CRvB, 08-03-2012, nr. 10-3379 AW

De Raad gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Betrokkene was werkzaam als juridisch medewerkster bij de afdeling [naam afdeling] van de gemeente Zevenaar. In verband met haar goede functioneren is haar begin 2005 een gratificatie van twee extra periodieken toegekend.

Om de samenwerking op de afdeling [naam afdeling] te ‘ontstroeven’ heeft appellant een extern organisatieadviseur B laten rapporteren. Betrokkene heeft een onthutsend beeld geschetst van de wijze waarop die organisatieadviseur zijn onderzoek bij haar heeft verricht.

Na ontvangst van de voor haar onverwacht negatieve rapportage is betrokkene op 2 november 2005 wegens ziekte uitgevallen. De periode daarna laat een aaneenschakeling zien van periodes van arbeidsgeschiktheid en van ongeschiktheid wegens ziekte. Tot een werkhervatting door betrokkene is het niet meer gekomen. Gesprekken en mediation hebben niet tot resultaat geleid.

De betrokken bedrijfsarts heeft in juli 2007 op vragen van de gemeentesecretaris verklaard dat betrokkene niet primair ten gevolge van ziekte of gebrek arbeidsongeschikt was. Wel heeft betrokkene volgens die arts forse spanningsklachten en lichamelijke klachten als gevolg van de langdurige conflictsituatie. Een afspraak voor een gesprek met de gemeentesecretaris op 3 september 2007 over werkhervatting heeft bij betrokkene de klachten dermate doen toenemen dat het reëel is dat zij zich daarvoor wegens ziekte heeft afgemeld, aldus de bedrijfsarts in een advies van 5 september 2007.

Op 24 oktober 2007 heeft de bedrijfsarts appellant geadviseerd geen energie meer te steken in de terugkeer van betrokkene bij de gemeente Zevenaar. Terugkeer in de organisatie zal naar verwachting bij betrokkene onherroepelijk tot klachten leiden, zo concludeerde de bedrijfsarts.

Daarop heeft appellant betrokkene, overeenkomstig het haar voorgelegde ontslagvoornemen, bij besluit van 12 februari 2008 met ingang van 1 maart 2008 ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de vervulling van haar ambt, anders dan op grond van ziekten of gebreken. Het op 26 april 2008 tegen dat ontslag gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van 2 september 2008 (bestreden besluit).

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Appellant kan zich met die beslissing niet verenigen.

De Raad komt naar aanleiding van de standpunten van partijen in hoger beroep tot de volgende beoordeling.

Appellant heeft betrokkene eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor haar functie, anders dan op grond van ziekte. Appellant heeft zijn ontslagbesluit genomen in aansluiting op de conclusie van de bedrijfsarts dat terugkeer van betrokkene in de organisatie onherroepelijk zal leiden tot klachten bij betrokkene. Gezien het advies van 5 september 2007 gaat het daarbij om medische klachten. Met die conclusie, die geen weerlegging vindt in enig ander medisch stuk, is niet verenigbaar de opvatting van appellant dat betrokkene niettemin ongeschikt is voor de vervulling van haar functie, anders dan op grond van ziekten of gebreken. Volgens vaste rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld zijn uitspraak van 1 september 2005, TAR 2006, 49 en LJN AU2922, waarop ook de rechtbank heeft gewezen, is van ongeschiktheid wegens ziekte voor een bepaalde functie (tevens) sprake indien op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van hervatting in dit eigen werk wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat hervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. Daarvan is hier blijkens de beschikbare gegevens onmiskenbaar sprake.

Het bestreden besluit is dus op de hier uiteengezette gronden in rechte niet houdbaar. Bij de aangevallen uitspraak is het bestreden besluit dus terecht, zij het op andere gronden, vernietigd.

Beroep tegen besluit 1.

Bij besluit 1 heeft appellant het ontslag gehandhaafd, maar hij heeft de ontslaggrond gewijzigd in ‘andere gronden’. Appellant heeft geconcludeerd, zoals ook al eerder door hem was vastgesteld, dat sprake was van een impasse. De pogingen om betrokkene weer aan het werk te krijgen, zijn niet geslaagd.

Verder heeft appellant aan betrokkene (de garantie van) een aanspraak op de minimale uitkeringsregeling van hoofdstuk 10a van de Zevenaarse Arbeidsvoorwaardenregeling (ZAR) toegekend.

Omdat betrokkene te kennen heeft gegeven dat met besluit 1 niet is tegemoetgekomen aan haar bezwaar, wordt zij geacht beroep te hebben ingesteld tegen dat besluit. Dit beroep wordt bij dit geding betrokken.

De vaststelling door appellant dat een impasse is ontstaan waaruit geen andere uitweg mogelijk was dan een beëindiging van betrokkenes dienstverband, is juist. De onwrikbaar geworden situatie was niet (alleen) een gevolg van (te verwachten) ziekte van betrokkene. Bij deze situatieve ongeschiktheid kon appellant dan ook zijn toevlucht nemen tot een ontslagverlening ‘op andere gronden’.

De door betrokkene tegen besluit 1 aangevoerde grond dat zij ten onrechte niet opnieuw is gehoord, treft geen doel. Bij het besluit is het verleende ontslag (slechts) gebaseerd op een andere grondslag. Het besluit is niet gebaseerd op nieuwe feiten die ingevolge artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aanleiding zouden hebben behoren te geven tot het opnieuw horen van betrokkene.

De tegen besluit 1 aangevoerde grond dat het besluit niet in stand kan blijven als aan het ontslag niet een meer verregaande uitkeringsregeling wordt verbonden, treft doel. Appellant heeft volstaan met toekenning van (de garantie van) een aanspraak op de minimale uitkeringsregeling van hoofdstuk 10a van de ZAR. Daarnaast, zo is ter zitting nog verduidelijkt, stelt appellant aan betrokkene het in het ontslagvoornemen genoemde bedrag van € 3.500,- beschikbaar voor outplacement.

Appellants stelling dat aan betrokkene hier een uitkering wordt verzekerd welke met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten, is onjuist.

Ingevolge het derde lid van het hier toegepaste artikel 8:8 van de ZAR zoals dat ten tijde in geding luidde, moet het college in geval van ontslag op grond van dit artikel een regeling treffen waarbij de gewezen ambtenaar een uitkering wordt verzekerd welke met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten, met dien verstande dat de betrokkene in elk geval recht heeft op een minimale uitkeringsregeling. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 9 december 2010, TAR 2011, 93 en LJN BO8173) kan de rechter tot het oordeel komen dat een minimale uitkeringsregeling onvoldoende is, indien komt vast te staan dat het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid, of indien gezegd moet worden dat het bestuursorgaan met het oog op de omstandigheden van het geval een uitkeringsregeling die niet uitgaat boven het niveau van de reguliere uitkeringen, niet redelijk heeft kunnen achten.

Hier is in eerste plaats van belang dat appellant, mede gelet op het onder 1.2 vermelde, een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid. Vervolgens moet worden vastgesteld dat appellant zich weliswaar heeft ingespannen om betrokkene weer aan het werk te krijgen, maar daarbij onvoldoende in het oog heeft gehad dat betrokkene medische klachten had die verband hielden met de ontstane conflictsituatie. Daardoor zijn soms te vergaande eisen aan appellante gesteld. Door naast het relatief bescheiden bedrag voor outplacement te volstaan met de minimale uitkeringsregeling is betrokkene dan ook onvoldoende recht gedaan. Betrokkene komt hier een zogenoemd plusje toe.

Besluit 1 kan dus niet in stand blijven, voor zover daarbij is nagelaten een regeling te treffen die verder gaat dan de minimale uitkeringsregeling.

Wat betreft het (nader) toe te kennen plusje komt betrokkenes verzoek om toepassing van de zogenoemde kantonrechtersformule of een daarop lijkende formule niet voor toewijzing in aanmerking. Volstaan wordt met verwijzing naar de onder 4.5.3 vermelde vaste rechtspraak van de Raad.

Een adequate compensatie is hier gelegen in de (extra) toekenning van een bedrag van € 15.000,-.

Met het oog op de definitieve beslechting van het geschil wordt dit bedrag met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bij deze uitspraak toegekend.

De door betrokkene aangevoerde grond dat in besluit 1 ten onrechte geen vergoeding is toegekend van de in aanmerking komende kosten die betrokkene heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, treft doel. Bij het besluit is ten onrechte het bijwonen van de tweede hoorzitting in bezwaar buiten beschouwing gebleven. Betrokkene heeft recht op vergoeding van de daarvoor in aanmerking komende kosten. Deze worden begroot op € 161,- (0,5 punt). Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb wordt ook dit bedrag bij deze uitspraak toegekend.

Beroep tegen besluit 2.

Op 22 juni 2010 heeft betrokkene het college op grond van de bij de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Wet dwangsom) in de Awb opgenomen bepalingen, in gebreke gesteld voor de nalatigheid om tijdig een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak.

Op 12 september 2010 heeft betrokkene bezwaar gemaakt tegen de weigering om ter zake van die ingebrekestelling de hoogte van de verschuldigde dwangsom vast te stellen. Het college heeft dat bezwaar op 18 januari 2011 bij besluit 2 “kennelijk niet-ontvankelijk” verklaard. Daarbij is overwogen dat de ingebrekestelling prematuur heeft plaatsgevonden. Ter zitting heeft het college nog het standpunt ingenomen dat de Wet dwangsom, gelet op de datum van het bezwaarschrift, hier niet van toepassing is.

De doorzending door de rechtbank van het beroep tegen besluit 2 is, gelet op artikel 4:19, eerste lid, in verbinding met artikel 7:14 van de Awb, juist. Het college had namelijk het bezwaarschrift van 12 september 2010 niet zelf moeten behandelen, maar had dit moeten doorzenden aan de Raad als beroepschrift dat betrekking had op besluitvorming die samenhing met besluit 1. Het beroep tegen besluit 2 is dus gegrond en besluit 2 moet worden vernietigd.

Betrokkene acht de weigering van het college om de hoogte van de verschuldigde dwangsom vast te stellen in strijd met artikel 4:18 van de Awb.

De Raad stelt voorop dat in lijn met zijn vaste rechtspraak (CRvB 21 juli 2011, LJN BR5257) geldt dat de Wet dwangsom van toepassing is op een situatie als hier aan de orde, waarin na de inwerkingtreding van die wet de uitspraak is gedaan ingevolge welke het bestuursorgaan verplicht is een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Met die uitspraak is een nieuwe termijn gaan lopen waarbinnen appellant opnieuw moest beslissen op het door betrokkene gemaakte bezwaar.

Omdat bij de aangevallen uitspraak aan appellant de opdracht was gegeven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, was appellant ingevolge artikel 7:10 van de Awb verplicht, nu hij voor de behandeling van het bezwaar niet (opnieuw) een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb had ingesteld, binnen zes weken die nieuwe beslissing te nemen. De aangevallen uitspraak is bekendgemaakt op 7 mei 2010. De beslistermijn liep dus af op 18 juni 2010.

Toen betrokkene appellant op 22 juni 2010 in gebreke stelde, deed zij dat niet prematuur, maar tijdig.

Appellant heeft dus ten onrechte nagelaten de hoogte van de verschuldigde dwangsom vast te stellen. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb wordt de hoogte van de door appellant verschuldigde dwangsom bij deze uitspraak vastgesteld en wel, gelet op artikel 4:17, tweede lid, van de Awb, op een bedrag van € 940,-.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

Het beroep tegen besluit 1 is gegrond. Besluit 1 moet worden vernietigd voor zover daarbij niet een verdergaande regeling is getroffen dan de minimale uitkeringsregeling en voor zover daarbij niet een verdergaande vergoeding is toegekend van de kosten die betrokkene heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar. Hierin wordt bij deze uitspraak door de Raad zelf voorzien.

Het beroep tegen besluit 2 is gegrond. Besluit 2 moet worden vernietigd. Bij deze uitspraak wordt de hoogte van de door appellant verschuldigde dwangsom door de Raad zelf vastgesteld.

Op grond van het bovenstaande is er aanleiding om appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep en in verband met de beroepen tegen besluit 1 en besluit 2. Deze worden begroot op € 1.311,- wegens rechtsbijstand en op € 25,14 aan reiskosten, in totaal op € 1.336,14.