5.3.2.2 Duits recht

In de Duitse literatuur wordt tegenwoordig over het algemeen aangenomen dat een uitsluiting van de bevoegdheid een vordering in te stellen (uitsluiting van de 'Klagbarkeit' of van het 'Klagerecht') toelaatbaar is.1 Dit is echter niet altijd zo geweest.2 Zo meende Schiedermair dat overeenkomsten waarbij de rechtsbeschermingsaanspraak ('Rechtsschutzanspruch') wordt uitgesloten ontoelaatbaar zijn. De rechtsbeschermingsaanspraak richt zich volgens Schiedermair tegen de staat, zodat niet duidelijk is hoe partijen door een onderlinge afspraak deze aanspraak teniet zouden kunnen laten gaan. Volgens hem heeft de staat er bovendien belang bij dat private rechten beschermd kunnen worden. De rechtsbeschermingsaanspraak dient de instandhouding van de privaatrechtsorde. Uitschakeling van de rechtsbeschermingsaanspraak zou een terugkeer betekenen naar handhaving van rechten door middel van eigenrichting.3 Overeenkomsten waarbij de rechtsbeschermingsaanspraak wordt uitgesloten zijn volgens Schiedermair dus niet mogelijk. Zijn standpunt is echter niet eenduidig. Zo acht hij een procesrechtelijke overeenkomst waarbij partijen afstand doen van concrete processuele rechten, zoals de processuele mogelijkheid een eis in te stellen, wel toelaatbaar.4 Wat precies het verschil is tussen de afstand van de rechtsbeschermingsaanspraak en de afstand van het processuele recht om te klagen, maakt hij niet duidelijk.5 Daarnaast acht Schiedermair bovendien een verbintenisrechtelijke overeenkomst, waarbij een partij zich verplicht een vordering nooit of slechts gedurende een bepaalde periode niet geldend te maken, toelaatbaar.

Tegenwoordig worden overeenkomsten waarbij afstand wordt gedaan van de mogelijkheid een vordering in te stellen door de meeste auteurs toelaatbaar geacht. Zo meent Schlosser dat aangezien partijen bij overeenkomst een verbintenis in haar geheel op kunnen heffen, zij ook de mogelijkheid moeten hebben enkel de bevoegdheid te beperken om deze verbintenis gerechtelijk af te dwingen. Wel is Schlosser van mening dat indien de mogelijkheid een vordering in te stellen geheel en al wordt uitgesloten, streng moet worden getoetst of deze overeenkomst voldoende bepaald is en of zij niet op onbehoorlijke wijze tot stand is gekomen.6 Wagner wijst er daarnaast op dat de bevoegdheid een aanspraak gerechtelijk geldend te maken ter vrije beschikking van partijen staat: het staat partijen vrij een aanspraak niet geldend te maken. Hier volgt volgens Wagner uit dat er geen openbaar belang bij bestaat dat rechten ook daadwerkelijk afgedwongen worden. Het algemeen belang kan volgens hem dan ook niet aan een overeenkomst in de weg staan waarbij de bevoegdheid om een vordering in te stellen wordt uitgesloten.7 Ook de wens partijen te beschermen leidt in dit geval niet tot een andere conclusie. Het algemene contractenrecht, en met name de bepalingen met betrekking tot algemene voorwaarden, biedt volgens Wagner namelijk voldoende bescherming.8 Het contractenrecht brengt bijvoorbeeld mee dat een eenzijdige uitsluiting van de bevoegdheid om te procederen, waarbij slechts een van de partijen wordt belet om een vordering in te stellen, over het algemeen niet door de beugel zal kunnen.9

Zowel Schlosser als Wagner hebben, ter onderbouwing van hun standpunt dat partijen bij overeenkomst de bevoegdheid een vordering in te stellen kunnen uitsluiten, ook een beroep gedaan op het feit dat partijen bij overeenkomst natuurlijke verbintenissen in het leven kunnen roepen.10 Op dit argument zal in paragraaf 5.3.3 nader worden ingegaan.