Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, nr. 200.268.199

2 mr. F.B.R.J. Ruysschaert,

3 mr. M.L.A.G. Bernaerts,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht

[naam1] B.V.B.A.,

allen kantoor houdende te Genk (België),

appellanten,

hierna: de curatoren,

advocaat: mr. A.J.LJ. Pfeil,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde1] B.V.,

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Telstar B.V.,

beide gevestigd te Weert,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 mei 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte van de curatoren;

- de antwoordakte van [geïntimeerden] c.s.;

- de beslissing van het hof van 27 juli 2021 waarbij afwijzend is beslist op het verzoek van de curatoren tot het openstellen van tussentijdse cassatie.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

In het arrest van 18 mei 2021 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over grief 3 van de curatoren tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond, waarbij partijen is verzocht zo concreet mogelijk aan te geven op welke wijze de hoogte van de vordering van [geïntimeerden] c.s. (inclusief rente en eventuele verrekeningen) zou moeten worden vastgesteld.

In hun akte, in navolging van wat zij hebben gesteld in hun memorie van grieven, hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat, samengevat, de grondslag van de vordering tot afdracht van de royalty’s door [geïntimeerden] c.s. onduidelijk is c.q. niet leidt tot een dergelijke afdracht; de hoogte van het gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag geenszins vaststaat en overigens onjuist is berekend en daarnaast dat de vordering is verjaard. Voorts stellen zij dat [naam2] B.V. recht had op vergoeding van kosten die verbonden waren aan het beheer van de Oude Catalogus.

Tegen de standpunten van de curatoren hebben [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal op de standpunten van partijen hieronder nader ingaan.

Het hof heeft in zijn arrest van 18 mei 2021 in r.o. 4.11 al geoordeeld dat van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring voor wat betreft de vordering tot afgifte van de Oude Catalogus geen sprake was. In het verder nauwelijks uitgewerkte beroep op verjaring voor wat betreft de betaling van de door [naam2] B.V. geïncasseerde royalty’s beroepen de curatoren zich opnieuw op de omstandigheden waarover het hof al heeft geoordeeld. Thans volstaat het hof ermee naar de overwegingen in het arrest van 18 mei 2021 te verwijzen, waarmee dat beroep is verworpen. Om dezelfde redenen slaagt ook het verjaringsberoep voor wat betreft de betaling van de royalty’s niet. Het hof voegt daar nog aan toe dat door de betaling destijds van (een relatief bescheiden) bedrag aan royalty’s ten belope van € 222.865,84 aan de [geïntimeerden] -groep bij deze groep geen argwaan hoefde te bestaan dat zij niet datgene zou krijgen waarop zij recht had, zodat geen eerder moment van aanvang van de verjaring is aan te wijzen. Het beroep van [geïntimeerden] c.s. dat het recht op vergoeding van kosten die verbonden waren aan het beheer van de Oude Catalogus verjaard is slaagt overigens evenmin, nu een verrekeningsverweer van de curatoren op grond van art. 6:131 BW nog steeds mogelijk is.

Het standpunt van de curatoren dat er geen (juridische) grondslag is voor de betaling van de royalty’s aan [geïntimeerden] c.s. wordt door het hof ook verworpen. In het arrest van 18 mei 2021 heeft het hof (uitvoerig) gemotiveerd dat uit de feitelijke gang van zaken geen andere conclusie kon worden getrokken dan dat de constructie om de Oude Catalogus onder te brengen in een aparte vennootschap slechts tot doel had om de Oude Catalogus te behoeden voor eventuele uitwinning door crediteuren van de [geïntimeerden] -groep en dat overeengekomen was dat de opbrengsten ten goede zouden komen aan de [geïntimeerden] -groep. Hiermee is ook de grondslag van de vordering tot betaling door [naam2] B.V. aan [geïntimeerden] c.s. van de door [naam2] B.V. ontvangen royalty’s gegeven. In hetzelfde arrest heeft het hof ook geoordeeld, zo op grond van het bovenstaande geen grondslag zou zijn aan te wijzen, [naam1] zich ook tegenover [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig heeft gedragen. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen onder 4.10. Ook die onrechtmatige daad leidt ertoe dat de curatoren gehouden zijn de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade te vergoeden. Die valt in dit verband (tenminste) te becijferen op de ten onrechte niet aan [geïntimeerden] c.s. betaalde royalty’s.

Ten aanzien van de hoogte van het bedrag aan te betalen royalty’s oordeelt het hof als volgt. Hoewel op zichzelf juist is dat het aan [geïntimeerden] c.s. is om de omvang van haar vordering op de curatoren te onderbouwen, doet zich hier de situatie voor dat de curatoren beschikken, of geacht worden te kunnen beschikken over de stukken van [naam2] B.V., waaruit kan blijken op welke momenten en tot welke bedragen [naam2] B.V. royalty’s uit de Oude Catalogus heeft ontvangen, welke kosten zij ten behoeve van de Oude Catalogus heeft gemaakt en welke bedragen zij vervolgens heeft doorbetaald aan de [geïntimeerden] -groep. In zoverre kunnen de curatoren er niet mee volstaan door, zonder verdere onderbouwing, te stellen dat [geïntimeerden] c.s. hun vordering niet voldoende hebben onderbouwd. Daarmee verliezen de curatoren uit het oog dat [geïntimeerden] c.s. met het rapport van FoedererDFK van 22 april 2003 een becijfering hebben gemaakt van de door [naam2] B.V. ontvangen royalty’s op de Oude Catalogus. Het had vervolgens op de weg van de curatoren gelegen om aan de hand van door hen te produceren gegevens aan te tonen, althans aannemelijk te maken, dat deze berekening onjuist is. Het hof moet vaststellen dat zij dit niet hebben gedaan, ook niet nadat het hof in voormeld tussenarrest partijen had gevraagd zich uit te laten over de wijze waarop de vordering moet worden vastgesteld. Van curatoren mocht op z’n minst genomen worden verwacht dat zij concreet zouden hebben aangegeven op welke onderdelen de vordering onjuist was en op basis waarvan dat zo is. De curatoren hebben er echter mee volstaan een betrekkelijk algemene betwisting te geven. Hiermee hebben zij hun verweer tegen de vordering van [geïntimeerden] c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd. Dit leidt er ook toe dat het hof aan een onderzoek door een deskundige, zoals door de curatoren is bepleit, niet toekomt.

Voor zover de curatoren zich impliciet op het standpunt hebben gesteld dat zij niet meer over de relevante financiële gegevens beschikken, ligt dat in hun risicosfeer. Immers, na het overlijden van [naam1] in 2002 rezen direct vragen over de geldstromen tussen de verschillende vennootschappen. Het rapport van FoedererDFK gaf daaraan verder invulling. Het ligt dan op de weg van [naam2] B.V. en thans de curatoren om ervoor te zorgen dat de gegevens waarop het verweer is gebaseerd beschikbaar blijven. Dat dit mogelijk niet is gebeurd kan thans niet ten nadele van [geïntimeerden] c.s. strekken.

Voor wat betreft de ingangsdatum van de ontvangst van de royalty’s hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat die eerst vanaf 1994 zouden zijn ontvangen. Zij baseren zich daarbij op de datum van de overeenkomst die [naam2] B.V. met CNR/Indisc heeft gesloten op 7 maart 1994. Ook dit standpunt wordt door het hof verworpen. Allereerst geldt ook hier dat de curatoren hun stellingen niet aan de hand van financiële bescheiden hebben onderbouwd (bijvoorbeeld door aan te tonen dat de royalty’s eerst werden ontvangen c.q. verrekend met de koopprijs vanaf 1994). Daarnaast volgt uit de overeenkomst dat alle verplichtingen uit de overeenkomst die betrekking hebben op de Oude Catalogus ingaan op 1 januari 1993 en dat CNR/Indisc verantwoordelijk was voor de periode van 1 april 1990 tot 1 januari 1993. De curatoren hebben uitgelegd noch onderbouwd waarom bij deze toerekening van de kosten, de opbrengsten een jaar laten zouden ingaan. Voorts is in art. 6.2 van de overeenkomst opgenomen:

“Alle royalties en/of andere vergoedingen die, hoe ook genaamd en betrekking hebbend op de exploitatie van de Geluidsopnamen/Exploitatierechten in de periode gelegen vóór 1 januari 1993, zijn of worden betaald ná 1 januari 1993, komen toe aan [geïntimeerden] , onder de gehoudenheid van [geïntimeerden] om de uit deze royalties en/of andere vergoedingen voortvloeiende verplichting tot betaling van royalties aan artiesten te vervullen.”

In samenhang met de rest van de bepalingen van de overeenkomst en het gebrek aan verdere feitelijke onderbouwing door de curatoren, gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van een ingangsdatum van ontvangst van de royalty’s (al dan niet door verrekening met de koopprijs) van 1 januari 1993.

Het verweer van de curatoren dat op de vordering tot betaling van de royalty’s kosten van [naam2] B.V. die verband houden met het beheer van de Oude Catalogus in mindering moeten worden gebracht strandt evenzeer. Niet alleen hebben zij niet aangetoond dát er kosten voor de Oude Catalogus zijn gemaakt door [naam2] B.V. maar vaststaat, zoals het hof ook al heeft overwogen in het arrest van 18 mei 2021, dat de kosten die verbonden waren aan de exploitatie van de Oude Catalogus gedragen werden door de [geïntimeerden] -groep. De curatoren hebben onvoldoende onderbouwd dat [naam2] B.V. andere kosten heeft gemaakt die daarnaast in mindering strekken op het verschuldigde bedrag. Voor zover het gaat om het salaris van [naam1] hebben zij evenmin toegelicht waarom zij tot méér gerechtigd was (en tot welk bedrag) dan zij destijds via de [geïntimeerden] -groep ontving, terwijl de [geïntimeerden] -groep ervan mocht uitgaan dat zij voor haar totale werk, waaronder het veiligstellen van de Oude Catalogus al werd beloond.

Het bovenstaande leidt ertoe dat ook grief 3 faalt.

Grief 7 behoeft geen aparte behandeling, want die behelst geen zelfstandige grief.

De uiteindelijke conclusie is dat alle grieven alsnog falen en dat het vonnis van de rechtbank Roermond van 7 maart 2007 zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curatoren in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep tot aan de verwijzing aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 300,-

- getuigentaxen nihil

- kosten deskundigenbericht € 12.500,-

- salaris advocaat € 50.380,-

Het hof merkt hierbij op dat vrijwel niet (meer) is na te gaan hoeveel proceshandelingen partijen hebben verricht en welk tarief het hof ’s-Hertogenbosch heeft toegepast. Partijen hebben zich daar ook niet over uitgelaten. Het hof is er dan ook vanuit gegaan dat beide partijen dezelfde proceshandelingen hebben verricht, zodat het salaris tot aan de verwijzing wordt vastgesteld op hetzelfde bedrag als destijds aan de curatoren is toegekend. Het bedrag aan deskundigenkosten leidt het hof af uit een beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2015.

In de procedure na verwijzing worden de kosten als volgt begroot:

- salaris advocaat € 14.262,50 (2,5 punten x 5.705,- (tarief VIII))

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 7 maart 2007;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 12.800,- voor verschotten en op € 64.642,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, D.M.I. de Waele en G.J.M. Verburg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.

2 mr. F.B.R.J. Ruysschaert,

3 mr. M.L.A.G. Bernaerts,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht

[de dochter] B.V.B.A.,

allen kantoor houdende te Genk (België),

appellanten,

hierna: de curatoren,

advocaat: mr. A.J.LJ. Pfeil,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde1] B.V.,

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Telstar B.V.,

beide gevestigd te [A] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de zitting van 30 september 2020;

- de memorie na verwijzing aan de zijde van de curatoren;

- de antwoordmemorie na verwijzing aan de zijde van Hoes c.s.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld.

De in 2011 overleden [de zanger/tekstschrijver] (hierna: [de zanger/tekstschrijver] ) was een in Nederland succesvol liedjesschrijver en zanger, bekend onder de naam [de zanger/tekstschrijver] .

[de zanger/tekstschrijver] had vier kinderen, onder wie zijn in april 2002 overleden dochter [de dochter] (hierna: [de dochter] ).

[de zanger/tekstschrijver] heeft tijdens zijn schrijf- en zangcarrière de (rechten op zijn) liedjesteksten ondergebracht in Telstar B.V. De moedermaatschappij van Telstar B.V. is de door [de zanger/tekstschrijver] opgerichte Beheers- en Beleggingsmaatschappij Benelux B.V.

Tot 1 januari 1984 was [de zanger/tekstschrijver] bestuurder van Beheersmaatschappij [geïntimeerde1] B.V. Vanaf 1984 vervulde [de dochter] die functie. [de zanger/tekstschrijver] was bestuurder van [geïntimeerde1] B.V.

Vanaf 1984 tot aan haar overlijden heeft [de dochter] de dagelijkse leiding gehad over de ondernemingen van de hiervoor genoemde vennootschappen.

Telstar B.V. was eigenaar van een bestand muziekwerken en tot 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnamen daarvan, vastgelegd op banden met daarop ongeveer 25.000 titels van diverse artiesten (hierna: de Oude Catalogus).

De ongeveer 2.700 muziekwerken die na 1990 in Telstar B.V. zijn geproduceerd (hierna: de Nieuwe Catalogus), zijn ondergebracht in [geïntimeerde1] B.V.

Telstar B.V., destijds vertegenwoordigd door [de dochter] , heeft de Oude Catalogus op 23 november 1990 voor ƒ 3.400.000,- verkocht aan Inter Fides Holding B.V. (hierna: Inter Fides). De Oude Catalogus is vervolgens doorverkocht. Op 8 januari 1993 is CNR/Indisc Holding B.V. (hierna: CNR), behorende tot de Arcade groep, eigenaar van de Oude Catalogus geworden.

Op 11 juni 1993 is de vennootschap [B] B.V. opgericht, waarvan [de dochter] enig aandeelhouder en bestuurder was. Deze vennootschap heeft nimmer behoord tot de [geïntimeerde1] -vennootschappen.

CNR heeft de (geluidsopnamen en de exploitatierechten van de) Oude Catalogus op 7 maart 1994 voor ƒ 2.000.000,- verkocht aan [B] B.V. Tegelijk met de

aankoop is de Oude Catalogus in licentie gegeven aan Arcade Licencing (hierna: Arcade). De koopsom heeft [B] B.V. aan CNR voldaan door verrekening met de

door Arcade aan haar verschuldigde licentievergoedingen, groot 15% per jaar. Tegelijk met de licentiëring van de Oude Catalogus aan Arcade heeft Telstar B.V. de Nieuwe

Catalogus in licentie gegeven aan Arcade.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 november 1997 is "de zetel van de werkelijke leiding" van [B] B.V. verplaatst naar België en werd [B] B.V. voor het Belgische recht een BVBA (hierna ook: de BVBA).

Na het overlijden van [de dochter] in april 2002 zijn haar zoon [C] en haar dochter [D] de statutaire bestuurders van de BVBA geworden.

Op 8 augustus 2003 is de naam van de BVBA veranderd in [de dochter] B.V.B.A.

Nadat de BVBA hoger beroep had ingesteld tegen het eindvonnis in de onderhavige procedure, is zij op 29 maart 2007 failliet verklaard met benoeming van de curatoren in

hun hoedanigheid. De curatoren hebben de appelprocedure overgenomen.

[geïntimeerden] c.s. hebben, voor zover thans nog van belang, primair gevorderd de BVBA te veroordelen de geluidsbanden van de Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende

rechten om niet over te dragen aan [geïntimeerde1] B.V. en aan [geïntimeerde1] B.V. een bedrag van

€ 1.100.134,- met rente te betalen wegens door de BVBA geïnde royaltyvergoedingen ter zake van de Oude Catalogus.

Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden] c.s., kort weergegeven, primair het volgende ten grondslag gelegd. Tussen [de zanger/tekstschrijver] en [de dochter] is afgesproken dat de Oude Catalogus zou worden teruggekocht door de [geïntimeerde1] -groep, en dat deze uitsluitend in verband met het risico van uitwinning zou worden ondergebracht in een aparte vennootschap. Het was hun bedoeling dat die vennootschap de juridische eigendom van de Oude Catalogus (slechts) zou hebben ten titel van beheer en als lasthebber van [geïntimeerde1] B.V. Deze afspraken brengen mee dat [geïntimeerde1] B.V. als economische eigenaar jegens de BVBA recht heeft op overdracht van de Oude Catalogus.

Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. deze vorderingen gegrond op een door [de dochter] en de BVBA gepleegde onrechtmatige daad.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat de Oude Catalogus in eigendom toebehoort aan de BVBA, hebben [geïntimeerden] c.s. subsidiair betaling van € 1.430.489,- met rente gevorderd wegens door [geïntimeerde1] B.V. ten behoeve van de Oude Catalogus gemaakte exploitatiekosten.

De rechtbank heeft de primaire vorderingen toegewezen.

Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft de primaire vorderingen alsnog afgewezen. De subsidiaire vordering heeft het hof toegewezen tot een bedrag van € 10.000,-. Met betrekking tot het primair gevorderde heeft het hof in zijn tussenarrest van 13 september 2011 samengevat overwogen dat uit de door [geïntimeerden] c.s. aangedragen feiten geen (lastgevings)overeenkomst kan worden afgeleid en dat uit die feiten evenmin blijkt dat [de dochter] zich onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] c.s. heeft gedragen.

De Hoge Raad heeft in een arrest van 2 november 20181.de beslissing van het hof ’s Hertogenbosch vernietigd wegens terecht bevonden motiveringsklachten. De verwerping van het beroep op het bestaan van een overeenkomst en van de stelling dat [de dochter] zich tegenover [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig heeft gedragen, gaf volgens de Hoge Raad onvoldoende zicht op de door het hof gevolgde redenering en het hof heeft op verschillende stellingen van [geïntimeerden] c.s. niet voldoende gerespondeerd. Dit heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het tussenarrest van 13 september 2011 en de daarop voortbouwende arresten van het hof ’s Hertogenbosch heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar dit hof.

Het gevolg van het oordeel van de Hoge Raad is, dat de stellingen en verweren van partijen opnieuw moeten worden beoordeeld op basis van de bij het hof ’s Hertogenbosch ingediende grieven.

De eerste grief van de curatoren richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof uitgaat van de feiten zoals die door de Hoge Raad zijn vastgesteld, behoeft deze grief geen verdere behandeling.

In de tweede grief maken de curatoren bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank waarbij (samengevat) is geoordeeld dat het de bedoeling van partijen is geweest om de juridische eigendom onder te brengen in een aparte vennootschap, de BVBA, maar dat de economische eigendom aan [geïntimeerden] c.s. zou toekomen. De grief valt uiteen in een aantal onderdelen, die het hof hierna zal bespreken.

Het recht van [geïntimeerden] c.s. op de Oude Catalogus

Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst met de door [geïntimeerden] c.s. gestelde inhoud tot stand is gekomen (die neerkomt op een uitleg van wat [de dochter] en haar vader indertijd hebben afgesproken) acht het hof het volgende van belang.

Aanvankelijk had de [geïntimeerde1] -groep de beschikking over twee collecties met muziekbestanden: de Oude Catalogus, met muziek tot 1 april 1990, ondergebracht bij Telstar B.V. en de Nieuwe Catalogus met muziek vanaf 1 april 1990, ondergebracht bij [geïntimeerde1] B.V. De Oude Catalogus is op 23 november 1990 door Telstar verkocht aan Inter Fides Holding voor een bedrag van f 3.400.000,-. Telstar werd toen vertegenwoordigd door [de dochter] . Met deze overeenkomst verdween de Oude Catalogus uit de macht van de [geïntimeerde1] -groep en daarmee ook de eigendoms- en exploitatierechten. Op een later moment is aan deze overeenkomst bij mondelinge afspraak een recht van terugkoop door Telstar toegevoegd. Inter Fides heeft de rechten op de Oude Catalogus gecedeerd aan de bank, die deze vervolgens heeft verkocht aan CNR/Arcade. Omdat bij die gelegenheid [de dochter] het recht van terugkoop door Telstar heeft ingeroepen zijn CNR, Arcade en [de dochter] met elkaar in gesprek geraakt. In dat overleg bleek, volgens de brief van [de dochter] aan haar vader van 6 januari 1993 (abusievelijk gedateerd op 6 januari 1992), dat Arcade graag de Oude en de Nieuwe Catalogus gezamenlijk wilde exploiteren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een aantal overeenkomsten:

(i) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de Oude Catalogus werd verkocht door CNR/Arcade aan [B] B.V.;

(ii) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de licentie- en productierechten van de Nieuwe Catalogus door Telstar B.V. aan Arcade werden gegeven;

(iii) een overeenkomst van 7 maart 1994 waarin de licentie- en productierechten van de Oude Catalogus door [B] B.V. aan Arcade werden gegeven.

In al deze overeenkomsten trad [de dochter] op als bestuurder van Telstar dan wel van [B] .

Voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomsten heeft [de dochter] contact gehad met haar vader. Zij brengt hem op de hoogte van de perikelen rond de verkoop van de Oude Catalogus door de bank aan Arcade in haar brief van 6 januari 1993 en ook van het uitgebreide voorstel van Arcade, dat zij bij haar vader inluidt met de opmerking: “zuiver filosoferend en niets vastgelegd”. In de brief schetst zij als alternatief, als de deal met Arcade niet zou rondkomen: “Het enige alternatief zou zijn: Laat hem maar aankloten met die 20.000 titels. Wij gaan met het materiaal sinds 1.4.1990 naar Dureco…In feite is de beslissing nu aan jou. Dureco draait goed maar ik kan niet in de toekomst kijken…Bij Dureco moet ik met 600 titels beginnen en dan het oude gaan coveren maar het blijft dubbel…”.

Uit deze brief is niet zonder meer af te leiden dat [de dochter] op dat moment toestemming aan haar vader vraagt voor de aankoop van de Oude Catalogus, omdat kennelijk ook in overweging wordt genomen om de Oude en de Nieuwe Catalogus gesplitst te houden. Wel moet deze brief worden gelezen in het licht van het door haar ingeroepen recht van terugkoop van de Oude Catalogus. Dat recht berustte niet bij [de dochter] , maar bij de oorspronkelijk verkopende partij: Telstar. Dat recht verschafte haar een sterke onderhandelingspositie tegenover Arcade. Op dat recht heeft [de dochter] haar vader ook gewezen in deze brief. Daarnaast motiveert zij de oprichting van een aparte B.V. waarin de Oude Catalogus zal worden ondergebracht met het argument: “Die banden moet ik dan wel in een aparte b.v. doen omdat ik absoluut problemen zoals nu gebeurd zijn wil voorkomen, zoals met artisten, schadeclaims enz.”. Deze constructie met een aparte vennootschap is naar het oordeel van het hof niet door Arcade verlangd (dat blijkt uit geen enkel ander stuk), maar lijkt een eigen initiatief van [de dochter] te zijn. Deze passage kan daarom moeilijk anders worden begrepen dan dat zij de (financiële) belangen die gemoeid waren met de Oude Collectie wilde afschermen van eventuele (financiële) problemen bij andere onderdelen van de [geïntimeerde1] -groep.

De antwoordbrief van [de zanger/tekstschrijver] van 20 januari 1993, die weinig zakelijk van toon is, bevat de passage: “Allereerst wil ik de hele Telstar Familie feliciteren met de overgang naar Arcade…Zalig om te weten, dat de oude catalogus toch in de familie [geïntimeerde1] blijft al is 't in dit geval dan [de dochter] . We waren 't oude fonds so wie so kwijt en dat ze ‘t tegen die prijs en op die manier van betalen heeft weten te versieren, daar neem ik mijn toupetje voor af. Voor mezelf is 't natuurlijk ook zeer geruststellend dat mijn royalties als producent en zangertje nu in de veilige handen van m’n dochter liggen. En niet te vergeten, als ik in de tachtig ben gaat deze jongen ook nog 'ns meeprofiteren van ’t hele fonds en wel op 50/50 basis.”

Deze brief bevat meerdere elementen. Enerzijds spreekt [de zanger/tekstschrijver] erover dat de Oude Catalogus in de familie [geïntimeerde1] blijft, al is het dan bij zijn dochter, hetgeen volgens de curatoren wijst op koop van de Oude Catalogus door [de dochter] . Anderzijds verheugt [de zanger/tekstschrijver] zich op het meeprofiteren op 50-50 basis, wat alleen verklaarbaar is als de Oude Catalogus aan de [geïntimeerde1] -groep zou toekomen (in verband met het bezit door [de zanger/tekstschrijver] van 51% van de aandelen in (kort gezegd) die [geïntimeerde1] -groep. In een later door [de zanger/tekstschrijver] opgestelde verklaring, die van 9 april 2003, rept hij nog van de noodzaak van zijn instemming voor het onderbrengen van de Oude Catalogus in een aparte b.v. en dat hij niet de intentie had om [de dochter] meer rechten te geven dan zij al had, maar het hof realiseert zich dat deze verklaring pas is opgesteld nadat het geschil al was gerezen. Wel geeft deze brief zicht op de kennelijke intentie van [de zanger/tekstschrijver] De enkele zinsnede “al is 't in dit geval dan [de dochter]” is voor het hof onvoldoende om vast te stellen dat [de zanger/tekstschrijver] begreep en instemde dat alleen [de dochter] gerechtigd was tot de Oude Catalogus.

De constructie die partijen destijds voor ogen stond wordt echter duidelijker indien bekeken wordt op welke wijze partijen zich vervolgens hebben opgesteld. Hierbij brengt het hof allereerst in herinnering dat het recht van terugkoop ook volgens de curatoren niet bij [de dochter] berustte, maar bij Telstar. Vervolgens is in de overeenkomst met Arcade waarbij de Oude Catalogus aan [B] B.V. is verkocht (in 4.4 aangeduid onder (i)) de volgende passage opgenomen:

“4. Dat CNR/Indisc bereid is de Geluidsopnamen/Exploitatierechten aan [geïntimeerde1] te verkopen en te leveren en dat [geïntimeerde1] bereid is de Geluidsopnamen/Exploitatierechten van CNR/Indisc te kopen en in eigendom te verwerven, uitsluitend omdat de aan [geïntimeerde1] gelieerde besloten vennootschap Telstar B.V. bereid is om tegelijkertijd met CNR Indisc te sluiten een licentie- en productieovereenkomst, waarbij Telstar zich verplicht om exclusief ten behoeve van CNR Indisc geluidsopnamen te vervaardigen en ter beschikking te stellen voor exploitatie,…”.

In deze passage wordt een uitdrukkelijk verband gelegd tussen de kopende vennootschap ( [B] B.V.) en Telstar, behorend tot de [geïntimeerde1] -groep. Gesproken wordt immers van “een aan [geïntimeerde1] gelieerde vennootschap”. Daarvan was formeel geen sprake, want [B] B.V. maakte geen deel uit van de [geïntimeerde1] -groep. De drie op 7 maart 1994 gesloten overeenkomsten waren inhoudelijk duidelijk op elkaar afgestemd en ook uit deze passage kan worden afgeleid dat sprake was van één optredend geheel aan vennootschappen behorend tot de [geïntimeerde1] -groep, die met elkaar waren verbonden. Die indruk heeft [de dochter] (bewust) gewekt door de overeenkomsten op die manier te (laten) opstellen en vervolgens te tekenen.

De verdere uitvoering van de overeenkomsten met Arcade bevestigt het beeld dat het onderbrengen van de Oude Catalogus in een aparte, formeel losstaande, vennootschap slechts tot doel had die te beschermen tegen eventuele uitwinning, maar dat het (zeker voor [de zanger/tekstschrijver] ) nooit de bedoeling was om de revenuen van die Oude Catalogus geheel te laten toevallen aan [de dochter] , dan wel een slechts aan haar toebehorende vennootschap. Het hof wijst daarvoor op de volgende omstandigheden:

a. a) Op het moment dat [de dochter] de zaak voorlegt aan haar vader is van een aparte vennootschap ( [B] B.V.) nog geen sprake. [de zanger/tekstschrijver] had nog steeds een groot financieel belang in de vennootschappen en aangenomen mag worden dat hij [de dochter] volledig vertrouwde. Zijn brief van 20 januari 1993 ademt dat ook uit. Aan hem is door [de dochter] niet duidelijk gemaakt dat de Oude Catalogus ondanks de “terugkoop” financieel buiten de [geïntimeerde1] -groep zou blijven en dat alleen zij daarvan zou profiteren.

b) De opmerking van [de dochter] dat zij om de Oude Catalogus te beschermen een aparte vennootschap wilde oprichten, behoefde bij [de zanger/tekstschrijver] geen argwaan te wekken. Er wordt door [de dochter] immers een direct verband gelegd tussen het verwerven van de Oude Catalogus, de risico’s voor de [geïntimeerde1] -groep en de oprichting van een nieuwe vennootschap. Bovendien trad zij op dat moment nog steeds op als bestuurder van de vennootschappen binnen de [geïntimeerde1] -groep. De koopprijs van de Oude Catalogus, hoefde niet meteen betaald te worden, maar werd de facto voorgeschoten door Arcade en zou door de betaling van royalties worden afgelost. Door het aanbrengen van een splitsing (door middel van het oprichten van een aparte vennootschap) kon een financieel probleem bij de [geïntimeerde1] -groep niet leiden tot verhaal op de Oude Catalogus.

c) De drie overeenkomsten met Arcade sluiten (zoals hiervoor overwogen) nauw op elkaar aan en zijn op dezelfde dag gesloten, waarbij [de dochter] steeds optrad als bestuurder.

d) De kosten die gemoeid waren met het opstellen van de drie overeenkomsten tussen Arcade en [B] B.V. zijn gedragen door Telstar. De factuur van Boels, van Eijndhoven& Coenegracht van 8 april 1994 is gericht aan Telstar en spreekt in de omschrijving van het opstellen van de drie overeenkomsten van 7 maart 1994. De curatoren hebben weliswaar betwist dat die factuur voldaan is door Telstar, maar voeren geen omstandigheden aan die reden geven voor twijfel. Enig bewijs dat de factuur voor de overeenkomst tussen Arcade en [B] B.V. door die laatste vennootschap is voldaan ontbreekt. Het hof gaat dan ook aan dat verweer voorbij.

e) Vaststaat (dit is onvoldoende weersproken door de curatoren) dat de Oude Catalogus op dezelfde polis was verzekerd met alle andere bezittingen van [geïntimeerde1] B.V.

f) De royalties ter zake de Oude Catalogus zijn (in ieder geval deels) door de [geïntimeerde1] -groep betaald. Het verweer van de curatoren dat dit eigenlijk werd verrekend met de SENA-rechten acht het hof onvoldoende onderbouwd. In de administratie van de [geïntimeerde1] -groep is dat immers niet als zodanig terug te vinden.

g) De door het hof ’s-Hertogenbosch benoemde deskundige Peters verklaart in zijn rapport dat de werkzaamheden ten behoeve van de Oude Catalogus werden verricht vanuit de [geïntimeerde1] -groep en dat bij het personeel van de [geïntimeerde1] -groep niemand wist dat de Oude Catalogus op naam stond van [B] B.V.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat sprake is van een overeenkomst in die zin dat de juridische eigendom van de Oude Catalogus weliswaar was ondergebracht bij een aparte vennootschap, maar dat overeengekomen was dat de opbrengsten ten goede zouden komen aan de [geïntimeerde1] -groep. In het midden kan blijven of sprake was van een zuivere overeenkomst tot lastgeving, of een overeenkomst bedoeld in art. 7:424 BW nu beide wegen tot een vergelijkbaar resultaat leiden. Dit heeft tot gevolg dat [geïntimeerden] c.s. de curatoren terecht aanspreken op nakoming van deze overeenkomst en dat de vordering tot afgifte door de rechtbank terecht is toegewezen.

Onrechtmatige daad

Bij deze stand van zaken is strikt genomen geen oordeel meer nodig over de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van [de dochter] . Partijen hebben echter mogelijk belang bij duidelijkheid ook over deze vraag, omdat dit wellicht kan bijdragen deze al ruim 17 jaar durende procedure op korte termijn te beëindigen. Naast de vaststelling dat een overeenkomst bestond als hiervoor in 4.9 vastgesteld komt het hof tot het oordeel dat [de dochter] ook onrechtmatig heeft gehandeld. Duidelijk was immers dat zij zich alleen vanwege haar functie als bestuurder van de [geïntimeerde1] -vennootschappen een onderhandelingspositie heeft kunnen verwerven bij het sluiten van de overeenkomsten met Arcade en alleen op die manier het bij Telstar berustende recht van terugkoop in stelling kon brengen. Zij had bij het sluiten van de drie overeenkomsten een tegenstrijdig belang, doordat zij zowel optrad als (indirect) bestuurder van Telstar als wel als bestuurder van de door haar zelf opgerichte vennootschap [B] B.V. Zij heeft daardoor in strijd met de wet gehandeld en heeft daardoor een constructie kunnen opzetten die [B] BV voordeel bracht, maar de door haar bestuurde [geïntimeerde1] -vennootschappen kosten opleverden. Doordat [de dochter] deze situatie lange tijd heeft laten voortduren heeft zij die vennootschappen de kans ontnomen de Oude Catalogus met meer succes te kunnen exploiteren en heeft zij bewust baten buiten het zicht van die vennootschappen gehouden. Ook heeft zij, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven omstandigheden de andere betrokkenen binnen de [geïntimeerde1] -groep, en dan met name haar vader, een verkeerde voorstelling van zaken gegeven, die hij van een bestuurder van de [geïntimeerde1] niet hoefde te verwachten. Dit is ten opzichte van [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig. De onrechtmatige daad van [de dochter] heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als een onrechtmatige daad van [B] B.V., thans de

B.V.B.A.. Zij is daarom gehouden de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade te vergoeden. Dit brengt mee dat, op grond van 6:103 BW, en zoals gevorderd door [geïntimeerden] c.s., de Oude Catalogus moet worden overgedragen aan [geïntimeerde1] B.V. Dit houdt ook in dat de ten onrechte door J [B] B.V. geïnde royalty’s aan [geïntimeerden] c.s. moeten worden afgedragen.

Geen verjaring

De curatoren hebben zich er nog erop beroepen dat sprake is van verkrijgende verjaring op grond van art. 3:99 BW. Dat beroep slaagt niet, omdat de BVBA geen bezitter te goeder trouw was, zoals uit het hierboven weergegeven oordeel van het hof is af te leiden. Ten aanzien van het beroep op bevrijdende verjaring oordeelt het hof dat [geïntimeerden] c.s. eerst na het overlijden van [de dochter] in april 2002 erachter zijn gekomen dat [de dochter] zich niet gedroeg overeenkomstig de (impliciete) overeenkomst met [geïntimeerden] c.s., maar dat zij zowel onrechtmatig had gehandeld als bestuurder van de verschillende Hoes-vennootschappen als dat zij (bewust) de Oude Catalogus buiten het bereik van [geïntimeerden] c.s. heeft gebracht. De curatoren hebben niet gesteld dat [geïntimeerden] c.s. hiervan (het buiten de groep plaatsen van de Oude Catalogus en het te eigen bate exploiteren daarvan, terwijl de kosten (grotendeels) bij de [geïntimeerde1] -groep terecht kwamen) al eerder op de hoogte waren. Nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 12 juni 2003, is van bevrijdende verjaring geen sprake.

Conclusie

Het bovenstaande betekent dat grief 2 alsnog faalt.

De overige grieven

Nu op grond van het oordeel over grief 2 vaststaat dat de royalty’s uit de Oude Catalogus toebehoren aan [geïntimeerden] c.s., dient grief 3 nader te worden beoordeeld. Partijen hebben zich (op verzoek van het hof) in hun memories na verwijzing geconcentreerd op de herbeoordeling van grief 2. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover alsnog uit te laten, waarbij partijen wordt verzocht zo concreet mogelijk aan te geven op welke wijze de hoogte van de vordering van [geïntimeerden] c.s (inclusief rente en eventuele verrekeningen) zou moeten worden vastgesteld. Het hof adviseert partijen dringend (mede gezien het aanzienlijke tijdsverloop) met inachtneming van dit arrest, hierover onderling een regeling te treffen, zoals ook al besproken op de zitting.

De grieven 4 en 5 zijn in het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch (grotendeels) verworpen. Tegen dat oordeel is door partijen geen beroep in cassatie ingesteld. Dat geldt ook voor de door dat hof gegeven oordelen over de grieven 6 en 7. Die behoeven dus geen verdere behandeling meer.

In rechtsoverweging 11.6.9.1 van het arrest van 13 september 2013 heeft het hof ’s-Hertogenbosch overwogen dat het incidenteel appel van Hoes c.s. is ingetrokken, zodat het hof dat nu buiten behandeling kan laten.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van de curatoren, waarna [geïntimeerden] c.s. kan reageren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum van 15 juni 2021 voor een akte aan de zijde van de curatoren, waarna [geïntimeerden] c.s. een antwoordakte kan nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, J. Sap en G.J.M. Verburg, is door de voorzitter ondertekend, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.