Rb. Amsterdam, 06-04-2018, nr. AWB 17/2576

Eiser is sinds 2001 in Nederland. Hij woont in Zwolle en heeft een relatie met [naam 1] , met wie hij een kind heeft, geboren op [geboortedatum 2] . Eisers partner en kind verblijven rechtmatig in Nederland. Hoewel eiser en zijn partner niet samenwonen, zorgen zij samen voor hun kind. Op 9 februari 2010 is eiser het slachtoffer geworden van zware mishandeling, waarbij hij onder meer in zijn buik gestoken is. Uit een advies van het BMA van 11 augustus 2017 blijkt dat eiser PTSS heeft en een depressieve stoornis van matige ernst zonder psychotische symptomen. Eiser wordt hiervoor behandeld door zijn huisarts, een sociaal psychiatrisch verpleegkundige en een psychiater.

Eiser heeft op 8 augustus 2001 een asielaanvraag ingediend. Op grond van het besluitmoratorium voor Sierra Leone is op 2 mei 2002 een verblijfsvergunning asiel verleend geldig tot 8 augustus 2004. Op 10 juni 2004 heeft eiser een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd gedaan. Deze aanvraag is afgewezen op

27 september 2005. Deze afwijzing staat in rechte vast met de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Roermond, van 30 maart 2006 (AWB 05/47439).

Op 25 augustus 2006 heeft eiser een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning ‘beschikking conform minister’. Deze aanvraag is bij besluit van 2 november 2006 niet in behandeling genomen. Dit besluit staat in rechte vast met de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 januari 2009 (AWB 08/29954).

Op 14 mei 2009 heeft eiser een herhaalde asielaanvraag ingediend. Deze is afgewezen op 20 november 2009. Dit besluit staat in rechte vast met de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2011 (201011190/1/V1).

Op 19 september 2011 deed eiser de aanvraag die aan dit beroep ten grondslag ligt.

Verweerder heeft de aanvraag van eiser aanvankelijk niet in behandeling genomen omdat eiser geen paspoort heeft overgelegd, waardoor de aanvraag onvolledig was. Verweerder heeft het daartegen gerichte bezwaar op 11 september 2014 ongegrond verklaard omdat eiser niet beschikt over een machtiging voorlopig verblijf (mvv) en daarvan niet kan worden vrijgesteld. Deze beslissing heeft de rechtbank vernietigd omdat verweerder ten onrechte in de belangenafweging heeft betrokken dat eiser nooit rechtmatig verblijf heeft gehad en de belangen van eisers kind niet kenbaar in de belangenafweging heeft betrokken.

In de tweede beslissing op bezwaar van 25 juni 2015 stelt verweerder zich op het standpunt dat hij niet opnieuw op de aanvraag hoeft te beslissen. Dat eiser geen paspoort heeft overgelegd was een legitieme reden om de aanvraag buiten behandeling te stellen en maakt niet dat het bezwaar geen effectief rechtsmiddel is. Na een hernieuwde belangenafweging, waarin verweerder de periode van rechtmatig verblijf en het belang van het kind heeft meegenomen, heeft verweerder alsnog geconcludeerd dat eiser niet kan worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. De rechtbank heeft deze beslissing vernietigd omdat verweerder de belangen van het kind van eiser wederom niet kenbaar heeft meegewogen. Het tegen deze uitspraak door verweerder ingestelde hoger beroep is gegrond verklaard. De Afdeling heeft evenwel geen reden gezien om de uitspraak te vernietigen. De Afdeling heeft dit in de overwegingen 1.1 en 2 als volgt verwoord:

“1.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6235 volgt, zoals de staatssecretaris aanvoert, dat hij bij aanvragen tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wegens schrijnendheid van na 18 maart 2005, de brief van 21 februari 2007 als richtsnoer gebruikt. Voor zover de aangevallen uitspraak zo moet worden gelezen dat de rechtbank aan de brief van 21 februari 2007 een verdergaande betekenis hecht, is de klacht van de staatssecretaris in zoverre terecht voorgedragen.

2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Nu de staatssecretaris de beslissing van de rechtbank niet heeft bestreden, bestaat geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. De staatssecretaris dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.”

In het bestreden besluit (de derde beslissing op bezwaar) heeft verweerder overwogen dat eiser nog steeds niet kan worden vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van een schrijnende situatie. Eisers medische situatie, die hij niet heeft onderbouwd, kan niet worden meegewogen. Op basis van de beschikbare gegevens blijkt dat eiser kan reizen naar zijn land van herkomst. Verder is eiser nauw en bewust betrokken bij de opvoeding van zijn kind, waardoor het kind zich met de juiste opvoeding kan aanpassen aan de taal en cultuur van Sierra Leone, waarmee eiser bekend is. Nu geen objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in Sierra Leone uit te oefenen, wegen de belangen van eisers zoon niet op tegen die van de Nederlandse overheid. Ten slotte heeft verweerder overwogen dat eiser niet voldoende inspanningen heeft geleverd om aan een paspoort te komen en dat niet is gebleken dat eiser niet ten laste komt van de openbare kas, wat ten nadele van eiser wordt meegewogen.

Zoals reeds overwogen is deze zaak deels gezamenlijk behandeld met de zaken van een aantal andere vreemdelingen die ook een aanvraag om een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid hebben ingediend. In alle zaken is verwezen naar een set van in totaal 627 deels witgelakte minuten, die betrekking hebben op ingewilligde aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid van verweerder. De vreemdelingen betogen aan de hand van die minuten, zakelijk weergegeven, dat verweerder in hun zaken een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd, nu de minuten een vaste gedragslijn laten zien die in de nu voorliggende zaken zonder uitleg niet is gevolgd. Daarnaast menen zij dat de afwijzing van hun aanvragen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat de afwijzing ondeugdelijk is gemotiveerd.

Uit artikel 3.4, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 volgt dat verweerder een verblijfsvergunning aan een vreemdeling kan verlenen onder een andere beperking dan de beperkingen die in het eerste lid van dat artikel staan vermeld. Dit is de zogeheten discretionaire bevoegdheid van verweerder om een verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die niet op andere gronden voor een verblijfsvergunning in aanmerking komt.

Uit de Nota van Toelichting1.blijkt dat de discretionaire bevoegdheid bedoeld is voor onvoorziene gevallen. Volgens de Nota van Toelichting zullen dergelijke onvoorziene gevallen veelal een categoriaal karakter hebben. In dat geval ligt de totstandkoming van een algemene (beleids)regel in de rede, die bij bestendiging op termijn tot algemeen verbindend voorschrift kan worden verheven. Het is echter niet uitgesloten dat in strikt individuele gevallen een noodzaak aanwezig is om een verblijfsvergunning te verlenen op grond van de discretionaire bevoegdheid. In een dergelijk geval zal een algemene (beleids)regel achterwege kunnen blijven. Ook staat in de Nota van Toelichting dat verweerder terughoudend van de discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken. Omdat het hier om bijzondere onvoorziene gevallen gaat, zal de vreemdeling bij de indiening van de aanvraag nadrukkelijk moeten aangeven waarom de verblijfsvergunning naar zijn mening moet worden verleend en de aanvraag met de nodige gegevens en bescheiden moeten onderbouwen.

Verweerder geeft in de praktijk toepassing aan zijn discretionaire bevoegdheid als sprake is van omstandigheden die maken dat de situatie van een vreemdeling schrijnend is.

In beginsel moet iedere vreemdeling om een reguliere verblijfsvergunning te kunnen krijgen over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) beschikken en leges betalen. Onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden kan de vreemdeling hiervan worden vrijgesteld. In de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 31 oktober 20162.is hierover het volgende overwogen. Een vreemdeling kan bij een aanvraag om in het bezit te worden gesteld van een verblijfsvergunning met toepassing van de discretionaire bevoegdheid verzoeken om vrijstelling van het betalen van leges en het mvv-vereiste op grond van respectievelijk artikel 3.34a, onder k, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 en artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000. In het kader van deze vrijstellingsverzoeken worden de schrijnende omstandigheden waar de vreemdeling zich op beroept ten volle beoordeeld.

De leges-eis en het mvv-vereiste worden niet tegengeworpen als verweerder tot de conclusie komt dat de schrijnende omstandigheden van de vreemdeling aanleiding geven om met toepassing van de discretionaire bevoegdheid een verblijfsvergunning te verlenen.

Standpunt eiser

Eiser voert aan dat verweerder een vaste gedragslijn hanteert bij toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Bij een aanvraag op grond van de discretionaire bevoegdheid beoordeelt verweerder of sprake is van schrijnende omstandigheden die tot inwilliging van de aanvraag dienen te leiden. Volgens eiser hanteert verweerder hierbij de criteria zoals vastgelegd in de kamerbrief van 21 februari 2007 (hierna: de richtsnoerenbrief),3.inclusief de daarbij behorende bijlage. In de richtsnoerenbrief staat beschreven welke factoren verweerder aanmerkt als ‘bijkomende klemmende redenen van humanitaire aard’, die tezamen met lang verblijf en worteling in Nederland worden betrokken bij de vraag of de situatie van een vreemdeling schrijnend is. In de bijlage bij de richtsnoerenbrief staat per schrijnende factor vermeld welk gewicht daaraan wordt gehecht. Dit leidt er toe dat verweerder, als ware het een optelsom, bij een bepaalde combinatie van schrijnende factoren een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid verleent. Hoewel in de richtsnoerenbrief staat vermeld dat het daarin beschreven beoordelingskader alleen van toepassing is op aanvragen die zijn ingediend vóór 18 maart 2005, betoogt eiser dat de richtsnoerenbrief, inclusief de weging van de factoren uit de bijlage, ook bij de beoordeling van aanvragen ingediend na 18 maart 2005 is gehanteerd. Volgens eiser blijkt dit uit de set van 627 minuten die hij heeft overgelegd. Eisers betoog wordt volgens hem verder onderbouwd door paragraaf 2.3 van het advies ‘Om het maatschappelijk belang’ van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACVZ)4.en de artikelen van mr. M.J.M. Peeters ‘Schrijnende zaken, emotie vervat in juridische termen’5.en ‘Op zoek naar transparantie in unieke situaties’6.. Daarnaast ziet eiser aanwijzingen voor de juistheid van zijn standpunt in de uitlatingen van verweerder zelf. Eiser verwijst naar het door verweerder in deze procedure ingebrachte ‘praktijkdocument’, een brief van 10 december 2015 van [naam 2] , toenmalig hoofddirecteur van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, en de verweerschriften in deze procedure. Nu er een vaste gedragslijn is, was verweerder volgens eiser gehouden om die ook te volgen in eisers zaak. Dat is volgens eiser niet, althans onvoldoende kenbaar, gebeurd. Verweerder heeft namelijk in deze zaken niet kenbaar en stapsgewijs de casus beoordeeld aan de hand van de factoren genoemd in de richtsnoerenbrief en heeft ook niet kenbaar per factor de weging gehanteerd zoals omschreven in de bijlage bij de richtsnoerenbrief. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is het voor eiser niet duidelijk waarom tot een afwijzing is gekomen terwijl in vergelijkbare zaken tot een inwilliging is gekomen. De beoordeling in eisers zaak en de andere door de meervoudige kamer deels gezamenlijk met de zaak van eiser behandelde zaken is aldus niet transparant en er is sprake van willekeur.

Standpunt verweerder

Verweerder betoogt dat de richtsnoerenbrief inclusief de bijlage alleen rechtstreeks van toepassing is op aanvragen die zijn ingediend vóór 18 maart 2005. Bij de aanvragen die op of na die datum zijn ingediend, is de richtsnoerenbrief enkel als leidraad gebruikt.7.De vaste weging van de factoren uit de bijlage is niet meer toegepast. De factoren zoals die in de richtsnoerenbrief staan vermeld, zo hebben verweerders gemachtigden ter zitting toegelicht, zijn factoren die van oudsher al van belang zijn bij de vraag of sprake is van een schrijnende zaak. Deze opsomming van factoren is nooit limitatief geweest. Evenmin is ooit sprake geweest van een wiskundige benadering of optelsom van factoren. Verweerder beoordeelt iedere zaak op zijn eigen merites en aan de hand van de omstandigheden waar de aanvrager zich op beroept. Er moet sprake zijn van een uniek samenstel van omstandigheden om tot vergunningverlening over te gaan. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een ongedateerd en ongetiteld ‘praktijkdocument’ overgelegd, dat voor verweerders beslisambtenaren en pleiters inzichtelijk maakt welke omstandigheden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schrijnendheid moeten worden betrokken. Volgens verweerder is dit praktijkdocument eind 2016 opgesteld en wordt het als een groeidocument aangevuld. Het wordt door alle beslisambtenaren gebruikt als leidraad om te beoordelen of een zaak als schrijnend moet worden aangemerkt.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder geen beleid heeft geformuleerd ter invulling van de toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Er zijn geen bij besluit vastgestelde algemene regels waaruit blijkt in welke gevallen verweerder toepassing geeft aan zijn discretionaire bevoegdheid. Gelet op de Nota van Toelichting is verweerder hiertoe ook niet gehouden.

De vraag waar eiser de rechtbank voor stelt is of bij afwezigheid van beleid, er wel sprake is van een vaste gedragslijn, waarbij verweerder de richtsnoerenbrief inclusief bijlage toepast op aanvragen gedaan vanaf 18 maart 2005. Een vaste gedragslijn heeft immers bindende kracht op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser deze gedragslijn echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe is het volgende redengevend.

Uit inmiddels bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 5 augustus 2011,8.volgt dat het beoordelingskader uit de richtsnoerenbrief uitsluitend van toepassing is op aanvragen die vóór 18 maart 2005 zijn ingediend, zoals ook staat vermeld in de richtsnoerenbrief zelf.

In de uitspraak van 22 februari 20119.heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de omstandigheid dat verweerder meedeelt dat de richtsnoerenbrief als leidraad is toegepast, niet volgt dat verweerder ook het gehele in de richtsnoerenbrief neergelegde beoordelingskader heeft toegepast. In de uitspraak van 15 juni 201610.verwoordt de Afdeling het als volgt:

“Over de brief van de toenmalige minister van Justitie (rechtbank: de richtsnoerenbrief) overweegt de Afdeling dat een beroep hierop niet kan slagen omdat het beoordelingskader uit de brief niet op de onderhavige situatie van toepassing is. (…) Wel kan het vermelde in die brief worden betrokken bij de door de staatssecretaris te maken afweging. (…) De in de brief genoemde factoren zijn evenwel op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend.”

De Afdeling maakt dus een duidelijk onderscheid tussen het gebruik van de richtsnoerenbrief als leidraad, dat wil zeggen: hulpmiddel bij de beoordeling, en het gebruik van de richtsnoerenbrief (inclusief bijlage, zo begrijpt de rechtbank) als beoordelingskader. Uit verweerders toelichting en ook de jurisprudentie is af te leiden dat verweerder in een paar gevallen abusievelijk de richtsnoerenbrief niet slechts als leidraad, maar als beoordelingskader heeft toegepast op aanvragen ingediend na 18 maart 2005. Van een dergelijke abusievelijke toepassing van de richtsnoerenbrief als beoordelingskader op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 is sprake geweest in casus die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken van de Afdeling van 23 augustus 2012 en 29 augustus 2012. In zijn uitspraak van 23 augustus 201211.heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft getoetst aan de richtsnoerenbrief omdat in dat geval verweerder zelf feitelijk toepassing heeft gegeven aan de richtsnoerenbrief als beoordelingskader. Hetzelfde heeft de Afdeling overwogen in de uitspraak van 29 augustus 2012.12.Verweerder heeft toegelicht dat dit een ambtelijke misslag is geweest waaraan geen vertrouwen kan worden ontleend. Omdat de rechtbank naast de genoemde twee gevallen verder geen voorbeelden bekend zijn geworden waarin hetzelfde is gebeurd, volgt de rechtbank, mede gelet op de aangehaalde recentere jurisprudentie van de Afdeling, dit betoog van verweerder.

Dat in de richtsnoerenbrief zelf wordt gesproken over de weging van de factoren onder verwijzing naar de bijlage, maakt niet dat verweerder de in de brief genoemde factoren niet heeft kunnen loskoppelen van de weging. Dit is ook te verenigen met de uitlatingen van verweerder waar eiser zich op beroept, zoals het praktijkdocument en de reeds genoemde brief van [naam 2] . Uit deze uitlatingen blijkt niet dat verweerder nog steeds de weging van de factoren hanteert zoals beschreven in de bijlage bij de richtsnoerenbrief. Dat verweerder in beide documenten naar de richtsnoerenbrief verwijst is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. In het praktijkdocument staat bovendien dat iedere zaak op zijn individuele merites wordt beoordeeld en dat alle omstandigheden worden betrokken, waarbij sommige omstandigheden zwaarder zullen wegen dan andere. Er wordt in het praktijkdocument geen vast gewicht aan de omstandigheden toegekend. Uit de beschrijving van de factoren in het praktijkdocument blijkt dat het gewicht dat aan een bepaalde factor (of omstandigheid) wordt toegekend van geval tot geval kan verschillen. Zo hangt het gewicht dat wordt toegekend aan de omstandigheid dat andere familieleden een verblijfsvergunning hebben mede af van de relatie die de vreemdeling met die familieleden heeft.

Dat verweerder met de hierboven genoemde uitlatingen het vertrouwen heeft gewekt dat hij nog altijd vasthoudt aan de vaste weging van factoren uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief bij de beoordeling van aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid, volgt de rechtbank daarom niet.

Daarnaast blijkt ook uit de door eiser overgelegde minuten niet dat verweerder vanaf 18 maart 2005 ingediende aanvragen heeft ingewilligd op basis van een vaste weging van schrijnende factoren, waarbij bij een bepaald aantal factoren altijd een vergunning is verleend. Desgevraagd op de zitting heeft de gemachtigde van eiser geen minuut kunnen aanwijzen waaruit dit blijkt.

Ook het advies van de ACVZ en de artikelen van mr. Peeters bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat verweerder bij de beoordeling van aanvragen ingediend na 18 maart 2005 heeft vastgehouden aan de vaste weging van de schrijnende factoren. Hierbij is van belang dat de ACVZ en mr. Peeters geen onderdeel uitmaken van verweerders organisatie, zodat verweerder niet gehouden is hun interpretaties van verweerders gedragslijn te volgen. De rechtbank volgt eiser in zoverre dat paragraaf 2.3 van het ACVZ-advies voor verschillende uitleg vatbaar is en dat daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de ACVZ in de veronderstelling verkeert dat verweerder ook op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 nog de weging uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief toepast. Maar ook als de ACVZ in die veronderstelling verkeert, kan daaruit nog niet volgen dat verweerder daadwerkelijk ook op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 nog de weging uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief toepast.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de tussenconclusie dat zij eiser niet volgt in zijn betoog dat verweerder de richtsnoerenbrief inclusief de weging uit de bijlage als vaste gedragslijn is blijven hanteren voor aanvragen ingediend na 18 maart 2005.

Uit het door verweerder overgelegde praktijkdocument volgt dat sprake moet zijn van een uniek samenstel van omstandigheden, waarbij in ieder geval de in de richtsnoerenbrief genoemde factoren worden betrokken. Daarnaast heeft verweerder in het praktijkdocument nog aanvullende, niet limitatief opgesomde, factoren beschreven die bij de beoordeling van schrijnendheid worden betrokken. De rechtbank leidt uit dit document, in samenhang met de uitleg van verweerders gemachtigden ter zitting, de volgende vaste gedragslijn af.

Voor de toepassing van verweerders discretionaire bevoegdheid zijn langdurig verblijf en worteling in Nederland op zichzelf onvoldoende. Er dient sprake te zijn van een uniek samenstel van aanvullende factoren. Juist omdat het moet gaan om een uniek samenstel van factoren kan niet limitatief worden aangegeven welke omstandigheden daarbij van belang kunnen zijn, of welke omstandigheden daarbij een doorslaggevende rol spelen. Alle omstandigheden die de aanvrager in het kader van schrijnendheid aanvoert worden betrokken bij de beoordeling, waarbij sommige omstandigheden zwaarder wegen dan andere omstandigheden. Ook contra-indicaties worden bij de beoordeling betrokken. In ieder geval de volgende factoren worden door verweerder betrokken (mits aangevoerd):

- dreigende scheiding tussen ouders en kinderen ;

- andere gezinsleden met een verblijfsvergunning;

- traumatiserende ervaringen in Nederland;

- ( ernstige) medische problemen;

- gendergerelateerde aspecten, met name eerwraak en huiselijk geweld;

- overlijden van een gezinslid in Nederland;

- in Nederland geboren dan wel op zeer jonge leeftijd naar Nederland gekomen kind dat hier is opgegroeid en geworteld;

- perioden van rechtmatig of quasi-rechtmatig verblijf;

- net buiten de boot vallen voor een andere verblijfsvergunning;

- omstandigheden in land van herkomst;

- rol van de overheid;

- belang van het kind;

- maatschappelijk belang.

Als contra-indicaties worden in ieder geval meegewogen:

- criminele antecedenten;

- identiteitsfraude;

- niet meewerken aan vertrek / frustreren van uitzetting.

Deze factoren en contra-indicaties zijn nader uitgewerkt in het praktijkdocument. Nu geen sprake is van gepubliceerd beleid, zal de rechtbank dit praktijkdocument als bijlage bij deze uitspraak voegen, zodat zij hierna kortheidshalve naar dat document kan verwijzen.

5. Leidt het ontbreken van een vast gewicht per factor tot willekeur en is de vaste gedragslijn van verweerder daardoor onredelijk?

Standpunt eiser

Eiser voert aan dat de richtsnoerenbrief met bijlage is opgesteld om willekeur te voorkomen, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2006.13.Eiser betoogt dat sprake is van willekeur als geen vast gewicht meer wordt toegekend aan de relevante schrijnende omstandigheden.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat voldoende waarborgen in zijn beslispraktijk zijn ingebouwd om willekeur te voorkomen. In de eerste plaats geldt dat het praktijkdocument bij alle medewerkers bekend is en dat zij alle aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid op basis van dit document beoordelen. Verder wordt de consistentie bewaakt door een commissie schrijnende zaken en door multidisciplinaire teams, waarin ter zake deskundige medewerkers zitten die de aanvragen in het licht houden van eerdere inwilligingen. Daar kunnen zaken voorgelegd worden die ‘omhooggetild’ zijn door individuele beslismedewerkers van verweerder of die zijn voorgelegd door burgemeesters of Kamerleden.

Beoordeling door de rechtbank

Zoals hiervoor overwogen volgt uit de Nota van Toelichting dat verweerder niet verplicht is om beleid te maken over de invulling en toepassing van de discretionaire bevoegdheid.

Uit de aard van de discretionaire bevoegdheid volgt dat verweerder een grote vrijheid heeft bij de invulling en toepassing van die bevoegdheid. Wel is het de verantwoordelijkheid van verweerder om (kenbaar en toetsbaar) te waken voor willekeur in de besluitvorming en te zorgen voor een consistente beslispraktijk.14.Uit de genoemde uitspraak van de Afdeling van 21 december 2006 volgt dat verweerder zich bij aanvragen om toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid van die verantwoordelijkheid kan kwijten door een afwijzing van een aanvraag te funderen op (i) min of meer algemene maatstaven ter invulling van het begrip ‘schrijnend’, (ii) een vergelijking van de te wegen feitelijke factoren met enigszins verwante zaken waarin wel is ingewilligd of (iii) anderszins te motiveren waarom de feiten en omstandigheden van het geval geen schrijnende situatie opleveren.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vaste gedragslijn die in rechtsoverweging 4.11. is weergegeven verenigbaar met dit kader. Verweerder heeft de keuze gemaakt om bij aanvragen ingediend na 18 maart 2005 individueel te beoordelen of een bepaald geval als schrijnend moet worden gekwalificeerd, waarbij hij zich baseert op een niet-limitatieve opsomming van factoren en contra-indicaties zonder vaste weging. Deze keuze staat verweerder vrij. De gemachtigden van verweerder hebben ter zitting toegelicht dat verweerders beslismedewerkers bij deze beoordeling het praktijkdocument gebruiken.

Dit laat evenwel onverlet dat verweerder bij afwijzingen van aanvragen helder en inzichtelijk zal moeten motiveren waarom er in een bepaald geval voor is gekozen om geen toepassing aan de discretionaire bevoegdheid te geven. Dat behelst ook inzicht in de concrete op de casus toegesneden weging van factoren en contra-indicaties zoals die volgen uit de vaste gedragslijn (het praktijkdocument). Een besluit op een aanvraag om toepassing van de discretionaire bevoegdheid zal er blijk van moeten geven dat alle door de vreemdeling aangedragen factoren kenbaar en transparant zijn beoordeeld. Verweerder mag geen aangedragen factoren buiten de beoordeling laten, zeker niet wanneer die factoren worden genoemd en uitgewerkt in het praktijkdocument. Verweerder zal ook moeten motiveren waarom de aangevoerde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien niet kwalificeren als een uniek samenstel van omstandigheden dat een schrijnende situatie oplevert. De conclusie van het voorgaande is dat de beroepsgrond van eiser niet slaagt voor zover eiser betoogt dat de beslispraktijk van verweerder met betrekking tot het behandelen van aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid in zijn algemeenheid leidt tot willekeur. Of verweerder zich bij het beoordelen van de onderhavige aanvraag heeft gehouden aan zijn vaste gedragslijn (het praktijkdocument) zal hieronder in rubriek 7 worden beoordeeld.

Standpunt eiser

Eiser heeft onder verwijzing naar een aantal van de 627 overgelegde minuten een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Hij betoogt dat het niet inzichtelijk is waarom de vreemdelingen in die minuten wel een verblijfsvergunning op grond van schrijnendheid hebben gekregen, terwijl eiser die niet heeft gekregen.

Standpunt verweerder

Verweerder is van mening dat geen sprake kan zijn van vergelijkbare zaken, als de te vergelijken aanvragen in verschillende tijdsperiodes zijn ingediend. De wettelijke, beleidsmatige, politieke en maatschappelijke context van het moment is van belang bij de beoordeling van een beroep op schrijnende omstandigheden. Voor de zaak van eiser betekent dit volgens verweerder dat deze enkel vergelijkbaar is met andere zaken waarin de aanvraag in de periode na 1 februari 2013 is ingediend, omdat op dat moment de Overgangsregeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: het Kinderpardon) in werking is getreden. Verweerder is daarom van mening dat slechts de minuten 488, 495-616 en 620-627 met de zaak van eiser kunnen worden vergeleken. In al deze minuten is volgens verweerder sprake van schrijnende omstandigheden die afwijken van eisers omstandigheden. Daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de minuten die betrekking hebben op aanvragen van vóór 18 maart 2005 geen geschikt vergelijkingsmateriaal vormen. In die gevallen is immers het beoordelingskader van de richtsnoerenbrief, inclusief de weging van de factoren in de bijlage, gehanteerd. Uit het onder 4. overwogene volgt dat dat beoordelingskader niet meer van toepassing is op aanvragen die vanaf 18 maart 2005 zijn ingediend. De beoordeling van aanvragen ingediend vóór 18 maart 2005 is daarom niet vergelijkbaar met de beoordeling van de onderhavige aanvraag. Dit betekent dat eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de minuten 1-440 en 617-619 in ieder geval niet kan slagen.

De rechtbank volgt verweerder niet in de andere beperking die verweerder in de tijd aanbrengt ten aanzien van vergelijkbare zaken. Aangezien geen sprake is van een verschil in beoordelingskader tussen de periodes voor en na 1 februari 2013, valt niet in te zien waarom schrijnende omstandigheden die behoren bij aanvragen die vóór die datum zijn ingediend, anders zouden worden beoordeeld dan omstandigheden behorende bij aanvragen die na die datum zijn ingediend. De verwijzing van verweerder naar een gewijzigde politieke, wettelijke, maatschappelijke en beleidsmatige context maakt dit niet anders, alleen al omdat verweerder niet heeft gemotiveerd hoe en waarom die context op 1 februari 2013 zou zijn veranderd ten opzichte van de periode daarvoor. De rechtbank ziet ook niet in hoe, bij een gelijkblijvend beoordelingskader, omstandigheden die voor 1 februari 2013 als schrijnend werden aangemerkt, vanaf 1 februari 2013 minder of niet schrijnend zouden zijn.

Ten aanzien van eisers beroep op de minuten 441-616 en 620-627 is de rechtbank dus van oordeel dat deze in beginsel geschikt vergelijkingsmateriaal vormen met de zaak van eiser, omdat ze onder hetzelfde beoordelingskader tot stand zijn gekomen. De rechtbank is echter van oordeel dat eiser zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank heeft hierboven (in rechtsoverweging 5.3.) al geoordeeld dat uit de aard van de discretionaire bevoegdheid volgt dat verweerder een grote vrijheid toekomt bij de invulling en toepassing van die bevoegdheid. Verweerder heeft zijn huidige vaste gedragslijn voor de invulling en toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid neergelegd in het praktijkdocument. Uit dit document komt naar voren dat de discretionaire bevoegdheid een individuele beoordeling vergt van alle relevante omstandigheden van het geval.

De individuele aard van verweerders beoordeling maakt dat de lat voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel hoog ligt. Voor verweerders beoordeling van de schrijnendheid zijn immers alle individuele omstandigheden van het geval juridisch relevant. Het zal niet vaak voorkomen dat alle individuele omstandigheden van het geval gelijk zijn.

Rekening houdend met dit beoordelingskader, is de rechtbank van oordeel dat met de door eiser overgelegde – grotendeels witgelakte – minuten, onvoldoende gemotiveerd is aangevoerd dat sprake is van gelijke gevallen. Of sprake is van gelijke gevallen kan immers niet worden beoordeeld aan de hand van de ‘optelmethode’ zoals eiser die voorstaat. De vaste weging uit de bijlage van de richtsnoerenbrief heeft verweerder losgelaten. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet beoordeeld kunnen worden of de individuele omstandigheden van het geval overeenkomen. Uit de minuten die betrekking hebben op aanvragen vanaf 18 maart 2005 blijkt slechts in beperkte mate welke individuele omstandigheden in onderlinge samenhang bezien voor verweerder aanleiding hebben gegeven om een zaak te beoordelen als voldoende schrijnend voor toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Hoewel eiser niet verantwoordelijk is voor het weglakken van delen van de in beginsel vergelijkbare minuten, doet dat niet af aan het feit dat het aan eiser is om zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel te onderbouwen. De rechtbank ziet daarom geen reden om zelf bij verweerder de ongelakte minuten op te vragen.

Uit de minuten die niet grotendeels zijn witgelakt, te weten de nummers 620 en 622 blijkt direct dat geen sprake is van zaken waarin alle individuele omstandigheden van het geval gelijk zijn aan de omstandigheden in de onderhavige zaak. In de zaak met het nummer 620 was sprake van een gezin van Koptische Christenen uit Egypte waarin bij beide ouders en een van de kinderen (psychisch-) medische problematiek speelde. In de zaak met het nummer 622 was sprake van een situatie waarin de vreemdeling kennelijk buiten zijn schuld geen verblijfsvergunning had gekregen op grond van de witte illegalenregeling. Hierin verschillen deze zaken van de zaak van eiser.

De rechtbank concludeert dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat er aan vreemdelingen in vergelijkbare omstandigheden als die van eiser wel een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid is verleend. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan dus niet slagen.

Standpunt eiser

Eiser heeft aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd waarom in zijn geval geen sprake is van een schrijnende situatie. Ten onrechte heeft verweerder niet meegewogen dat eisers procedure al sinds 2011 voortduurt. Ook heeft verweerder ten onrechte overwogen dat eiser zijn medische situatie niet heeft onderbouwd. Eiser heeft grote psychische problemen doordat hij zwaar getraumatiseerd is door zijn ervaringen in de Sierra Leoonse burgeroorlog, waaronder de moord op zijn ouders in zijn aanwezigheid. Het steekincident in 2010, dat volgens eiser duidelijk op racistische motieven berustte, heeft verweerder ook ten onrechte niet meegewogen. Verder heeft verweerder, zo begrijpt de rechtbank de beroepsgrond van eiser, onvoldoende gewicht toegekend aan de rechten van het kind van eiser en is het familieleven tussen eiser, zijn partner en zijn kind onderbelicht gebleven. Daarnaast werpt verweerder ten onrechte tegen dat eiser geen paspoort heeft overgelegd.

Eiser is afgereisd naar Brussel waar de vertegenwoordiging van Sierra Leone niets voor hem kon doen. Ook heeft een vriendin van eiser voor hem naar de ambassade in Berlijn gebeld, waar verteld werd dat hij alleen een paspoort kon krijgen via het ‘immigration office’ in Freetown. Ten slotte heeft verweerder niet kenbaar meegewogen dat eiser enkele maanden te laat was voor de Ranov-regeling, waar hij anders voor in aanmerking zou zijn gekomen. Eiser heeft zich ter onderbouwing van zijn betoog beroepen op de volgende stukken:

Standpunt verweerder

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser terecht niet is vrijgesteld van het mvv-vereiste. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd die maken dat sprake is van een onderscheidend samenstel van schrijnende factoren. Het door eiser gestelde steekincident is volgens verweerder niet onderbouwd. Op de zitting van de meervoudige kamer heeft verweerder toegelicht dat niet wordt betwijfeld dat eiser slachtoffer is geworden van een steekincident, maar dat niet duidelijk is geworden dat er een racistisch motief aan ten grondslag lag. Ook is niet gebleken dat eisers medische situatie is verslechterd door het incident, of dat hij zijn illegaal verblijf heeft moeten continueren als gevolg daarvan. Eiser heeft verder op 8 augustus 2001 zijn asielaanvraag ingediend, ruim vier maanden na inwerkingtreding van de Vw 2000. Dat eiser net niet in aanmerking kwam voor de Ranov-regeling volgt verweerder daarom niet. Hoewel deze procedure al ruim zes jaar duurt, weegt in het nadeel van eiser dat hij tevergeefs al meerdere aanvragen heeft gedaan en hem is aangezegd Nederland te verlaten maar dat hij daar geen gevolg aan heeft gegeven en dat hij onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan een paspoort te komen. Eisers gezinsleden met rechtmatig verblijf maken eisers situatie ook niet schrijnend. Eiser kan immers een beroep doen op staande regelgeving om een verblijfsvergunning te krijgen voor het uitoefenen van gezinsleven. Dit heeft eiser nog niet geprobeerd. Het belang van het kind is betrokken bij de besluitvorming in die zin dat overwogen is dat het kind van eiser nog jong is en met de juiste opvoeding van eiser, die de taal en cultuur van Sierra Leone kent, nog in staat moet worden geacht zich aan te passen aan de taal en cultuur van Sierra Leone. Dit is ook relevant in het kader van het gezinsleven waar eiser zich op beroept. Dat het gezinsleven niet in Sierra Leone kan worden uitgeoefend blijkt nergens uit. Ook is relevant dat eiser gezinsleven heeft opgebouwd terwijl hij wist dat hij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning.

Beoordeling door de rechtbank

Niet in geschil is dat eiser geen mvv heeft. In geschil is of verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser daarvan niet kan worden vrijgesteld omdat geen sprake is van een uniek samenstel van omstandigheden dat leidt tot een schrijnende situatie op grond waarvan verweerder eiser een verblijfsvergunning moet verlenen met toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid.

De rechtbank stelt voorop dat – mede gelet op de vaste gedragslijn van verweerder – de rechterlijke toetsing van verweerders beoordeling tweeledig is. Ten eerste moet worden getoetst of verweerder alle door de vreemdeling aangedragen omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Dat moet de rechtbank vol toetsen. Ten tweede moet de rechtbank de weging van de omstandigheden toetsen. Daarbij komt verweerder beoordelingsvrijheid toe. Dat betekent dat de rechtbank moet toetsen of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door de vreemdeling aangevoerde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien niet maken dat er sprake is van schrijnende omstandigheden.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet alle aangedragen omstandigheden voldoende kenbaar en deugdelijk gemotiveerd in zijn beoordeling heeft betrokken. Zo komt in het bestreden besluit niet terug dat deze procedure al sinds 2011 loopt en dat dat mede te wijten is aan gebrekkige besluitvorming van verweerder, die tot twee maal toe tot een vernietiging van een beslissing op bezwaar door de rechtbank leidde. De rol van de overheid in de vertraging in de procedure komt niet terug in het verweerschrift van 5 januari 2018. Ter zitting heeft verweerder zich desgevraagd op het standpunt gesteld dat de rol van de overheid wel meespeelt, maar dat anderzijds eiser al vijftien jaar lang weet dat hij Nederland moet verlaten en dat hij zijn niet rechtmatige verblijf hier te lande ook zelf steeds heeft verlengd met procedures. Daarom is in deze zaak de rol van de overheid niet van groot gewicht. Deze enkele mededeling acht de rechtbank onvoldoende in het licht van de omstandigheid dat de rol van de overheid expliciet terugkomt in het praktijkdocument van verweerder.

Verder komt het door eiser genoemde steekincident in 2010 niet expliciet terug in het bestreden besluit. In het verweerschrift van 5 januari 2018 stelt verweerder zich op het standpunt dat dit incident op geen enkele manier is onderbouwd, terwijl zich in het dossier onderbouwende stukken uit 2010 bevinden, te weten een proces-verbaal van aangifte en foto’s van de steekwond. De mededeling ter zitting dat het steekincident ook als het wel was meegewogen niet de doorslag had kunnen geven en dat het racistische motief nergens uit blijkt, acht de rechtbank niet voldoende om dit gebrek te repareren. Te meer niet, nu pas op de zitting bij de meervoudige kamer duidelijk is geworden dat het steekincident op zichzelf niet meer door verweerder wordt betwist. Van verweerder mag worden verwacht dat hij een beoordeling maakt van het samenstel van (schrijnende) factoren en zich niet beperkt tot de vraag of een individuele factor wel of niet de doorslag kan geven. Dit is immers in strijd met de beoordeling of sprake is van een onderscheidend samenstel van (schrijnende) factoren, zoals verwoord in het praktijkdocument.

Voorts is van belang dat deze zittingsplaats verweerder bij uitspraak van 30 september 2015 de opdracht heeft gegeven om de belangen van het kind kenbaar mee te wegen in de besluitvorming. Gezien deze opdracht heeft verweerder niet kunnen volstaan met de overweging dat van het kind verwacht wordt dat hij in Sierra Leone kan aarden en dat het tegendeel niet is gebleken.

Het lag, zeker in het licht van de jurisprudentie van de beide Europese hoven, op de weg van verweerder om (enig) onderzoek te doen naar een eventueel vertrek van het kind naar Sierra Leone dan wel de scheiding van het kind van zijn vader en in hoeverre zijn belang zich daartoe verhoudt.

Ten slotte heeft verweerder de medische situatie van eiser onvoldoende kenbaar meegenomen in de beoordeling. Verweerder dient, zoals ook in het praktijkdocument staat beschreven, de medische situatie van eiser kenbaar mee te wegen in de schrijnendheidsbeoordeling. Deze medische situatie blijkt niet alleen uit het in de beroepsfase opgemaakte BMA-advies van 11 augustus 2017. In het dossier bevinden zich ook al oudere stukken die de posttraumatische stressstoornis onderbouwen. Dat dit is meegewogen blijkt niet uit het bestreden besluit. De enkele stelling van verweerder in beroep dat het BMA tot de conclusie komt dat geen sprake zal zijn van een medische noodsituatie bij terugkeer van eiser naar Sierra Leone is onvoldoende om dit gebrek te repareren.

Omdat verweerder niet alle relevante omstandigheden voldoende kenbaar en deugdelijk gemotiveerd in zijn beoordeling heeft betrokken komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de weging van de betrokken omstandigheden. Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder zijn standpunt dat geen sprake is van een schrijnende situatie onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd.

Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten, omdat verweerder alle omstandigheden, waaronder de hierboven benoemde omstandigheden waarvan de weging nu niet duidelijk is geworden, in onderlinge samenhang opnieuw zal moeten wegen en beoordelen. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van tien weken.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de eerste zitting, 1 punt voor het verschijnen op de regiezitting, 1 punt voor het verschijnen op de zitting van de meervoudige kamer, met een waarde per punt van € 501,-, en een wegingsfactor 1). Als aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, mr. A.E.J.M. Gielen en mr. A.K. Mireku, rechters, in aanwezigheid van mr. B.V.A. Corstens en mr. F.P. van Straelen griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.