te geven over deze stukken, nadat was gebleken dat het mogelijk ging om geheimhoudersstukken.

Bij schriftelijke vordering van 3 april 2014 en een aanvullende vordering van 12 september 2014 alsmede bij vordering van 9 oktober 2014 en een aanvullende vordering van 16 oktober 2014 heeft de officier van justitie de rechter-commissaris verzocht te komen tot een beoordeling van documenten die mogelijk vallen in de categorie geheimhoudersstukken ter beantwoording van de vragen of

Op 4 september 2014 heeft klager, in 2006 werkzaam als notaris bij [notariskantoor], bijgestaan door mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, op uitnodiging van de rechter-commissaris in aanwezigheid van de ringvoorzitter, [persoon 4], op het kabinet van de rechter-commissaris de stukken ingezien en zijn standpunt over de vraag of sprake is van stukken als bedoeld in artikel 98, eerste lid Sv, en zo ja, of een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht en vervolgens of sprake is van geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zogeheten corpora of instrumenti delicti (artikel 98, tweede lid Sv), kenbaar gemaakt. Dit gebeurde nadat door de rechter-commissaris een toelichting is gegeven op de verdenking en de casus.

Bij fax van 17 september 2014 heeft de raadsman van klager zich uitgelaten over de vraag of concepten van de litigieuze overeenkomst en correspondentie daarover als

corpora delicti of instrumenti kunnen worden beschouwd. Kort samengevat – onder verwijzing naar (onder meer) een arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013 (ECLI:Nederland:HR:2013:1740) heeft hij gesteld dat de termen corpora of instrumenti delicti niet extensief mogen worden geïnterpreteerd. Om te kwalificeren als corpora of instrumenta delicti dient het te gaan om stukken die een zelfstandige betekenis hebben bij het strafbare feit. Niet kan worden gesteld dat concepten en/of correspondentie een zelfstandige bijdrage hebben geleverd aan het begaan van de strafrechtelijke verwijten.

Bij beschikking van 9 oktober 2014 hebben de rechters-commissarissen geoordeeld dat bepaalde documenten (concepten van de realisatieovereenkomst en een overeenkomst casco inzake huurdervoorzieningen) zogeheten instrumenti delicti zijn (zie rubriek 4) en beslist dat het beslag op die documenten voortduurt.

Op 31 oktober 2014 hebben de raadslieden van klager het klaagschrift bij akte ingediend ter griffie van deze rechtbank (zie rubriek 5).

Op 9 december 2014 heeft klager zich wederom vervoegd op het kabinet van de rechter-commissaris, samen met zijn raadsvrouw en de Ringvoorzitter, om zich uit te laten over documenten die zijn aangetroffen bij een doorzoeking op 26 en 27 februari 2014 op het hoofdkantoor van [bedrijf 1 B.V.]. Bij brief van 12 december 2014 heeft de raadsvrouw van klager het standpunt van klager kenbaar gemaakt. Bij beschikking van 16 december 2014 hebben de rechters-commissarissen geoordeeld dat klager ten aanzien van een aantal documenten geen verschoningsrecht toekomt.

Op 31 december 2014 is het klaagschrift aangevuld.

De rechtbank heeft voorafgaand aan de behandeling in raadkamer een schriftelijke conclusiewisseling ingelast. Het Openbaar Ministerie heeft op 23 januari 2015 zijn schriftelijke reactie aan de rechtbank doen toekomen en de raadslieden van klager hebben op 5 februari 2015 schriftelijk hun standpunten in het klaagschrift aangevuld en gereageerd op de standpuntbepaling van het Openbaar Ministerie.

De rechtbank heeft op 19 februari 2015 klager, zijn raadslieden, en de officieren van justitie, mrs. D. Hazejager en J.H. van der Werff, in openbare raadkamer gehoord.

De rechtbank heeft acht geslagen op de volgende stukken:

Kort samengevat richt het onderzoek Zeeslag zich op het volgende. Voor realisering van het [bedrijf 1 gebouw B.V.] (project [A] 2004-2010) is opgericht [bedrijf 1 gebouw NV] met als aandeelhouders: [bedrijf 2 B.V.] (30%) en [bedrijf 1 gebouw B.V.] (70%, hierna: [bedrijf 1 gebouw B.V.]). Gedurende de bouw bleek dat de winst uit de verkoop van het pand aan een belegger ongeveer 94 miljoen euro zou bedragen. Om deze winst te drukken zou rond 2006 zijn besloten het gebouw niet casco te realiseren, maar met een inbouwpakket huurdersvoorzieningen (uiteindelijke kostenpost ongeveer 42 miljoen euro). Deze voorzieningen zouden oorspronkelijk voor rekening van de huurder ([bedrijf 1 B.V.]) komen. De huurdersvoorzieningen zouden de winst drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen. Er zou zijn overeengekomen dat [bedrijf 2 B.V.]. ter compensatie 12.85 miljoen euro zou mogen factureren aan [bedrijf 1 gebouw B.V.]. [bedrijf 1 gebouw B.V.] bracht deze 12.85 miljoen euro als kosten ten laste van het resultaat in het boekjaar 2009-2010. [bedrijf 2 B.V.]. verantwoordde de ontvangen 12.85 miljoen euro in de aangifte vennootschapsbelasting als dividend. Fiscaal gezien betreft het volgens het Openbaar Ministerie echter een compensatie voor gederfde winst en geen vergoeding voor een geleverde prestatie. Volgens het Openbaar Ministerie heeft de in 2006 gesloten Realisatieovereenkomst tot doel compensatie aan [bedrijf 2 B.V.]. van gederfde winst. In de visie van het Openbaar Ministerie zijn de Realisatieovereenkomst en de facturen van [bedrijf 2 B.V.]. aan [bedrijf 1 gebouw B.V.] vals en derhalve zogeheten corpora.

Aan de natuurlijke personen [persoon 1] en [persoon 2] wordt blijkens de

stukken verweten: het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan door een rechtspersoon verweten gedraging en het opmaken van een valse jaarrekening boekjaar 2009/2010.

Aan [bedrijf 1 gebouw B.V.] wordt verweten:

Aan [bedrijf 2 B.V.]. wordt verweten:

- het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010 (ad 12.85 miljoen euro), nu deze facturen in de visie van het openbaar ministerie geen betrekking hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (‘verkapte,) winstdeling betreffen;

- het opmaken van een vals geschrift (Realisatieovereenkomst) in 2006.

De rechters-commissarissen hebben in de beschikking van 9 oktober 2014 bij de beoordeling of sprake is van stukken als bedoeld in artikel 98, eerste lid Sv, en zo ja, of een beroep op het verschoningsrecht dient te worden geëerbiedigd en vervolgens of sprake is van geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zogeheten corpora of instrumenti delicti (artikel 98, tweede lid Sv), het volgende toetsingskader aangelegd.

In de hiervoor beschreven casus zou door een tweetal natuurlijke personen en een tweetal rechtspersonen, in overleg, een financiële en belastingtechnische constructie zijn uitgedacht waarbij verdachten financieel voordeel zouden hebben behaald en de fiscus zou zijn benadeeld. De rechter-commissaris gaat gelet hierop uit van een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge

samenwerking tot stand is gekomen.

Ter toetsing van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti is, gelet op deze

verdenking, aan de geheimhouders en de ringvoorzitter gevraagd te beoordelen of uit de stukken de betrokkenheid van verdachte(n) bij de verweten strafbare feiten blijkt en of uit het stuk:

a. a) de wijze waarop deze strafbare feiten zijn uitgedacht of opgezet blijkt en/of

b) handelingen ter voorbereiding van deze strafbare feiten blijken en/of

c) de wijze waarop aan deze strafbare feiten uitvoering is gegeven blijkt.

Vervolgens hebben de rechters-commissarissen ten aanzien van wat (in deze zaak) onder instrumenti delicti moet worden verstaan het volgende overwogen.

Wat instrumenti deliciti zijn is in de wet en de jurisprudentie niet duidelijk omschreven en ook in de “Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten” van het College van procureurs-generaal (Stsrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003) wordt geen andere invulling aan het begrip gegeven dan het volgende: Geen toestemming is vereist voor de inbeslagneming van die brieven of andere geschriften die ‘het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’. Als voorbeeld worden in de literatuur genoemd geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven. Het betreffende document moet een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenti delicti te behoren. Niet genoeg is dat het document als bewijs van het feit kan dienen. De in dit citaat aangeduide stukken (geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven) zijn naar het oordeel van de rechter-commissaris al snel als corpora te kwalificeren. Uit het citaat wordt echter niet duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘voorwerpen die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend’; de instrumenti deticti. Het in het citaat aangehaalde criterium van een ‘zelfstandige betekenis’ lijkt, gelet op de formulering, vooral te zien op de beoordeling van de vraag of een document het voorwerp van het strafbare feit uitmaakt (en dus een corpus betreft). Wat de ‘zelfstandige betekenis’ is bij stukken die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend (instrumenti) is een moeilijk te duiden en toetsen begrip. Daar komt bij dat de in de voornoemde Aanwijzing genoemde voorbeelden commune delicten betreffen, terwijl het hier gaat om een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict. Bovendien omspannen de aan verdachten verweten strafbare gedragingen in dit geval meerdere jaren, te weten vanaf (de aanloop naar) het opmaken van een valse Realisatieovereenkomst in 2006 tot het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010, het opmaken van een valse jaarrekening en het doen van een onjuiste belastingaangifte in 2010. De strafbare feiten zijn in de visie van het Openbaar Ministerie over een langere tijd voorbereid en uitgedacht door verschillende (rechts)personen, waarbij voorts de verdenking op grond van artikel 51, lid 2 Sr aan de orde is.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris moet hetgeen als instrumenti delicti kan worden opgevat in deze casus ruim worden geïnterpreteerd en kunnen die ook documenten omvatten als:

Indien uit dergelijke documenten de wijze waarop de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht blijkt, zijn deze documenten als instrumenti delicti aan te merken. De strafbare feiten zijn immers met behulp van, dan wel door middel van deze documenten tot stand en voltooiing gekomen.

De rechters-commissarissen hebben geoordeeld dat alle concepten van de Realisatieovereenkomst (A-7-I-1-4 (deels); A-7-I-l-3 (deels); MG 27; MG 32; MG 36; MG 37; MG 38; MG 40; MG 41; MG 42; MG 44 en ‘D-027’) geschriften zijn als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv en dat het beslag daarop zal voortduren.

Ook wordt door de rechters-commissarissen geoordeeld dat de overeenkomst terzake van casco plus huurdersvoorzieningen van 25 september 2006 (MG 42) een geschrift is als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Onderdeel van de verdenking is immers dat partijen later zijn overeengekomen dat [bedrijf 1 gebouw B.V.] het gebouw inclusief huurdersvoorzieningen, die eerst voor rekening van huurder [bedrijf 1 B.V.] zouden komen, zou opleveren teneinde de winst te drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen.

Bij beschikking van 16 december 2014 hebben de rechters-commissarissen het toetsingskader zoals neergelegd in de beschikking van 9 oktober 2014 herhaald en, voor zover hier van belang, de volgende beslissingen genomen:

MG61: E-mailwisseling tussen [persoon 3] van [bedrijf 1 B.V.] en [persoon 2] van [bedrijf 2 B.V.] van 25 september 2006. De geheimhouder is in deze e-mailwisseling ingekopieerd. De rechter-commissaris is van oordeel dat nu de geheimhouder niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails, maar alleen is ingekopieerd, er geen sprake is van een document als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. Het beslag op deze -mailwisseling zal derhalve voortduren.

MG-62: Factuur van 8 oktober 2009 van [bedrijf 2 B.V.] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [bedrijf 2 B.V.] aan de geheimhouder. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking deze factuur als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv kan worden aangemerkt. Het beslag daarop zal derhalve voortduren.

MG 64: E-mail van [persoon 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst. Uit deze stukken blijkt niet wie ze heeft opgesteld. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking, het hiervoor weergegeven toetsingskader betreffende corpora et instrumenti delicti en de datum van het overzicht (7 september 2006), het overzicht van de Stichtingskosten een instrumentum delicti betreft als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Het overzicht wordt door verdachte [persoon 2] aan de geheimhouder gemaild onder de kop ‘Toezending invest.rend.berek en fiscale notitie’ en in het overzicht zelf wordt onder het kopje ‘Honoraria’ een projectfee ad € 12.850.000 genoemd. Ook het memo inzake de concept realisatieovereenkomst kan als een instrumentum delicti worden aangemerkt. In dit memo doet [bedrijf 2 B.V.] namelijk een voorstel aan [bedrijf 1 B.V.] met betrekking tot de uitkering van de aanvullende vergoeding van € 12.858.000 aan [bedrijf 2 B.V.] en bespreekt hij de mogelijke fiscale gevolgen voor [bedrijf 1 B.V.] en [bedrijf 2 B.V.].

Het klaagschrift strekt tot opheffing van het beslag op de hiervoor genoemde documenten met een last tot teruggave aan de beslagene, met een verbod van kennisneming en gebruik van de in beslag genomen stukken door het Openbaar Ministerie.

Het standpunt van klager komt er in het kort op neer dat concepten van de Realisatieovereenkomst evenals correspondentie daarover niet als corpora delicti of instrumenti kunnen worden aangemerkt. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013 (ECLI:Nederland:HR:2013:1740) mogen de termen corpora of instrumenti delicti niet extensief worden geïnterpreteerd. Om te kwalificeren als corpora of instrumenti delicti dient het te gaan om stukken die een zelfstandige betekenis hebben bij het strafbare feit. Niet kan worden gesteld dat concepten en/of correspondentie een zelfstandige bijdrage hebben geleverd aan het begaan van de strafrechtelijke verwijten.

De raadslieden van klager hebben in raadkamer ter toelichting op het klaagschrift onder meer het volgende aangevoerd. Het Openbaar Ministerie doet in deze zaak aan grensverkenning. Ongeoorloofde grensverkenning, die de wet en zijn eigen beleid ver te buiten gaat. De notaris is een vertrouwenspersoon en komt in die hoedanigheid een verschoningsrecht toe. Dat verschoningsrecht is heel belangrijk en moet – behoudens specifieke wettelijke uitzonderingen – worden gerespecteerd. Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262) is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde en dat dit oordeel door justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.” Volgens dit arrest kan van de hoofdregel alleen worden afgeweken indien zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, welke omstandigheden zich niet in een algemene regel laten vatten. Zelfs indien die zeer uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen dan nog geldt dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid. De Hoge Raad volgt daarmee het advies van advocaat-generaal mr. Knigge van 15 oktober 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:1759). Hij kent in deze conclusie voor wat betreft de vraag of sprake is van corpora en/of instrumenti delicti doorslaggevende betekenis toe aan de vraag of de betreffende bewijsstukken zelfstandige betekenis hebben gehad bij het vermeende strafbare feit. Of de betreffende stukken als corpora dan wel als instrumenti moeten worden aangemerkt is vooral afhankelijk van de vraag waarop de verdenking ziet. In die betreffende zaak ging het om de onderliggende stukken van aan vragen voor tewerkstellingsvergunningen. In relatie tot een verdenking van valsheid in geschrifte betreffende de aanvragen, is de vergunningsaanvraag het corpus delicti; in relatie tot een verdenking van oplichting van de autoriteiten is de vergunningsaanvraag het instrumentum. Niettemin is in beide gevallen de uitzondering op het verschoningsrecht beperkt tot de vergunningsaanvraag zelf. De onderliggende dossierstukken van de geheimhouder behoren daartoe niet, aldus ook de advocaat-generaal. De conclusie is dus dat de Hoge Raad in een recent arrest duidelijke richtlijnen heeft gegeven voor de beoordeling van een zaak als de onderhavige. Er is geen relevant verschil te bedenken tussen deze casus en die voornoemde zaak. Dat betekent derhalve dat deze zaak kan worden beoordeeld langs de criteria in r.o. 3.1. tot en met 3.3. van het arrest van 10 december 2013. Het oordeel omtrent de toepassing van het verschoningsrecht komt toe aan de verschoningsgerechtigde [klager]. Hij heeft na zorgvuldige bestudering van de stukken en in afstemming met de ringvoorzitter [persoon 4] het standpunt ingenomen dat de desbetreffende geschriften onder zijn verschoningsrecht vallen. Dit standpunt dient door politie en justitie te worden gevolgd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Een zeer marginale toets derhalve. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank in die zaak – het oordeel dat de inhoud van het dossier van de advocaat die de vermeende frauduleuze aanvragen had verzorgd geen corpora of instrumenti delicti vormde – niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Nu deze zaak in juridische zin vergelijkbaar is, is er geen enkele goede reden om van deze jurisprudentie van de Hoge Raad af te wijken. Klager vermag niet in te zien op grond waarvan er redelijkerwijs twijfel over kan bestaan dat het standpunt van notaris [klager] onjuist zou zijn. Anders dan in de zaak van HR 10 december 2013 spelen in deze zaak geen uitzonderlijke omstandigheden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn door het Openbaar Ministerie ook niet gesteld. Afgezien daarvan spelen die ook niet. Klager is geen verdachte in deze zaak. De wettelijke uitzondering in artikel 98 Sv is duidelijk bedoeld om de bewijsmiddelen die direct bij het plegen van het strafbare feit een rol hebben gespeeld (valse administratie, valse overeenkomsten, dreigbrief etc.) van het verschoningsrecht uit te sluiten. Dat is ook logisch. De geheimhouder is er voor vertrouwelijke raad en advies. De documenten waarop dit klaagschrift betrekking heeft zien geen van allen op de verdenkingen zelf. Die verdenkingen zien op de valsheid van de realisatieovereenkomst en de als gevolg daarvan gedane onjuiste belastingaangiften. De (elektronische) correspondentie met de notaris en de in het kader van zijn dienstverlening opgemaakte en uitgewisselde concepten dan wel notities hebben daarbij geen zelfstandige betekenis. Slechts het uiteindelijk opgemaakte en getekende stuk kan leiden tot de vermeende fraude. Concepten en correspondentie daarover hebben geen definitieve betekenis tussen de verdachte partijen. De belangrijke maatschappelijke betekenis van het verschoningsrecht is dat een burger zich tot zo’n geheimhouder moet kunnen wenden teneinde in alle openheid en vrijheid raad en advies te vragen zonder dat hij of zij het gevaar loopt dat de inhoud van dit contact op straat komt te liggen. De notaris wordt het werken onmogelijk gemaakt indien zijn dossier niet meer vertrouwelijk is indien er op enig moment een strafrechtelijk onderzoek start. Correspondentie met zijn cliënten – ook via de e-mail – alsmede concepten die worden opgemaakt ten behoeve van het overleg met zijn cliënten vormen dan ook een belangrijk element van dat verschoningsrecht. Het is dan ook terecht dat daaraan in de wet en jurisprudentie een belangrijke betekenis wordt toegekend. Ook in de Aanwijzing van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)) wordt dit belang erkend. Daarin staat heel duidelijk omschreven dat het begrip corpora et instrumenti delicti niet extensief moet worden geïnterpreteerd. Aanwijzingen hebben rechtskracht en binden het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde. Het Openbaar Ministerie handelt in strijd met de algemene beginselen van procesorde door een standpunt in te nemen in strijd met deze Aanwijzing. De beslagneming stuit derhalve tevens af op de schending van het vertrouwensbeginsel.

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

De rechtbank verklaart het beklag ongegrond.

Deze beschikking is gewezen door

mr. M.G. Tarlavski-Reurslag, voorzitter,

mrs. W.M.C. van den Berg en P. Sloot, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M. Cordia, griffier.

en op 19 maart 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen de beslissing van deze rechtbank staat voor klager beroep in cassatie bij de Hoge Raad open, in te stellen bij de griffie van deze rechtbank, binnen veertien (14) dagen na betekening van deze beschikking.