Rb. Den Haag, 28-08-2013, nr. AWB-12, 9233

Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013.

Eiseres drijft een inrichting aan de Merwedeweg 10 in Rotterdam. Zij produceert bio-ethanol door middel van een vergistingsproces. Als bijproduct wordt CO2 geproduceerd, dat door een installatie wordt afgevangen en door tussenkomst van een afnemer wordt geleverd aan derden. Aan de inrichting is bij besluit van verweerder van 23 januari 2007 een oprichtingsvergunning verleend voor de productie van 320.000 ton bio-ethanol uit graan en 80.000 ton bio-ethanol uit wijnalcohol. Bij een op 3 november 2008 verleende veranderingsvergunning is de productie van bio-ethanol uit graan met 80.000 ton verhoogd tot 400.000 en die uit wijnalcohol ingetrokken.

Op grond van voorschrift 2.14, verbonden aan de oprichtingsvergunning, moeten de emissies van de installaties zodanig zijn beperkt dat onder normale bedrijfsomstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar is.

In hoofdstuk 24 van de oprichtingsvergunning wordt geurwaarneming – in overeenstemming met de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond – gedefinieerd als:

In dit hoofdstuk wordt geuroverlast gedefinieerd als:

In verband met het gewijzigde productieproces is in de veranderingsvergunning wat betreft de geurhindersituatie een overgangsperiode toegekend van 36 maanden. Op grond van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning moet vergunninghouder uiterlijk 36 maanden na inbedrijfstelling van de installaties voldoen aan voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning. Tot dat moment geldt een ander geurhinderniveau, te weten dat er geen geuroverlast waarneembaar mag zijn vanwege de inrichting ter plaatse van geurgevoelige locaties. Dit voorschrift is alleen van toepassing wanneer de CO2-afvang van de bio-ethanolinstallaties wordt gerealiseerd.

In de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond van 5 juli 2005 worden in beleidsregel 2 de volgende hinderniveaus onderscheiden:

• Maatregelniveau I:

“Buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn”

• Maatregelniveau II

“Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn.”

• Maatregelniveau III

“Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geuroverlast veroorzaakt worden door de inrichting.”

Ten aanzien van die geurhinderniveaus wordt in de aanhef van beleidsregel 2 het volgende overwogen: Gedeputeerde Staten hanteren een afwegingsprocedure waarbij het streven “buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn” in ogenschouw wordt genomen naast overige voor de situatie relevante aspecten.

Bij toepassing van dit beleid op de hierboven vermelde vergunningsvoorschriften concludeert de rechtbank dat in voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning maatregelniveau II is voorgeschreven en voor de overgangsperiode van 36 maanden in voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning maatregelniveau III.

Nadat de bio-ethanolinstallaties met afvang op 20 mei 2010 in gebruik zijn genomen, zijn er bij de meldkamer van verweerder klachten binnen gekomen, die door verweerder zijn gerelateerd aan de inrichting van eiseres. Naar aanleiding van deze klachten en op basis van door eiseres ingediende rapportages heeft verweerder bij besluit van 2 november 2011, voor zover hier van belang, een last onder dwangsom opgelegd aan eiseres. Omdat op dat moment nog geen 36 maanden zijn verstreken sinds de ingebruikneming van de bio-ethanolinstallaties, geldt maatregelniveau van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning, dat wil zeggen dat er geen geuroverlast veroorzaakt mag worden ter plaatse van geurgevoelige locaties. Ingevolge deze last dient eiseres binnen twee maanden na de dag van verzending van het besluit te voldoen aan voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per keer dat geconstateerd wordt dat niet wordt voldaan tot een maximum van € 100.000,--. Per etmaal kan maximaal één constatering plaatsvinden.

Bij het primaire besluit heeft verweerder geconcludeerd dat de last vijf maal niet is nageleefd, te weten op 21 januari 2012, 22 januari 2012, 4 februari 2012, 17 februari 2012 en 24 februari 2012. Op grond daarvan vordert verweerder primair € 50.000,-- van eiseres.

Ten aanzien van zowel de oplegging van de last onder dwangsom als het invorderingsbesluit heeft eiseres een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening. Bij mondelinge uitspraak van 26 april 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de oplegging van de last naar verwachting na bezwaar zonder onrechtmatigheid in stand zou kunnen blijven, maar dat dit ten aanzien van de invorderingsbeslissing nog onzeker was, gezien de zeer summiere onderbouwing daarvan. Daarom heeft de voorzieningenrechter het invorderingsbesluit bij wijze van voorlopige voorziening geschorst tot zes weken na de datum van verzending van de beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 1 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de oplegging van de last onder dwangsom ongegrond verklaard. Eiseres heeft hier geen beroep tegen aangetekend, zodat dit besluit in rechte vast is komen te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder van de vijf constateringen dat niet voldaan was aan de last die van 4 februari 2012 laten vervallen, maar de overige gehandhaafd.

Eiseres bestrijdt dat zij op de bedoelde data niet heeft voldaan aan de last. Daartoe voert zij, kort samengevat, aan dat de verrichte geuronderzoeken niet voldoen aan de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in de uitspraak van 13 juni 2012, LJN: BW8183, geformuleerde eisen. Het door verweerder gehanteerde protocol “Opsporen van bronnen van stankklachten” acht zij enerzijds ontoereikend en anderzijds niet nageleefd.

In de door eiseres vermelde uitspraak heeft de Afdeling onder 2.8.3. overwogen dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

Eiseres voert aan dat uit de constateringsverslagen blijkt dat het Protocol niet is nageleefd. Zo ontbreekt het uitsluitingsonderzoek in de rapportages van 21 en 22 januari 2012 en is er op 22 januari 2012 geen onderzoek gedaan op het terrein van haar bedrijf. Eiseres voert in dit kader voorts aan dat verweerder is uitgegaan van een onjuiste windrichting. Zij heeft navraag gedaan bij het KNMI en uit deze informatie leidt zij af dat de wind veel meer westelijk heeft gestaan op de aan de orde zijnde data dan waar verweerder van uit is gegaan. Tevens bestrijdt zij dat er geen andere bedrijven in de omgeving zijn die eenzelfde type geurhinder kunnen veroorzaken. Zij wijst op de aanwezigheid van bakkerijen, [G], [H] B.V., [I] B.V. en [J] B.V., bij welk laatste bedrijf sojabonen worden gefermenteerd.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de geur afkomstig van het bedrijf van eiseres een eigen, specifiek karakter heeft. De door eiseres genoemde bedrijven, die aan een strenger maatregelniveau moeten voldoen, te weten het voorkomen van geurhinder, veroorzaken bovendien veel minder overlast. Waar over eiseres 236 klachten zijn ingediend, zijn dat over [G] B.V. maar 38 en de overige bedrijven komen niet eens voor op het overzicht van bedrijven waarover meer dan 35 klachten zijn ingediend. Verweerder wijst er in dat kader op dat eiseres op de hoorzitting over de last onder dwangsom ronduit heeft erkend dat zij een fors geurhinderprobleem heeft dat zij niet onder controle krijgt.

De rechtbank stelt vast dat uit de constateringsrapportage van 21 januari 2012 blijkt dat op die dag een uitsluitingsonderzoek heeft plaatsgevonden, gevolgd door een bezoek aan het bedrijf van eiseres. In de constateringsrapportage van 22 januari 2012 wordt het uitsluitingsonderzoek wel vermeld maar niet concreet omschreven. Op deze dag is geen bezoek gebracht aan het bedrijf, maar is volstaan met telefonisch contact. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank op deze dagen voldoende voldaan aan het Protocol. In dat kader is van belang dat verweerder ter zitting aan de hand van overzichtskaarten, waaronder die behorende bij de constateringsrapportages, aannemelijk heeft gemaakt dat bij de windrichting, zoals die is vastgesteld bij de constateringen, te weten westzuidwest, zich geen andere bedrijven met een fermentatieproces bevinden tussen de woonbebouwing en het bedrijf van eiseres.

Blijkens de constateringsverslagen is afgegaan op de meteogegevens van meteostation Rozenburg. Ter zitting is toegelicht dat de heersende windrichting wordt vastgesteld op basis van het meteostation dat het dichtst is gelegen bij de plaats waar de klachten zijn ondervonden. Daarbij wordt de richting bepaald over de periode gelegen tussen de eerste klachtmelding en de laatste en wordt bij toerekening rekening gehouden met de stoompluim van de inrichting. De rechtbank vermag niet in te zien waarom dit onjuist zou zijn en de voorkeur gegeven zou moeten worden aan de algemenere gegevens over Rotterdam, zoals verstrekt door het KNMI.

De rechtbank stelt vast aan de hand van het door eiseres ingetekende overzichtskaartje dat de door haar genoemde bedrijven zijn gelegen ten westen, dan wel ten noordwesten van het woongebied waar de klachten zijn ondervonden. Dit op zich reeds maakt, gelet op de heersende windrichting ten tijde van de gemelde klachten op de data in kwestie, dat niet waarschijnlijk is dat de klachten van een van deze bedrijven afkomstig is. Ook is niet gebleken van bakkerijen benedenwinds in de directe omgeving van het klachtengebied. Voorts wordt in de constateringsverslagen gesproken over een gistlucht of (sterke) fermentatiegeur die door de toezichthouder wordt herkend als de huisgeur van het bedrijf van eiseres. Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden voor het oordeel dat de geconstateerde geurhinder ten onrechte aan het bedrijf van eiseres is toegerekend.

De rechtbank komt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres de last niet heeft nageleefd op 21 en 22 januari 2012 en op die dagen een dwangsom heeft verbeurd. Nu dit zelfde evenwel niet kan worden gezegd ten aanzien van de gestelde overtredingen op17 en 24 februari 2012, zoals overwogen onder 6.1.3., is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte kosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.180,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere reactie na zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).