Hof Arnhem, 31-03-2009, nr. 107.002.551/01

De rechtbank heeft in het vonnis van 21 november 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat verder nog tussen partijen vaststaat en voor de beoordeling van belang is, staat thans het volgende vast.

Bij arrest van 12 mei 2005 is de besloten vennootschap EMD Change B.V., verder te noemen: EMD, door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot betaling aan The Quest van € 50.729,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 49.639,93 vanaf 1 oktober 2000, onder veroordeling van EMD in de proceskosten ad € 635,17.

Ondanks aanmaning en sommatie heeft EMD niets in mindering op voormelde veroordeling aan The Quest betaald.

Genoemde veroordeling van EMD heeft betrekking op niet betaalde huurpenningen voor het door haar sedert 25 oktober 1997 van The Quest ondergehuurde bedrijfsruimte aan de [adres]. In die bedrijfsruimte exploiteerde EMD een geldwisselkantoor. De hoogte van de aan The Quest te betalen huursom was door partijen afhankelijk gesteld van de hoogte van de omzet. Omstreeks maart 2000 heeft De Nederlandse bank de vergunning van EMD voor het exploiteren van een geldwisselkantoor ingetrokken in verband met overtredingen van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: de wet MOT), terzake waarvan EMD ook strafrechtelijk is veroordeeld. EMD verkreeg niet opnieuw een vergunning.

Bij brief van 1 maart 2007 is [geïntimeerde] namens The Quest aansprakelijk gesteld voor de door EMD onbetaald gelaten vordering van The Quest.

In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Flevoland is over EMD ingeschreven dat sinds 20 april 1993 enig aandeelhouder en enig bestuurder is de besloten vennootschap Transec Holding B.V. te Almere, gevestigd aan de [adres 1], en dat sinds 20 april 1993 [geïntimeerde] gevolmachtigde is met volledige volmacht. Bestuurder van 'Transec Holding' was de heer [de vader], de vader van [geïntimeerde].

In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Amsterdam is over The Quest ingeschreven dat de vennootschap ingevolge een daartoe gericht besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders per 31 december 2004 is ontbonden. Voorts is vermeld dat op 7 januari 2005 is ingeschreven 'dat de ontbonden vennootschap is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31-12-2004.'

The Quest vordert, samengevat, primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 74.710,53, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair de overlegging van de volledige administratie van EMD Change B.V. en veroordeling tot het doen verrichten van een betaling door EMD Change B.V. aan The Quest conform het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 12 mei 2005, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

The Quest legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

[geïntimeerde] is als feitelijk bestuurder dan wel beleidsbepaler van EMD tegenover The Quest aansprakelijk voor het nalaten door EMD van het nakomen van haar verplichtingen. [geïntimeerde] kan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van artikel 6:162 BW. Door toedoen van [geïntimeerde] is EMD immers vanaf maart 2000 tegenover The Quest tekortgeschoten. Hij is er tevens verantwoordelijk voor dat EMD na het arrest van het gerechtshof niets heeft voldaan. Kennelijk heeft EMD wel al haar andere schulden voldaan, zoals de contributie aan de kamer van koophandel, en The Quest daarbij overgeslagen. [geïntimeerde] diende al vanaf 2000 rekening te houden met de vordering van The Quest. In 2000 is EMD immers gesommeerd, waarna zij op 14 juni 2001 is gedagvaard en waarop door de kantonrechter te Amsterdam op 4 juli 2002 een aanmerkelijk bedrag ten laste van EMD is toegewezen. [geïntimeerde] had dan ook een voorziening moeten treffen voor de vordering van The Quest. Veelbetekenend is dat EMD heeft nagelaten haar jaarstukken (tijdig) bij het handelsregister te deponeren. Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld of werkelijk sprake is van betalingsonmacht. Betekenis komt toe aan het feit dat in maart 2000 door politie en justitie nog een bedrag van ruim Hfl. 600.000,- onder EMD in beslag is genomen en dat het grootste deel daarvan nadien is teruggegeven. [geïntimeerde] dient dan ook op grond van artikel 843a Rv de boeken van EMD openbaar te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat The Quest niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat zij niet slechts is ontbonden per 31 december 2004, maar ook per 7 januari 2005 is opgehouden te bestaan bij gebrek aan bekende baten. The Quest is dan ook niet meer in liquidatie, maar een spookpartij. Aan [geïntimeerde] kan volgens hem niet worden tegengeworpen dat de inschrijving in het handelsregister niet juist zou zijn. De voor The Quest optredende advocaat moet dan ook op grond van artikel 245 Rv in de kosten worden verwezen.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] de vorderingen op inhoudelijke gronden bestreden.

De rechtbank heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Hiertegen keert zich het voorwaardelijk incidenteel appel. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen van The Quest afgewezen en The Quest veroordeeld in de kosten van het geding. Daartegen keert zich het principaal appel.

In het principaal appel

Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Zij komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen overwegingen van de rechtbank (onder 6.4 en volgende), die er - samengevat - op neer komen dat The Quest onvoldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar vorderingen zouden kunnen schragen.

Het hof schaart zich evenwel achter bedoelde overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne, behalve voor zover de rechtbank heeft overwogen dat onomstreden is dat [geïntimeerde] als werknemer in dienst was van EMD. Uit grief II volgt immers dat The Quest dit (althans in hoger beroep) wel bestrijdt. In zoverre slaagt grief II. Het slagen van die grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Ter toelichting overweegt het hof als volgt. De hiervoor bedoelde overwegingen van de rechtbank houden allereerst in dat The Quest onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] binnen EMD functioneerde als feitelijk bestuurder casu quo als (mede-)beleidsbepaler. De grieven I tot en met V komen hiertegen tevergeefs op. Zoals hierna uiteen zal worden gezet, heeft The Quest naar het oordeel van het hof zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep onvoldoende feiten gesteld ter onderbouwing van haar standpunt.

Door The Quest zijn de volgende feiten gesteld:

Het hof overweegt dat het feit dat [geïntimeerde] over een volledige volmacht beschikte, het feit dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen van EMD en het feit dat hij gelden in ontvangst nam namens EMD zowel afzonderlijk als in samenhang bezien onvoldoende is om te oordelen dat hij feitelijk bestuurder was van EMD dan wel (mede-)beleidsbepaler. Deze feiten zijn immers evenzeer te verklaren binnen de stellingen van [geïntimeerde], inhoudende dat hij filiaalleider was met volledige procuratie. Het enkele feit dat de bestuurder van EMD vrijwel nooit op "kantoor"was (waarmee The Quest kennelijk doelt op het pand waarin de exploitatie van de onderneming plaatsvond) betekent voorts niet zonder meer dat de bestuurder zich niet bezig hield met het bestuur van EMD, nu die activiteit in het algemeen niet plaatsgebonden is. Ook het gegeven dat de bestuurder de zaken met The Quest overliet aan [geïntimeerde], die een algehele volmacht had, betekent niet dat [geïntimeerde] feitelijk bestuurder was of mede-beleidsbepaler. Voorts is de brief van 28 juni 2000 weliswaar door [geïntimeerde] ondertekend, doch niet namens hemzelf maar in opdracht van de bestuurder. [geïntimeerde] heeft ontkend dat [de vader] tegen de bestuurder van The Quest heeft gezegd dat [geïntimeerde] volledig beslissingsbevoegd is ten aanzien van bestuurlijke aangelegenheden van EMD. Echter, ook al zou dit wel gezegd zijn, dan nog volgt uit dit enkele feit niet dat [geïntimeerde] - buiten zijn handelen waartoe hij krachtens de volmacht bevoegd was - zich daadwerkelijk in zodanige mate heeft bemoeid met het bestuur van de vennootschap dat hij als feitelijke bestuurder daarvan moet worden aangemerkt. Het gegeven dat [geïntimeerde] niet in loondienst zou zijn geweest van EMD, wat [geïntimeerde] overigens bestrijdt, werpt evenmin een ander licht op de zaak. De aan dit gegeven door The Quest verbonden conclusie dat [geïntimeerde] een financieel en persoonlijk belang had bij het bepalen van het beleid van EMD, is niet meer dan een hypothese.

Voorzover de grieven VI tot en met XI voortbouwen op de stelling van The Quest dat [geïntimeerde] als feitelijk bestuurder of (mede-)beleidsbepaler van EMD heeft gefunctioneerd, treffen die grieven gezien het vorenstaande geen doel. Mocht The Quest daarnaast bedoeld hebben te stellen dat, ook indien [geïntimeerde] geen feitelijk bestuurder of (mede-)beleidsbepaler van EMD was, hij niettemin onrechtmatig heeft gehandeld - de stellingen van The Quest zijn op dit punt niet helemaal duidelijk - is het hof van oordeel dat The Quest ook in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. The Quest komt in dit verband niet verder dan het uitspreken van niet of nauwelijks onderbouwde en door [geïntimeerde] tegengesproken vermoedens en hypotheses, zoals:

Ook haar vordering tot afgifte van financiële bescheiden op grond van artikel 843a Rv is op de hiervoor bedoelde vermoedens en hypotheses gebaseerd en daarom terecht door de rechtbank afgewezen. Daar komt nog bij dat niet voldaan is aan de eis van artikel 843a Rv dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin The Quest of haar rechtsvoorgangers partij zijn, zoals [geïntimeerde] terecht heeft gesteld.

In genoemde grieven wordt het vorenstaande miskend. Zij treffen dan ook geen doel. Belang bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven ontbreekt.

In het incidenteel appel

Nu het principaal appel faalt, is daarmee aan de voorwaarde voldaan waaronder het incidenteel appel is ingesteld.

De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat The Quest nimmer is opgehouden te bestaan en dat The Quest de rechtsgang van artikel 2:23c BW niet had hoeven te volgen. Dientengevolge is volgens [geïntimeerde] ten onrechte geen gevolg gegeven aan zijn beroep op artikel 245 Rv, strekkende tot veroordeling van de toenmalige procureur van The Quest in de proceskosten.

Het hof stelt voorop dat ten tijde van de inschrijving in het handelsregister op 7 januari 2005 de procedure tussen The Quest en EMD nog gaande was. Die procedure had tot inzet een door The Quest op EMD gepretendeerde vordering. Derhalve was in die tijd nog sprake van een bate aan de zijde van The Quest en is The Quest, ondanks de andersluidende inschrijving in het handelsregister, niet opgehouden te bestaan (vergl. HR 26 maart 2004, NJ 2004/330). [geïntimeerde] mocht deze inschrijving ook niet voor juist houden, nu hij wist van het voortduren van bedoelde procedure, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld. Het enkele feit dat The Quest er nadien klaarblijkelijk nog niet in is geslaagd de door het hof Amsterdam toegewezen vordering op EMD te innen, wil niet zeggen dat alsnog een toestand is ingetreden waarin geen sprake is van een bate aan de zijde van The Quest. Bijkomende feiten en omstandigheden die deze conclusie wel zouden rechtvaardigen, zijn in onvoldoende mate gesteld of gebleken. Bij het voorgaande komt nog dat door [geïntimeerde] is erkend dat The Quest hem reeds in 2003 aansprakelijk heeft gesteld (conclusie van dupliek sub 8). Ook in zoverre was dus nog sprake van een gepretendeerde vordering en daarmee van een bate aan de zijde van The Quest. Het enkele feit dat The Quest vervolgens tot 2007 heeft gewacht met verdere actie en het nemen van rechtsmaatregelen doet daar niet aan af. Derhalve is The Quest blijven bestaan en is zij ontvankelijk in de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief zijn geen steekhoudende argumenten te vinden om tot een ander oordeel te komen. De grief faalt dan ook.

De slotsom

Zowel het principaal appel als het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. The Quest zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel (ten aanzien van het geliquideerd salaris van de advocaat aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op 1 punt in tarief IV) en [geïntimeerde] in die van het incidenteel appel (1/2 punt in tarief I).