ABRvS, 29-10-2014, nr. 201307452/1/A1.

201307452/1/A1.

Datum uitspraak: 29 oktober 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom,

2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], gemeente

Bergen op Zoom,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 juli 2013 in zaak nr. 13/172 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 31 mei 2012 heeft het college het verzoek van [appellant sub 2] om handhavend op te treden tegen bouwen in strijd met de verleende vrijstelling en bouwvergunning op het perceel [locatie a] te [plaats] (hierna: het perceel), afgewezen.

Bij besluit van 16 november 2012 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 juli 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 november 2012 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een zienswijze naar voren gebracht.

Het college en [appellant sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

Bij besluit van 31 januari 2014 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] besloten en dit opnieuw ongegrond verklaard.

Bij brief van 2 april 2014 heeft [appellant sub 2] daarop een schriftelijke reactie gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 april 2014, waar het college, vertegenwoordigd door mr. B.A.M. Suijkerbuijk, werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. C.G.M. Baas, advocaat te Bergen op Zoom, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij besluit van 4 december 2006 is aan Heja Projectontwikkeling te Breda vrijstelling van het bestemmingsplan, alsmede een bouwvergunning verleend voor realisering van een bouwplan, bestaande uit 44 woningen en een parkeergarage. Tot dat bouwplan behoorde een woning gelegen aan de [locatie a] te [plaats], waarvan [twee eigenaars] eigenaar zijn. Het perceel waarop die woning is gebouwd, grenst aan het perceel [locatie b] waarop eveneens een woning staat en waarvan [appellant sub 2] sinds 1999 eigenaar is.

Volgens de verleende vrijstelling en bouwvergunning bedraagt de minimaal aan te houden afstand van het hoofdgebouw op het perceel [locatie a] tot aan de zijdelingse erfgrens met het perceel van [appellant sub 2] 1,885 m. De vrijstelling en bouwvergunning zijn in rechte onaantastbaar.

Niet in geschil is dat de woning op het perceel [locatie a] op kortere afstand van die erfgrens is gebouwd, namelijk op een afstand die varieert tussen 1,69 m en 1,77 m. [appellant sub 2] heeft in verband daarmee het college verzocht handhavend op te treden.

2. [appellant sub 2] heeft om handhaving gevraagd omdat hij, zo stelt hij, door het niet in acht nemen van de vereiste minimale afstand van 1,885 m, aanzienlijke schade heeft geleden, bestaande uit geluidsoverlast, inbreuk op zijn privacy en stankoverlast.

3. Het college heeft dit verzoek afgewezen. Het stelt zich op het standpunt dat niet is gebleken dat de belangen van [appellant sub 2] door het afwijken van de bouwvergunning met vrijstelling worden geschaad. Indien overeenkomstig de bouwvergunning was gebouwd, zouden ook geluids- en stankoverlast, inbreuk op de privacy en waardevermindering van het pand van [appellant sub 2] zijn ontstaan, terwijl door de afwijking de veiligheid en gezondheid niet worden geschaad en [appellant sub 2] in zijn bouwmogelijkheden niet wordt beperkt. Het college meent dat de overtreding van geringe aard en ernst is en dat handhaving tot afbreken of inkorten van de woning zou nopen, waarvan de kosten niet opwegen tegen de ernst van de overtreding. Voorts zal het college ervoor zorgdragen dat de afwijking te zijner tijd bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan wordt gelegaliseerd. Dat dit niet op korte termijn zal gebeuren, acht het college gezien de geringe ernst van de overtreding en de hoge kosten van een tussentijdse aanpassing van het bestemmingsplan te billijken.

4. De rechtbank acht de overtreding niet van geringe aard of ernst, nu de gehele zijmuur van de woning van circa 6 m hoog, te dicht bij de erfgrens staat, ook ter hoogte van een deel van de tuin van [appellant sub 2]. Derhalve, aldus de rechtbank, heeft het college niet van handhaving kunnen afzien op grond van de beoordeling dat de gevolgen daarvan onevenredig zijn ten opzichte van de belangen van [appellant sub 2].

5. Nu op het perceel [locatie a] in afwijking van de bouwvergunning met vrijstelling is gebouwd, was het college bevoegd daartegen handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Hoger beroep van het college

6. Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het terecht heeft besloten om van handhavend optreden af te zien. Het voert daartoe aan dat de overtreding, anders dan de rechtbank heeft overwogen, van geringe aard en ernst is. In elk geval is handhavend optreden in deze situatie onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, aldus het college.

6.1. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de overtreding niet van geringe aard en ernst is. Zij heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de gehele zijgevel van de woning van circa 6 m hoog en 12 m lang, op een gemiddeld 15 cm kleinere afstand van de zijdelingse erfgrens met het perceel van [appellant sub 2] is gebouwd dan was vergund.

Echter, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 februari 2008, in zaak nr. 200703164/1), kan buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Dit laatste is hier het geval. Handhavend optreden zal ertoe leiden dat ofwel de gehele woning moet worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van de woning met gemiddeld 15 centimeter moet worden verplaatst. De afwijking van hetgeen is vergund is beperkt in het licht van het totale bouwplan waarvan de woning deel uitmaakt en mede in aanmerking genomen dat de afstand tussen beide woningen in de huidige situatie steeds 5,75 m bedraagt. Voorts heeft [appellant sub 2] niet aannemelijk gemaakt dat de schade die hij in de vorm van geluids- en stankoverlast, inbreuk op zijn privacy en waardedaling van zijn woning stelt te lijden, groter is dan indien volledig overeenkomstig de bouwvergunning was gebouwd. De oorzaken van het door [appellant sub 2] gestelde nadeel, te weten dat, naar hij stelt, aan de zijkant van de woning afvalcontainers zijn geplaatst, huisdieren hun behoefte doen en ramen in de zijgevel uitzicht bieden op zijn perceel, zouden zich evenzeer voordoen als wel geheel overeenkomstig de vergunning was gebouwd. Van betekenis is tenslotte dat het college heeft meegedeeld dat het zal bewerkstellingen dat de afwijking in een regulier vast te stellen bestemmingsplan zal worden gelegaliseerd. Onder deze omstandigheden zou het onevenredig zijn van de eigenaren van de woning aan de [locatie a] te verlangen dat zij hun woning afbreken of de zijmuur over de gehele lengte met gemiddeld 15 cm verplaatsen teneinde hun woning met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

7. Nu het betoog van het college zoals hiervoor onder 6 weergegeven slaagt, behoeft het nadere betoog van het college dat de rechtbank het college ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld het door de rechtbank geconstateerde gebrek in het besluit van 16 november 2012 met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te herstellen, geen bespreking.

8. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren.

Incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]

9. Het incidentele hoger beroep van [appellant sub 2] is erop gericht dat indien het hoger beroep van het college slaagt, hij in aanmerking komt voor schadevergoeding als gevolg van de weigering handhavend op te treden. [appellant sub 2] stelt daardoor schade te hebben geleden die bestaat uit waardevermindering van de woning, geluidsoverlast, inbreuk op zijn privacy en stankoverlast. Hij heeft deze schade begroot op een bedrag van € 10.000,00. Hij had vergoeding hiervan in beroep subsidiair verzocht voor het geval het college niet tot handhaving zou behoeven over te gaan.

9.1. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat hij ten gevolge van de bij besluit van 16 november 2012 gehandhaafde weigering van 31 mei 2012 om handhavend op te treden, schade heeft geleden, overweegt de Afdeling als volgt.

Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten in werking is getreden voor zover deze wet op schadevergoeding betrekking heeft. Uit het in artikel IV, eerste lid, neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73, eerste lid, van de Awb kan slechts aan de orde zijn, indien het beroep gegrond is. Nu de Afdeling het door [appellant sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond zal verklaren, wordt aan vergoeding van schade met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, reeds daarom niet toegekomen.

9.2. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat hij recht heeft op nadeelcompensatie op grond van het beginsel van "égalité devant les charges publiques", overweegt de Afdeling als volgt.

De Afdeling ziet geen termen te oordelen dat het college gehouden was [appellant sub 2] bij het nemen van het besluit tot afwijzing van het verzoek om handhaving financiële compensatie te bieden. Daargelaten of aan de materiële voorwaarden daarvoor was voldaan, heeft [appellant sub 2] geen objectieve gegevens in het geding gebracht die zijn gestelde schade onderbouwen. De enkele verwijzing naar de situatie van een andere aanwonende van het bouwplan, aan wie in het kader van een planschadeprocedure een bedrag van € 10.000,00 is toegekend, is daarvoor onvoldoende. Voor de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade geldt een heel ander toetsingskader dan voor de beoordeling van het aan de orde zijnde verzoek van [appellant sub 2]. Overigens is het verzoek om vergoeding van planschade dat [appellant sub 2] zelf heeft ingediend, eerder al afgewezen.

9.3. Het betoog faalt.

Conclusie

10. Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 16 november 2012 alsnog ongegrond verklaren.

11. Het besluit van 31 januari 2014 wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, eveneens geacht onderwerp te zijn van dit geding.

Met de vernietiging van de aangevallen uitspraak komt aan dit besluit de grondslag te ontvallen. De Afdeling zal dit besluit vernietigen.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 juli 2013 in zaak nr. 13/172;

IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van het college van 16 november 2012 ongegrond;

V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom van 31 januari 2014, kenmerk U14-000310.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.

w.g. Van Kreveld w.g. Bolleboom

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2014

641.