Rb. Utrecht, 01-10-2008, nr. 565841 UC EXPL 08-3711

[verweerder] is op 1 april 2000 als Senior Account Manager in dienst getreden van Fujitsu, laatstelijk tegen een bruto loon van € 5.500,-- per maand. [verweerder] maakt op grond van de arbeidsovereenkomst voorts aanspraak op een variabele commissie.

Op 19 oktober 2007 heeft Fujitsu [verweerder] op non-actief gesteld in verband met het vermoeden dat hij betrokken was bij onregelmatigheden. Fujitsu heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (verder: Hoffmann) ingeschakeld om hiernaar onderzoek te doen. Op 6 november 2007 heeft Fujitsu [verweerder] op staande voet ontslagen, - kort gezegd - omdat hij betrokken zou zijn geweest bij het kopiëren en plakken van een vervalste handtekening in documenten in de zogenoemde ‘Volker Wessel Telecom/Lijbrandt’-affaire, en omdat hij Fujitsu in de ‘NTT’-kwestie in de waan heeft gebracht en gelaten dat zaken werden gedaan met NTT Europe Limited in plaats van met het - later insolvabel gebleken - NTT Antwerp N.V. [verweerder] heeft betwist zich aan deze onregelmatigheden te hebben schuldig gemaakt.

Op vordering van [verweerder] heeft de kantonrechter te Utrecht bij kort geding-vonnis van 11 december 2007 (zaaknummer 547107 UV EXPL 07-416) Fujitsu veroordeeld om met ingang van november 2007 aan [verweerder] het bruto loon van € 5.500,-- per maand te betalen. Onder meer een vordering tot wedertewerkstelling werd afgewezen.

Op 14 december 2007 heeft Fujitsu verzocht om (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Bij beschikking van 12 februari 2008 (zaaknummer 553606 UE VERZ 07-2481) heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. Van deze beschikking is Fujitsu in hoger beroep gekomen.

Op 21 februari 2008 heeft Fujitsu de kantonrechter te Utrecht opnieuw om (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht. Bij beschikking van 14 april 2008 (zaaknummer 562978 UE VERZ 08-226) is dit verzoek afgewezen.

Op 5 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht aan Fujitsu toegestaan om, ter voorkoming van verduistering door [verweerder] van bewijsmiddelen, onder hem conservatoir (bewijs)beslag te doen leggen ‘op alle zich op zijn woonadres/kantooradres aan de [adres] bevindende computers en digitale gegevensdragers, waaronder, doch niet beperkt tot, vaste schijven (zogenaamde harddisks), floppydisks, memory sticks en computertapes, met benoeming van deurwaarderskantoor Bouwhuis & Smit B.V. (Maelsonstraat 28, 1624 NP te Hoorn) tot bewaarder, met bepaling dat binnen een termijn van twee weken de bewaarder, al dan niet in samenwerking met een ter zake deskundige, (digitale) kopieën dient te maken van bedoelde gegevensdragers, welke kopieën de gerechtelijke bewaarder - zonder inzage of informatie omtrent de inhoud daarvan aan verzoekster of aan derden mede te delen - in gerechtelijke bewaring zal nemen in afwachting van een beslissing van de bodemrechter dan wel de voorzieningenrechter rechtdoend in kort geding, terwijl de oorspronkelijke gegevensdragers terstond na het maken van de kopieën aan verweerder dienen te worden geretourneerd.’

Op 7 maart 2008 heeft de deurwaarder onder [verweerder] conservatoir (bewijs)beslag gelegd. Op 10 maart 2008 heeft de deurwaarder op zijn kantoor te Hoorn, in samenwerking met de heer [M] en mevrouw [E], beiden werkzaam voor Hoffmann, met gebruikmaking van het computerprogramma ‘Encase Forensic’ de harde schijven van de in beslag genomen desktop en de drie in beslag genomen laptops gekopieerd. Van de overige in beslag genomen gegevensdragers, niet zijnde video- of filmbestanden, werden eveneens kopieën gemaakt. Op 11 maart 2008 heeft de deurwaarder de zogenoemde ‘moederschijven’, waarop de gegevens zijn opgeslagen, en de daarvan gemaakte kopieën in bewaring genomen. De in beslag genomen zaken zijn daarna aan [verweerder] teruggegeven.

Op 29 februari 2008 heeft [verweerder] in de hoofdzaak Fujitsu gedagvaard en - kort gezegd - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij terecht de vernietigbaarheid van het ontslag van 6 november 2007 heeft ingeroepen, en dat Fujitsu wordt veroordeeld hem weer in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten, inzage in de boeken te geven, alsmede om aan hem commissie, schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente te voldoen. Fujitsu heeft in de hoofdzaak een tegeneis ingediend en onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] jegens haar aansprakelijk is voor de uit zijn handelwijzen voortvloeiende schade, op te maken bij staat.

De incidentele vorderingen en het daartegen gevoerde verweer

Fujitsu vordert, bij wege van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv, dat het haar wordt toegestaan om de gegevensdragers die zich thans onder deurwaarderskantoor Bouwhuis & Smit te Hoorn bevinden, ter hand te (doen) stellen aan Hoffmann Bedrijfsrecherche, zodat daarnaar nader onderzoek kan plaats vinden.

Fujitsu legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat zij er, gezien de door partijen in de hoofdzaak over en weer ingestelde vorderingen en gelet op de (omvang van de) schade die Fujitsu door de handelwijze van [verweerder] heeft geleden en nog dreigt te lijden, rechtmatig belang bij heeft dat zij spoedig inzage krijgt in de door de deurwaarder in bewaring genomen gegevens, opdat zij Hoffmann zo snel mogelijk daarnaar onderzoek kan laten doen. De deurwaarder heeft bij het kopiëren van de in beslag genomen gegevensdragers overeenkomstig het verlof van 5 maart 2008, en daarmee rechtmatig, gehandeld.

Fujitsu baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 843a Rv. Aan het daarin gestelde bepaaldheidsvereiste is voldaan, omdat Fujitsu de gegevens met behulp van een elektronische zoekmachine zal (doen) selecteren op die welke betrekking hebben op de (contractuele en buiten-contractuele) rechtsbetrekking tussen partijen en die welke voor de waarheidsvinding in de diverse procedures van belang zijn. Alleen in de ‘hits’ is Fujitsu geïnteresseerd. Het onderzoek zal worden verricht door Hoffmann, die daarbij de voor de branche van particuliere onderzoeksbureaus geldende voorschriften in acht zal nemen. De privacybescherming is daarmee gewaarborgd. Van correspondentie tussen [verweerder] en zijn raadsman zal geen kennis worden genomen. Tenslotte stelt Fujitsu dat [verweerder] als goed werknemer de verplichting heeft mee te werken aan de door haar verlangde waarheids-vinding, temeer nu hij er in oktober 2007 mee heeft geschermd dat hij ‘gigabites’ aan relevante informatie tot zijn beschikking heeft.

[verweerder] betwist de incidentele vordering. Fujitsu heeft de deurwaarder de in beslag genomen gegevens onrechtmatig doen bewerken en kopiëren. Doordat de deurwaarder, ondanks het bezwaar van [verweerder] daartegen, Hoffmann heeft betrokken bij het kopiëren van de in beslag genomen gegevensdragers, is gehandeld in strijd met het verlof van 5 maart 2008. Hoffmann heeft eerder voor Fujitsu onderzoek verricht naar de aan [verweerder] verweten gedragingen en mocht niet als onafhankelijke deskundige worden aangemerkt. Doordat Hoffmann gebruik heeft gemaakt van het - actieve - programma ‘Encase Forensic’ heeft zij de in beslag genomen gegevensbestanden bewerkt door, alvorens te kopiëren, eerst de daarvan verwijderde bestanden terug te halen. Fujitsu heeft daardoor meer gedaan dan haar door de voorzieningenrechter is toegestaan. Niet uitgesloten is voorts dat Hoffmann belastend materiaal aan de in beslag genomen gegevens heeft toegevoegd of dat zij heeft ingelogd op de laptop waarop op 10 of 11 maart 2008 buiten kantooruren gegevens werden opgeslagen. Hierdoor is het door de deurwaarder in bewaring genomen materiaal als bewijsmateriaal onbruikbaar geworden. De vordering van Fujitsu is voorts niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste van artikel 843a Rv. Met haar ‘fishing expedition’ maakt Fujitsu misbruik van het bewijsbeslag.

[verweerder] vordert zijnerzijds in het incident primair dat Fujitsu wordt veroordeeld aan de deurwaarder schriftelijk opdracht te geven om het conservatoir (bewijs)beslag op te heffen, subsidiair om alle gegevens die van de in beslag genomen gegevensdragers zijn gekopieerd te (doen) vernietigen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Meer subsidiair vordert [verweerder] dat een onafhankelijke deskundige wordt benoemd die de door de deurwaarder in bewaring genomen gegevens zal onderzoeken en/of selecteren op gegevens van vóór 19 oktober 2007 en die naar objectieve maatstaven betrekking kunnen hebben op de aan het ontslag van 6 november 2007 ten grondslag gelegde dringende reden, met veroordeling van Fujitsu in de kosten van het incident.

Aan zijn incidentele vordering legt [verweerder] ten grondslag hetgeen door hem tegen de vordering van Fujitsu is ingebracht.

Fujitsu betwist de vordering op grond van hetgeen zij aan haar eigen incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd. Een vernietiging van de in bewaring genomen gegevens is bij wijze van voorlopige voorziening niet toewijsbaar.

Op hetgeen partijen overigens, ter adstructie van hun eigen vordering of ten verwere tegen die van de andere partij, hebben aangevoerd, zal hierna - bij de beoordeling - worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling en beslissing van belang is.

De beoordeling van de incidentele vorderingen

Ten aanzien van de door Fujitsu ingediende incidentele vordering

Bij beoordeling van de vordering van Fujitsu wordt het door de voorzieningenrechter op 5 maart 2008 verleende verlof tot het leggen van conservatoir (bewijs)beslag tot uitgangspunt genomen. De klachten van [verweerder], dat Fujitsu de voorzieningenrechter in haar verzoek van 3 maart 2008 onvolledig heeft voorgelicht en dat het verlof te ruim is verleend, staan hieraan niet in de weg. Ingevolge artikel 700 lid 2 Rv wordt een dergelijk verlof na summier onderzoek gegeven en is daartegen geen hogere voorziening toegelaten.

Voorshands oordeelt de kantonrechter dat op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat in strijd met het verlof van 5 maart 2008 is gehandeld. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat een andere deskundige zou zijn aangezocht, stond het de deurwaarder in beginsel vrij om bij het kopiëren en opslaan van de gegevens gebruik te maken van de diensten van Hoffmann, ook al was dit recherchebureau eerder door Fujitsu bij het geschil met [verweerder] betrokken. Het verlof van 5 maart 2008 verlangde van de deurwaarder niet dat hij een onafhankelijke deskundige inschakelde. [verweerder] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Hoffmann deskundig is. Dat Hoffmann bij haar werkzaamheden voor de deurwaarder kennis heeft genomen van de inhoud van de in beslag genomen gegevensdragers of dat zij de gekopieerde bestanden heeft gemanipuleerd, is tot heden niet gebleken. Fujitsu heeft betwist dat de e-mail d.d. 18 oktober 2007, van [verweerder] aan een zekere [B], afkomstig is van diens eigen computer. Zij zegt de e-mail te hebben aangetroffen op de bedrijfslaptop die zij bij de op non-actiefstelling van [verweerder] van hem heeft ingenomen. Dit is door [verweerder] onvoldoende weersproken. De enkele mogelijkheid dat Hoffmann bij haar activiteiten voor de deurwaarder in beslag genomen gegevensdragers heeft gemanipuleerd is onvoldoende om aan te nemen dat een dergelijke manipulatie ook daadwerkelijk heeft plaats gevonden en Fujitsu in strijd met het verlof heeft gehandeld.

Niet aannemelijk is gemaakt dat de deurwaarder of Hoffmann meer of anders heeft gedaan dan de in beslag genomen gegevensdragers kopiëren, zoals de voorzieningenrechter haar heeft toegestaan. Dat door middel van een computerprogramma eerst de verwijderde bestanden zijn teruggehaald die eerder op de gegevensdragers hebben gestaan, brengt op zichzelf niet mee dat Hoffmann zich niet heeft beperkt tot het maken van kopieën in de zin van het verlof. Nu het hier gaat om digitale gegevens, dient onder het maken van kopieën niet uitsluitend te worden verstaan het overbrengen van (een beeld van) die gegevens van de ene drager op een andere, maar moet daaronder mede worden begrepen het overbrengen van de informatie van de ene gegevensdrager naar een andere. Tot die over te dragen informatie behoort óók de, door middel van een technisch procédé, op te halen en te reproduceren gegevens die eerder op de drager hebben gestaan, maar daarvan nadien zijn verwijderd. Het (fotografisch) kopiëren van een afbeelding op papier is in die zin niet vergelijkbaar met het overbrengen van digitale gegevens. Deze uitleg komt tegemoet aan de strekking van het verlof, omdat het toegestane beslag bedoeld is te bereiken dat de informatie waarover de beslagene kan beschikken ten behoeve van toekomstige bewijslevering voor de beslaglegger behouden blijft.

Ook volgt de kantonrechter [verweerder] niet in zijn opvatting dat de grenzen van het verlof zijn overschreden doordat van de andere gegevensdragers dan de desk- en laptops eerst een selectie van de te kopiëren gegevens is gemaakt. Hoffmann heeft geselecteerd naar het soort bestand, en niet naar de inhoud ervan. Het maken van de selectie heeft bovendien tot bedoeling en tot gevolg gehad dat niet méér, doch juist minder is gedaan dan waartoe verlof is gegeven. Een deel van die overige gegevensdragers is namelijk ongekopieerd aan [verweerder] teruggegeven.

Op grond van het voorgaande kan voorshands niet worden vastgesteld dat de in bewaring genomen gegevens te zijner tijd niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Dit brengt evenwel niet mee dat de vordering kan worden toegewezen. Daaraan staat in de eerste plaats het karakter van een provisionele maatregel, als de door Fujitsu op grond van artikel 223 Rv. gevorderde, in de weg. Een voorlopige voorziening, zoals in dat artikel bedoeld, kan slechts maatregelen betreffen die bestemd zijn om voor de duur van het hoofdgeding te gelden. De vordering tot inzage van bescheiden zoals bedoeld in artikel 843a Rv. kan niet als een dergelijke vordering worden aangemerkt, omdat Fujitsu door de verlangde inzage kennis zou krijgen van informatie, welke kennis na afloop van de hoofdzaak niet ongedaan kan worden gemaakt.

Voor zover het bepaalde in artikel 223 Rv. toch ruimte voor toewijzing van de vordering zou bieden, stuit de vordering af op een van de cumulatieve voorwaarden die artikel 843a Rv. aan toewijsbaarheid van een vordering tot inzage verbindt, en wel deze dat inzage slechts van bepaalde bescheiden kan worden gevorderd. De wetgever heeft met artikel 843a Rv. geen algemene exhibitieplicht in het leven willen roepen. Door Advocaat-Generaal mr. Strikwerde is er bij conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (NJ 2001,259) op gewezen, dat de Minister van Justitie tijdens de algemene beraadslaging in de Eerste Kamer heeft benadrukt dat de exhibitieplicht van artikel 843a Rv. ‘slaat op de situatie, dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft’. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat Fujitsu inzage vordert van alle door de deurwaarder in bewaring genomen gegevens. Wat zich aan informatie onder de deurwaarder bevindt, weet Fujitsu niet. Zij vermoedt slechts dat daarvan gegevens deel uitmaken die erop wijzen of aantonen dat [verweerder] zich aan de hem verweten malversaties heeft schuldig gemaakt. De vordering in verband waarmee Fujitsu het conservatoir (bewijs)beslag heeft doen leggen, moet kennelijk (meeren)deels nog worden onderbouwd met de ‘opbrengsten’ van het beslag. Dat maakt de incidentele vordering van Fujitsu tot een ‘fishing expedition’, waartoe het bepaalde in artikel 843a Rv. zich uitdrukkelijk niet leent. De wijze waarop Fujitsu het verlangde onderzoek door Hoffmann wil doen uitvoeren, en dat zij slechts kennis wenst te nemen van de ‘hits’ op door haar ingevoerde zoektermen, maakt dit niet anders.

Ter zitting heeft Fujitsu, behalve artikel 843a Rv., ook het goed werknemerschap van artikel 7:611 BW nog aan haar vordering ten grondslag gelegd. Ook die grondslag kan de vordering niet dragen, omdat die wetsbepaling - en de daarin voor het arbeidsrecht bedoelde verwoording van de eisen van redelijkheid en billijkheid - er in dit geval niet toe kan leiden dat een ruimere exhibitieplicht dan die van artikel 843a Rv. geldt. Dat [verweerder] in een eerder stadium eens zou hebben geschermd met in zijn bezit zijnde informatie voert niet tot een andere slotsom. Die opmerking past bij de retoriek die in een arbeidsgeschil als het onderhavige nu eenmaal niet ongebruikelijk is. Bij de verdeling van bewijslast en -risico in het hoofdgeding zal kunnen worden meegewogen of van [verweerder] moet worden verlangd dat hij aan Fujitsu voldoende feitelijke gegevens verstrekt teneinde haar aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen.

Fujitsu heeft voorts ter zitting nog verzocht in de gelegenheid te worden gesteld een gespecificeerde opgave te doen van de bescheiden waarvan zij inzage vordert. Daarbij heeft zij erop gewezen dat in het verzoekschrift van 3 maart 2008 tot het leggen van conservatoir beslag reeds een aantal specifieke bescheiden is genoemd. De kantonrechter wijst dit verzoek af. Voor zover Fujitsu in het bedoelde beslagrekest melding heeft gemaakt van bescheiden, zijn dat stukken waarvan zij slechts vermoedt dat [verweerder] erover beschikt. Fujitsu heeft geen omstandigheden aangevoerd die het haar eerder onmogelijk hebben gemaakt om de incidentele vordering te wijzigen en toe te spitsen op bepaalde bescheiden. Voor een verdere conclusie- of aktewisseling biedt dit incident geen ruimte.

Ten aanzien van de door [verweerder] ingediende incidentele vordering

Uit hetgeen ten aanzien van de incidentele vordering van Fujitsu is overwogen, volgt dat er voorshands onvoldoende reden is te veronderstellen dat het conservatoir (bewijs)beslag onrechtmatig is gelegd, dat niet overeenkomstig het op 5 maart 2008 verleende verlof is gehandeld of dat de in bewaring genomen gegevens te zijner tijd niet voor bewijslevering kunnen worden gebruikt. Hierop stuit zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [verweerder] af. Die vorderingen zijn voorts ook hierom niet toewijsbaar, omdat een voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv. een maatregel tot opheffing van het beslag of vernietiging van de in bewaring genomen gegevens niet rechtvaardigt, nu deze zouden leiden tot gevolgen die in het hoofdgeding niet ongedaan kunnen worden gemaakt.

Voor een door [verweerder] bepleite beperking van het beslag tot gegevens van vóór 19 oktober 2007 bestaat geen reden, omdat niet valt uit te sluiten dat Fujitsu er in geval van bewijslevering belang bij heeft dat ook gegevens van na de op non-actiefstelling in de hoofdzaak worden betrokken. Ook die gegevens kunnen mogelijk zicht blijken te bieden op de door Fujitsu aan het ontslag van [verweerder] ten grondslag gelegde dringende reden.

Voor de meer subsidiair gevorderde voorziening is in dit stadium van het geding geen reden, nu deze vordering beoogt tegemoet te komen aan het bezwaar dat [verweerder] tegen de inzage door Fujitsu heeft. De gevorderde inzage wordt evenwel aan Fujitsu geweigerd.

Nu partijen in dit incident over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Beslissing op het incident

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

bepaalt dat de hoofdzaak op 22 oktober 2008 weer op de rol zal komen, voor dupliek in conventie en repliek in reconventie aan de zijde van Fujitsu;