HR, 12-07-2013, nr. 13/00308

[verweerder] heeft [eiser] op 11 april 2006 gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. [verweerder] heeft daarbij gevorderd dat [eiser] veroordeeld wordt tot betaling van € 217.234,99,2.te vermeerderen met kosten en rente (zie rov. 1.8). Hij baseert deze vordering op een ongedateerd schrijfsel, “prijsopgave” genaamd en op meerwerk; het zou bij de “prijsopgave” gaan om de onder 1.6 genoemde brief.

[eiser] heeft de vordering van [verweerder] betwist en heeft onder meer het verweer gevoerd dat partijen een aanneemsom overeengekomen waren van € 105.000 exclusief btw (zie rov. 3). In (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] veroordeeld wordt tot terugbetaling van € 14.925 en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

Op 25 oktober 2006 heeft een comparitie plaatsgevonden waarbij partijen zijn overeengekomen een deskundige te laten bepalen wat een redelijke prijs is voor de verrichte werkzaamheden. Het ging hier om een voorwaardelijke afspraak die definitief zou worden als zij op 1 november 2006 hebben laten weten dat deze daadwerkelijk definitief zou worden, aldus het proces-verbaal. Deze afspraak is evenwel niet definitief geworden.

De Rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis van 14 februari 2007 dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen over een complete verbouwing voor een vaste aanneemsom van € 105.000. Evenmin is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten met de voorwaarden zoals gesteld door [verweerder]. Naar oordeel van de Rechtbank kan [verweerder] echter aanspraak maken op betaling van een ‘redelijke prijs’ in de zin van art. 7:752 BW (rov. 5.1 t/m 5.14). Met betrekking tot de vraag wat een redelijke prijs is, acht de Rechtbank deskundige voorlichting geboden (rov. 5.15).

Na nog wat verwikkelingen heeft de Rechtbank in haar vonnis van 3 oktober 2007 Schaufeli als deskundige benoemd ter beantwoording van een aantal specifieke vragen. Toen Schaufeli niet beschikbaar bleek, is met instemming van partijen, vervolgens Ir. Kersten benoemd.

In het vonnis van 28 april 2010 memoreert de Rechtbank dat de deskundige “de uiteindelijke totaalprijs bij uitvoering van alle werkzaamheden” heeft vastgesteld op € 288.573, met de kantmelding dat [eiser] een deel van de werkzaamheden (ad € 49.770 exclusief btw) betwist (rov. 2.2). Vervolgens zet de Rechtbank zich aan bespreking van hetgeen door [eiser] wordt betwist.

De Rechtbank neemt de bevindingen van de deskundige over, des dat [verweerder] bewijs mag leveren ten aanzien van een aantal nader genoemde posten.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 26 januari 2011 de vordering van [verweerder] toegewezen tot een bedrag van € 209.526,87 inclusief btw (zie rov. 1.9). De reconventionele vordering van [eiser] is afgewezen (zie rov. 1.10).

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Gravenhage. Daarbij heeft [eiser] tevens een incidentele vordering ingesteld tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de Rechtbank van 26 januari 2011, althans schorsing van de tenuitvoerlegging daarvan. Deze incidentele vordering is bij arrest van 13 december 2011 afgewezen.

Het Hof heeft in zijn eindarrest van 25 september 2012, in navolging van de Rechtbank, geoordeeld dat [verweerder] aanspraak kan maken op betaling een redelijke prijs in de zin van art. 7:752 BW (rov. 2 en 3.8). Het Hof heeft de door de Rechtbank vastgestelde prijs echter gecorrigeerd voor een bedrag van € 333 exclusief btw (zie rov. 7 en 10). Het Hof heeft daarbij, onder gedeeltelijke vernietiging van het bestreden eindvonnis, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 209.130,60, vermeerderd met wettelijke rente. [verweerder] is veroordeeld tot terugbetaling van het meerdere dat hij ingevolge het vonnis van de Rechtbank reeds ontvangen mocht hebben; dit te vermeerderen met wettelijke rente. Het Hof heeft de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. Mr. Bruning heeft afgezien van het geven van s.t.

3. Inleiding

De stellingen van [eiser] munten niet uit door duidelijkheid. Veronderstellenderwijs uitgaande van verzending van zijn onder 1.4 genoemde schrijfsel rijst de vraag wat zijns inziens zou gebeuren in een situatie als de onderhavige, te weten het geval waarin de kosten meer beliepen dan de door hem als maximum genoemde € 105.000. Volgens genoemd schrijfsel wordt de opdracht dan beëindigd. In de meest voor de hand liggende lezing moet [eiser] dan maximaal € 105.000 betalen en moet hij kennelijk genoegen nemen met de voor dat bedrag al verrichte werkzaamheden (te weten de werkzaamheden verricht tot het moment dat [verweerder] laat weten dat uitvoering van alle werkzaamheden een hoger bedrag vergt). Deze benadering strookt ook met de geest van art. 7A:1647 (oud) BW. Voor de eventuele extra werkzaamheden ter voltooiing van de plannen (die, zo voeg ik toe, geenszins zonder meer door dezelfde aannemer behoeven te worden verricht) is niets overeengekomen voor het geval deze door [verweerder] zouden worden verricht; de overeenkomst was (immers) beëindigd.

In de onder 3.1 vermelde lezing blijft [eiser], als verdere werkzaamheden achterwege blijven, zitten met onvoltooide werkzaamheden waarvoor hij – het ligt, ook los van de tekst van zijn brief, tamelijk voor de hand – wél moet betalen, zij het in zijn lezing niet meer dan € 105.000.

In casu staat vast dat [eiser] in oktober 2003 op de hoogte is geraakt van de omstandigheid dat uitvoering van de werkzaamheden meer zou kosten dan € 105.000; zie onder 1.8. De desbetreffende facturen heeft [eiser] betaald; zie hiervoor onder 1.8. De werkzaamheden waren toen klaarblijkelijk, naar [eiser] moet hebben waargenomen, nog allerminst voltooid; zie onder 1.2 en 1.8. Daarom moet [eiser] duidelijk zijn geweest dat voltooiing daarvan meer zou gaan kosten. Hij heeft voltooiing klaarblijkelijk aanvaard en moet onder de geschetste omstandigheden hebben begrepen dat hij daarvoor zou moeten betalen.

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is vermeld, brengt een redelijke uitleg van de eigen brief die [eiser] zegt te hebben verzonden mee dat als de werkzaamheden onder de gegeven omstandigheden zouden worden voltooid daarvoor een redelijke prijs moet worden betaald. De enige vraag die dan nog rijst, is of naar het hier toepasselijke oude recht inderdaad in een geval waarin voor bepaalde werkzaamheden niets is overeengekomen (omdat/terwijl de eerdere overeenkomst was beëindigd) een redelijke prijs verschuldigd was. Een aantal klachten zet daarop, zij het vanuit een ander vertrekpunt, in. Die klachten worden hierna behandeld.

Het Hof heeft een andere weg dan de hiervoor geschetste gevolgd. Zijn benadering leidt tot dezelfde uitkomst. Hierna behandel ik de klachten tegen ’s Hofs arrest.

In het arrest Van der Zee/Martens c.s.3.heeft Uw Raad geoordeeld dat in het geval voor uitvoering van werkzaamheden geen prijs is overeengekomen “een beloning naar redelijkheid en billijkheid” verschuldigd is.

In het arrest AZG/Het Anker4.heeft Uw Raad een oordeel geveld over de invulling van de redelijkheidsmaatstaf in een situatie waarin een ambtenaar nevenwerkzaamheden mocht verrichten. Aanknopend bij de maatstaf van de artikelen 7:4, 7:405 lid 2, 7:601 lid 2 en 7:618 BW meende Uw Raad dat een belangrijk aanknopingspunt is gelegen in hetgeen door beroepsgenoten in het algemeen voor de betrokken werkzaamheden in rekening wordt gebracht.5.

M.i. zit geen relevant verschil tussen de door het Hof toegepaste, aan art. 7:752 lid 1 BW ontleende, maatstaf en die vermeld onder 4.1 en 4.2. In art. 7:752 lid 1 BW wordt immers de “redelijke prijs” als uitgangspunt genomen.

In elk geval doet het middel niet uit de doeken waarin dat verschil zou zijn gelegen en waarom het in casu tot een andere uitkomst zou hebben geleid, laat staan dat een andere uitkomst geboden zou zijn geweest.

Het arrest Peters Beheer/Peters c.s.6.doet aan het bovenstaande niet af. In de eerste plaats heeft het arrest betrekking op een koopovereenkomst waarom het in casu niet gaat. Maar belangrijker is dat in het onderhavige geval, uitgaande van de eigen brief die volgens [eiser] zou zijn verzonden, voor de werkzaamheden uitgaande boven € 105.000 niets is overeengekomen, terwijl daarover uitgaande van die brief klaarblijkelijk evenmin is onderhandeld; zie onder 3.

Uit dit een en ander volgt dat het Hof voor een situatie als de onderhavige de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Onderdeel 1 ketst reeds op het voorafgaande af.

Voor zover nodig nog het volgende. Onderdeel 1.1(a) betoogt, naar ik begrijp, dat het Hof (in rov. 2) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot uitgangspunt te nemen dat het sinds 1 september 2003 geldende recht van toepassing is. Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat aan de op 1 september 2003 in werking getreden regeling voor aanneming van werk niet zonder meer onmiddellijke werking toekomt, nu op grond van art. 217 lid 1 Overgangswet NBW op een overeenkomst, die gesloten is vóór 1 september 2003, titel 12 van boek 7 BW pas drie jaren na de genoemde datum van toepassing wordt.

Het onderdeel stelt voorts onder meer dat het Hof (in rov. 2) ten onrechte geoordeeld heeft dat het nieuwe recht geen voor dit geding beslissende bepalingen bevat die onder het oude recht niet reeds golden omdat “in een geval als het onderhavige onder het vóór 1 september 2003 geldende recht een – door de rechtbank (ten onrechte) als zodanig gekwalificeerde – regie-contract géén aanneming van werk in de zin van art. 7A:1639 (oud) BW opleverde, en art. 7A:1646 (oud) en de daarop gevormde rechtspraak vereiste dat toestemming van een opdrachtgever aan een aannemer voor meerwerk ‘schriftelijk’ diende te zijn, bij gebreke waarvan de aannemer daarvoor ‘geene vermeerdering van den prijs’ kon vorderen […].”

Deze klachten zijn ongegrond. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het Hof – in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel stelt – niet geoordeeld heeft dat de rechtsverhouding tussen partijen beheerst wordt door de per 1 september 2003 ingevoerde wettelijke regeling voor aanneming van werk (zie rov. 2). Het onderdeel betoogt ook tevergeefs dat de per 1 september 2003 ingevoerde wettelijke regeling, op voor de onderhavige zaak beslissende punten, afwijkt van het voordien geldende recht. Anders dan het onderdeel veronderstelt, hebben Rechtbank en Hof namelijk niet geoordeeld dat tussen partijen sprake was van een regiecontract of van overeenstemming over een vaste prijs (zie rov. 3.2, 3.3 en 3.8).

Onderdeel 1.1(b) richt zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 2) dat [eiser] geen belang heeft bij het antwoord op de vraag op welk tijdstip de overeenkomst precies tot stand is gekomen. Het onderdeel stelt – kort samengevat – dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het al dan niet bestaan van de overeenkomst ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe recht per 1 september 2003 beslissend is voor het antwoord op de vraag of het nieuwe recht onmiddellijk van toepassing was of dat er ingevolge art. 217 lid 1 Overgangswet NBW sprake was van een uitgestelde werking van drie jaar.

Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de per 1 september 2003 ingevoerde wettelijke regeling geen voor dit geding beslissende regels formuleert die onder het oude recht niet reeds golden (zie rov. 2). Dat oordeel van het Hof wordt in cassatie niet met succes bestreden.

Onderdeel 1.1(c) klaagt dat het oordeel van het Hof (in rov. 2) dat onder het vóór 1 september 2003 geldende recht al uitgegaan werd van een rechtsregel die gelijk is aan de regel van het huidige art. 7:752 BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Met dat oordeel zou het Hof eraan voorbij zien dat in afwijking van wat onder het oude recht werd aangenomen, de rechtsregel van art. 7:752 BW zich onder het nieuwe recht mede kan uitstrekken tot regieovereenkomsten.

Ook deze klacht ziet over het hoofd dat het Hof niet heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval sprake was van een regieovereenkomst. Integendeel: het Hof neemt daarvan en van het schijnbaar anders luidende oordeel van de Rechtbank nadrukkelijk afstand (zie rov. 3.2, 3.3 en 3.8).

Volgens onderdeel 1.2 heeft het Hof “blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 7:752 BW nu de, met art. 7:4 voor de koopovereenkomst grotendeels overeenstemmende, regel van art. 7:752 lid 1 BW – dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst géén prijs wordt bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd – niet is geschreven voor, c.q. toepassing vindt in, een geval als het onderhavige waarin […] partijen over een vaste prijs/aanneemsom hebben onderhandeld alsmede zijn overeengekomen, maar in rechte voor wat betreft de hoogte en de daarvoor te verrichten werkzaamheden het niet eens zijn.”7.Het onderdeel gaat er andermaal van uit dat in ’s Hofs visie sprake zou zijn van een regieovereenkomst.

Deze klacht is in essentie een herhaling van zetten nu zij opnieuw berust op het ondeugdelijk bevonden uitgangspunt dat volgens het Hof sprake zou zijn van “werk in regie”; zie de laatste alinea van het onderdeel.

Ook overigens mislukt de klacht. Zij is immers gebaseerd op de stelling dat [eiser] en [verweerder] onderhandeld hebben over een vaste prijs/aanneemsom, dat zij een vaste prijs/aanneemsom overeengekomen zijn en dat zij in de onderhavige procedure slechts van opvatting verschillen ten aanzien van de hoogte van de overeengekomen vaste prijs/aanneemsom en de daarvoor te verrichten werkzaamheden. Van een en ander kan evenwel in cassatie niet, ook niet veronderstellenderwijs, worden uit gegaan. Immers heeft het Hof vastgesteld dat [verweerder] de oorspronkelijke grondslag van zijn vordering – te weten: betaling van een overeengekomen vaste prijs, betaling van meerwerk en nakoming van een nadien gesloten regieovereenkomst – heeft prijsgegeven en dat [verweerder] zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat hij voor het werk aanspraak kan maken op een redelijke prijs in de zin van (thans) art. 7:752 BW (zie rov. 3.2).

Onderdeel 1.3(a) acht het oordeel van het Hof in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, voor zover het Hof in rov. 3.2 e.v. geoordeeld heeft dat partijen bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst niet over een vaste prijs hebben onderhandeld en dat partijen geen vaste prijs hebben bepaald. Het onderdeel voert daartoe aan dat partijen in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen de vaststelling van de Rechtbank dat beide partijen ervan uitgaan dat een aannemingsovereenkomst is gesloten waarbij een vaste prijs c.q. vaste aanneemsom is overeengekomen. Volgens het onderdeel had derhalve ook het Hof van dat gegeven moeten uitgaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zij miskent onder meer dat de Rechtbank vastgesteld heeft dat tussen partijen geen vaste prijs overeengekomen is (zie rov. 3.2 van ’s Hofs arrest). Ook is niet in te zien waarom het Hof ervan uit had moeten gaan dat partijen over een dergelijke vaste prijs onderhandeld hebben.

Onderdeel 1.3(b) postuleert in de tweede alinea enkele klachten die kennelijk voortbouwen op een onbegrijpelijk uitgangspunt verwoord in de eerste alinea.8.Ze voldoen daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 1.3(c) is gebaseerd op de gedachte dat “het hof in rov. 3.1 en 3.2 van oordeel is geweest (c.q. tot uitdrukking heeft bedoeld te brengen) dat [verweerder] in hoger beroep niet meer aan zijn vorderingen in conventie ten gronde heeft aangevoerd dat partijen een vaste prijs/aanneemsom zijn overeengekomen omdat hij niet ‘incidenteel [heeft] gegriefd tegen het feit dat de rechtbank geconcludeerd heeft dat geen vaste prijs is overeengekomen’ (waaruit het hof opmaakte dat hij de primaire grondslag heeft prijsgegeven), getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over – de positieve en negatieve zijde van – de devolutieve werking van het appel en/of is het in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk.”

Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn vaststelling dat [verweerder] in hoger beroep niet meer aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat partijen een vaste prijs/aanneemsom zijn overeengekomen – anders dan de klacht veronderstelt – niet gebaseerd op het feit dat [verweerder] geen incidentele grief heeft gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat partijen geen vaste prijs overeengekomen zijn. Het Hof heeft vastgesteld dat [verweerder] zich in hoger beroep niet langer op het standpunt stelt dat [eiser] een bepaalde overeengekomen vaste prijs dient te voldoen en dat [verweerder] in hoger beroep stelt dat hij aanspraak kan maken op een redelijke prijs zoals bedoeld in art. 7:752 BW (zie rov. 3.2). Het Hof oordeel baseert dit op “het feit dat [verweerder] zich tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen bereid heeft verklaard tot het aangaan van de op blad 2 van het proces-verbaal weergegeven dading […] in samenhang met hetgeen is vermeld in de conclusie na deskundigenbericht (sub 4. en 6.)” (zie rov. 3.2). Het Hof heeft in dat verband voorts overwogen dat [verweerder] in hoger beroep ook geen incidentele grief gericht heeft tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen vaste prijs is overeengekomen en tegen het oordeel van de Rechtbank dat de vordering slechts toewijsbaar is voor een lager bedrag dan de aanvankelijk door [verweerder] gestelde overeengekomen vaste prijs en dat ook daaruit valt op te maken dat [verweerder] de oorspronkelijke grondslag van zijn vordering heeft prijsgegeven (zie rov. 3.2). ’s Hofs oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van hetgeen door onderdeel wordt aangevoerd niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2(a) klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3 t/m 3.8 bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen voor het werk als geheel een vaste prijs is overeengekomen, een drietal nader genoemde feiten en omstandigheden niet in onderlinge samenhang te beoordelen. Het onderdeel stelt tevens dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof zich rekenschap heeft gegeven van de Haviltex-maatstaf.

Deze klacht is ongegrond. De stelling dat het Hof de drie nader genoemde stellingen ten onrechte niet in onderlinge samenhang beoordeeld heeft, mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.5 t/m 3.7 blijkt dat het Hof de drie door het onderdeel genoemde stellingen, voor zover er voor die stellingen al feitelijke grondslag bestaat, wel degelijk in onderlinge samenhang beoordeeld heeft.

Indien het onderdeel aldus gelezen moet worden dat tevens geklaagd wordt dat het Hof zich in zijn arrest ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven van de Haviltex-maatstaf, dan voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 2(b) betoogt – kort samengevat – dat het Hof ten onrechte niet, althans niet voldoende, gerespondeerd heeft op twee stellingen van [eiser].

De klacht mislukt. Voor de eerste stelling geldt dat zij op de genoemde vindplaatsen niet is terug te vinden. Het beroep op de tweede stelling faalt reeds omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom uit de omstandigheid dat een aannemer drie facturen stuurt gedurende het werk op een moment dat de werkzaamheden nog allerminst zijn afgerond, volgt dat een vaste prijs is overeengekomen.

Onderdeel 2(c) komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof (in rov. 3.6) miskend heeft dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van die overeenkomst. Volgens het onderdeel heeft het Hof een geïmpliceerde stelling van [eiser] daaromtrent, ten onrechte niet, althans niet op voldoende kenbare wijze, in zijn beoordeling betrokken.

Anders dan het onderdeel wil doen geloven, behelst de mvg op de plaatsen waarnaar wordt verwezen (onder 3.6.6 en 3.6.7) niets over de hier bedoelde kwestie. In feite geeft mr. Bruning dat ook toe met zijn stelling dat een en ander in Van der Sars stellingen besloten lag (tweede alinea van het onderdeel).

Daar komt nog bij dat uit rov. 3.6 niet blijkt dat het Hof miskend heeft dat de gedragingen van partijen in de periode na het sluiten van een overeenkomst mede van belang kunnen zijn bij de uitleg van die overeenkomst. Uit rov. 3.6 blijkt duidelijk dat het Hof de door het onderdeel genoemde feitelijke stelling in zijn beoordeling betrokken heeft.

Onderdeel 2(d) klaagt dat het oordeel van het Hof (in rov. 3.5) dat de faxbrief van 16 augustus 2003 slechts heeft te gelden als een ‘aanbod’ van [eiser] om de complete verbouwing voor de vaste aanneemsom van € 105.000 aan te gaan, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft [eiser] namelijk “over deze faxbrief van 16 augustus 2003 niet alleen […] gesteld dat hij deze opdrachtbevestiging aan [verweerder] heeft gezonden naar aanleiding van de verleende bouwvergunning maar vooral ter bevestiging van de door [verweerder] hem en zijn echtgenote in eerder overleg herhaald afgegeven prijsindicatie welke overeenstemde met de door [verweerder] in diens aanvraag vermelde aanneemsom.”

Het Hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat ook indien aangenomen wordt dat [eiser] op 16 augustus 2003 de door hem in het geding gebrachte (fax)brief heeft toegezonden, daaraan niet de betekenis kan worden toegekend die [eiser] wenst. Het Hof heeft in dat verband onder meer overwogen dat [eiser] niet genoegzaam gesteld en onderbouwd heeft dat de gestelde verzending van de genoemde (fax)brief vooraf is gegaan door “een (gespecificeerde) offerte van [verweerder], inhoudend dat hij aanbiedt de gehele verbouwing (uit- en inwendig) voor een bedrag van € 105.000,- exclusief BTW uit te voeren […]” (zie rov. 3.5). Dat laatste oordeel wordt door het middel niet bestreden, in elk geval niet op voldoende duidelijke wijze. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2(e) stelt onder meer: “’s Hofs oordeel in rov. 3.5 dat [eiser] niet heeft aangeboden te bewijzen dat [verweerder] een aanbod met de(ze) inhoud (neergelegd in de faxbrief van 16 augustus 2003) heeft gedaan, is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk nu [eiser] niet alleen in het geding in eerste aanleg maar ook bij memorie van grieven bewijs heeft aangeboden door het horen van hem en zijn echtgenote als getuigen over ‘de juistheid van de stelling dat er een vaste prijs is overeengekomen van € 105.000,00 exclusief BTW’.” Het onderdeel stelt dat het Hof [eiser] dan ook ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering.

s Hofs oordeel dat [eiser] niet heeft aangeboden om te bewijzen dat [verweerder] een aanbod heeft gedaan om – kort gezegd – bepaalde werkzaamheden te verrichten tegen de vaste prijs van € 105.000, dient gelezen te worden in samenhang met de daaraan voorafgaande overwegingen dat [eiser] niet genoegzaam gesteld en onderbouwd heeft dat [verweerder] een dergelijk aanbod heeft gedaan en dat [eiser] er zelfs over klaagt dat [verweerder] destijds niet bereid zou zijn geweest om een door hem afgegeven prijsindicatie op papier te zetten (zie rov. 3.5). ’s Hofs oordeel dat [eiser] niet genoegzaam gesteld en onderbouwd heeft dat [verweerder] een dergelijk aanbod had gedaan, wordt in cassatie niet met succes bestreden. Daarin loopt het onderdeel vast.

Onderdeel 2(f) acht – kort samengevat – onbegrijpelijk hoe het Hof (in rov. 3.7) heeft kunnen oordelen dat aan de vermelding van de aanneemsom in de vergunningaanvraag en in de bouwvergunning geen betekenis kan worden gehecht ten aanzien van hetgeen partijen overeengekomen zijn met betrekking tot de prijs van het werk als geheel.

De klacht is gegrond op de stelling dat “[eiser] de vermelding van [de] aanneemsom in de door [verweerder] opgestelde vergunningaanvraag heeft aangevoerd als één van de omstandigheden op grond waarvan bij hem de (legitieme) verwachting is gewekt dat de opdracht door [verweerder] tegen de in fax van 16 augustus 2003 neergelegde voorwaarden en aanneemsom (dus: niet als werk in regie) zou worden, c.q. kunnen worden uitgevoerd.” Ter stoffering van deze stelling wordt beroep gedaan op een passage uit de memorie van grieven van [eiser] (onder 3.5.1 t/m 3.5.10). In die passage is de genoemde stelling evenwel niet terug te vinden.9.Het onderdeel is dus ongegrond.

Onderdeel 3(a) komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door “bij de bepaling van een redelijke prijs in de zin als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW (…) (ten onrechte) bij de behandeling van de grieven II t/m VIII niet in zijn beoordeling te betrekken de verwachtingen die [verweerder] als professionele aannemer ter zake van de vermoedelijke prijs bij [eiser] als niet terzake kundige particuliere opdrachtgever zijn gewekt met de door [verweerder] afgegeven prijsindicaties, welke prijsindicaties immers een factor waren/zijn die bij de uiteindelijke prijsbepaling in het licht van alle terzake relevante omstandigheden van het onderhavige geval niet buiten aanmerking hadden mogen worden gehouden.” Volgens het onderdeel blijkt uit de in hoger beroep bestreden vonnissen van de Rechtbank en uit het bestreden arrest in elk geval onvoldoende duidelijk dat en op welke wijze de door deze prijsindicaties gewekte verwachtingen bij de bepaling van de ‘redelijke prijs’ zijn meegewogen. Het onderdeel rondt dan af: “Indien het hof van oordeel is geweest dat de door [verweerder] afgegeven prijsindicatie(s) niet (meer) afzonderlijk in de beoordeling behoefde(n) te worden betrokken, heeft het hof aldus (of althans in zoverre) het recht geschonden, en/of bij de behandeling van de appelgrieven II t/m VIII (dan ook) zijn taak als appelrechter miskend nu het deze prijsindicatie(s) alsnog in zijn beoordeling in hoger beroep en (voldoende) kenbaar in de motivering van zijn arrest had moeten betrekken.”

Het onderdeel faalt reeds omdat het stoelt op de onjuiste veronderstelling dat het Hof ervan is uit gegaan dat art. 7:752 BW ten deze toepasselijk was. Hoewel rov. 2 dat niet met zoveel woorden zegt, is duidelijk dat het Hof met [eiser] van mening is dat deze bepaling niet rechtstreeks toepasselijk was. Omdat in ’s Hofs visie in deze geen relevant verschil tussen het oude en het nieuwe recht bestond, hanteert het “duidelijkheidshalve” “de huidige wetsbepalingen”. Ook onderdeel 3(b) strandt op deze klip.

Ook overigens is onderdeel 3(a) ongegrond. Het Hof heeft blijkens de samenvatting van grieven II t/m VIII in rov. 3 en blijkens het daarop volgende oordeel in rov. 3.1 t/m 3.10, aangenomen dat de genoemde grieven zich niet richten tegen de hoogte van de in eerste aanleg vastgestelde ‘redelijke prijs’ (vgl. art. 7:752 BW). Deze lezing van grieven II t/m VIII, die allerminst onbegrijpelijk is, wordt in cassatie niet op adequate wijze bestreden.

Voor nog zover nodig: onderdeel 3(b) betoogt onder meer dat het oordeel van het Hof (in rov. 3.8) dat niets erop wijst dat [verweerder] op enig moment in contacten met [eiser] een richtprijs voor het werk heeft genoemd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘richtprijs’ in de zin van art. 7:752 lid 1 en 2 BW. Het onderdeel stelt tevens dat het genoemde oordeel ‘innerlijk tegenstrijdig’ is met de eerdere vaststelling van het Hof dat [verweerder] niet bereid was om de door hem gegeven prijsindicatie op papier te zetten en met de vaststelling dat het in de vergunningaanvraag vermelde bedrag een prijsindicatie in de richting van de gemeente was (vgl. rov. 3.5 en 3.7). Het onderdeel klaagt ten slotte dat [eiser] ten onrechte niet is toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de aanneemsom, die vermeld was in de vergunningaanvraag, overeenstemde met een in eerder overleg door [verweerder] genoemde prijsindicatie.

Eenmaal aangenomen dat geen richtprijs is genoemd, zoals het Hof aan het slot van rov. 3.8 oordeelt, valt niet in te zien waarom de regel van art. 7:752 lid 2 BW van toepassing zou zijn, nog daargelaten hetgeen onder 4.32 is opgemerkt. Bij die stand van zaken is niet duidelijk waarin de door het onderdeel genoemde onjuiste rechtsopvatting zou schuilen.

Daarmee resteert de pretense innerlijke tegenstrijdigheid. Daarvan is m.i. geen sprake. Immers heeft het Hof – anders dan het onderdeel vermeldt – in rov. 3.5 niet vastgesteld heeft dat [verweerder] niet bereid was om de door hem gegeven prijsindicatie op papier te zetten. Het vermeldt slechts een stelling van [eiser].

De klacht over het passeren van het bewijsaanbod faalt reeds nu [eiser], volgens het Hof, op het betreffende punt niet voldaan heeft aan zijn stelplicht (zie rov. 3.8). Dat oordeel wordt in cassatie niet met succes bestreden (zie hierover ook de bespreking van onderdeel 2(e)).

Dit brengt ons, ten slotte, bij onderdeel 4. Het onderdeel werpt art. 6 EVRM in de strijd. Het voert onder meer aan: “Bovendien, of althans, heeft het hof bij zijn beoordeling van grief XII in rov. 6 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de redelijke prijs die [eiser] aan [verweerder] verschuldigd is op de voet van het bepaalde in art. 7:752 lid 1 BW in een geval als het onderhavige moet worden bepaald, door ‘een schouw ter plaatse’ (slechts) informatief (maar niet noodzakelijk) te achten omdat de deskundige de redelijke prijs voor werk aan de hand van tekeningen/rekeningen kon berekenen terwijl de deskundige niet tot taak had om de juistheid van de door de aannemer hem ter inzage gegeven rekeningen te onderzoeken en na te gaan welke bedragen in door de aannemer in werkelijkheid zijn betaald nu de toegezonden rekeningen (alleen) als oriëntatie werden gebruikt bij het uitvoeren van het deskundigenonderzoek.” Het onderdeel doet in dit verband vervolgens onder meer een beroep op fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging en op de door art. 6 EVRM gewaarborgde ‘equality of arms’. Het onderdeel betoogt tot slot dat het Hof in dezen ook zijn taak als appelrechter heeft miskend.

Het onderdeel zet zwaar geschut in, maar blijft steken in algemeenheden. Ik vermag niet in te zien waarom het achterwege laten van een onderzoek ter plaatse betekent dat de deskundige een (nog wel: ernstig) gebrek aan objectiviteit kan worden verweten. Onder de door het Hof in rov. 6 genoemde omstandigheden is zeer wel begrijpelijk dat en waarom een onderzoek ter plaatse niet nodig was. ’s Hofs oordeel is alleszins toereikend geformuleerd. Bovendien is het geheel feitelijk en daarmee goeddeels onttrokken aan beoordeling in cassatie.

Als juist zou zijn, zoals het onderdeel beweert, dat [verweerder] “meer en anders” “aan de deskundige heeft verstrekt” dan zou zijn rapport onbruikbaar zijn. Maar het lag op de weg van [eiser] aan te tonen, of ten minste te stellen, dat die onaanvaardbare situatie zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Dat is niet gebeurd, laat staan dat wordt aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Volstrekt ontoereikend is de enkele bewering van het onderdeel dat van een en ander sprake zou kunnen zijn; zie de tweede alinea van het onderdeel in fine.

Het Hof heeft zijn taak als appelrechter niet miskend. Het heeft, als gezegd, uitgelegd dat en waarom een onderzoek ter plaatse niet vereist was. Een begrijpelijke bestrijding van dat oordeel is in het onderdeel niet te lezen.

Het cassatiemiddel bevat aan het slot nog een klacht die voortbouwt op de klachten van onderdelen 1 t/m 4. Nu deze laatste klachten geen hout snijden, is ook deze slotklacht tot mislukken gedoemd.